中国性侵害未成年人立法的三维构建

何挺　林家红

【内容摘要】我国性侵害未成年人案件频发，对被害人的司法救助、心理救助等措施难以落实到位。与此相对应的是，中国性侵害未成年人立法重视惩罚，忽略预防与救济等问题。考量中国的惩罚性立法亦需要完善体系性不足、实践中类似案件不同判等现象。美国相关立法较为完善，其立足于儿童利益最大化的基本理念，从预防、惩罚、救济三个维度为被害人提供特殊保护，具有一定的借鉴意义。以美国性侵害未成年人立法为参照，可以发现我国立法在预防、惩罚、救济三个维度的不足之处，并应当进行相应的完善。

【關键词】性侵害 未成年人 未成年被害人 司法救助

一、问题的提出

性侵害未成年人是一个总括性的术语，并非仅指强奸未成年人的行为，它同时涵盖强奸未成年人、猥亵未成年人等多种带有性侵性质的行为。世界卫生组织于1999年发布的《虐待儿童磋商报告》对性侵害未成年人的界定具有较强的影响力。该报告指出：“性侵害未成年人是指行为人在未成年人尚未完全理解性行为，或无法作出性同意表示，或尚未发育完全不能作出性同意，或在违反法律或社会道德禁忌的情况下与未成年人进行性行为。性侵害未成年人包括但不限于：（1）威胁或强迫未成年人进行任何非法的性行为；（2）利用未成年人从事卖淫活动或其他非法活动；（3）利用未成年人经营色情表演或制作相关材料”。虽然随着新类型犯罪的发生，该定义已无法涵盖现阶段所有性侵害未成年人的行为，但这一定义在当时具有极强的进步意义，体现在以下几方面：首先，术语的使用具有科学性。采用“性侵害未成年人”一词作为强奸、猥亵、性骚扰等一系列行为的总称，使杂乱无章的概念体系化。其次，定义的方式具有创新性。采用“概括+列举”的方式定义性侵害未成年人，跳出传统概括式定义的局限，简洁明了，为日后增加新类型犯罪、扩充性侵害未成年人的内容提供便利。再次，体现的思想具有进步性。该定义强调未成年人有作出性同意的权利，列举了多种不承认未成年人性同意行为的情况，体现了对未成年人独立性的尊重。正因如此，大多数国家对性侵害未成年人相关罪名的界定，是在借鉴该报告关于性侵害未成年人之定义的基础上，对其内容进行的扩充。

近年来，性侵害未成年人的案件在我国频频发生。女童保护基金发布的《2015年儿童防性侵教育及性侵儿童案件统计报告》表明，2015年我国媒体公开曝光的性侵害未成年人案件有340起，平均每天曝光案例0.95起，在这些案件中，熟人作案占70%，其中教师作案占40%。此外，性侵害未成年男性的现象不容忽视。有研究表明，自2002年至2012年十年间，中国男童遭遇性侵害的比率是13.8%，女童遭遇性侵害的比率是15.3%，女童遭遇性侵害的比率略高于男童，但比率相差并不大。总体而言，我国性侵害未成年人案件的特征表现为：案件多发不容乐观；未成年男性遭遇性侵害的比率与未成年女性相当；性侵者多次作案与重复作案可能性较高；熟人作案比重畸高。性侵对未成年人造成的危害后果不容小觑，它可能对未成年人造成严重的身体创伤，使未成年人感染性传播疾病，导致未成年人死亡；也会对未成年人造成严重的心理创伤，导致抑郁、自卑、焦虑、恐惧、性观念错位、人际交往障碍、创伤后应激障碍（PTSD）、企图自杀等一系列问题；还可能诱发未成年人的反社会行为，导致被侵害的未成年人恶逆变。

美国性侵害未成年人立法发展较早，形成了较为成熟、完整的法律体系。当然，美国较为成熟的立法也是社会发展和观念进步推动下长期演进的产物。18世纪西方社会对未成年人独立性的认识存在相当的局限性，人们认为未成年人不是独立的社会个体，而是父母的衍生物，立法对未成年人的保护力度十分薄弱。与此同时，社会对性侵的认识也十分狭隘。联邦立法中规定的性侵行为仅有强奸一种，并且仅承认男性对女性实施的强奸。二十世纪女权主义运动与同性恋权利运动的兴起，使得美国社会对未成年人保护及性侵的认识有了很大的提升，在先进的社会观念的影响下，美国开始重视性侵害未成年人立法的改革。改革初期，美国将立法改革的重点聚焦于惩罚性立法，旨在严惩针对未成年人实施的性侵，威慑潜在的性犯罪者，降低发案数量。然而，二十世纪末期，美国性侵害未成年人案件激增，上述改革并未带来重大的积极影响。立法者发现以惩罚为主的法律制度难以满足保护未成年人的现实需要，于是他们将改革的重点由惩罚转向预防。预防性立法的实施获得了良好的成效，美国联邦调查局公布的数据显示，1999年至2012年期间美国性侵害未成年人案件降低了62%。但立法者认为，虽然性侵害未成年人的发案量大幅下降，但未成年人遭遇性侵案件仍有发生，被害人在寻求救济的过程中依然面临诸多障碍，这与联合国《儿童权利公约》中儿童利益最大化的基本原则相悖。因此，美国开始注重完善救济性立法，为未成年人提供特殊保护，意在救济更多未成年被害人。历经近百年的修正与完善，美国性侵害未成年人立法最终形成了预防、惩罚、救济三维并重的法律体系。

笔者认为，美国性侵害未成年人的立法经验对我国相关立法的完善具有借鉴意义，中国立法的构建亦应着力于预防、惩罚、救济三维一体。本文拟比较分析美国性侵害未成年人立法的三个维度以及我国立法相应的不足之处，以期从预防、惩罚、救济三个方面对我国性侵害未成年人立法的构建提出合理的建议。

二、美国性侵害未成年人立法的三维分析

（一）细致入微的预防性立法

美国于1994年颁布了《雅各伯威特灵法案》（The Jacob Wetterling Act）设立了性犯罪者信息登记制度，要求各州为性犯罪者建立信息登记册，记录其基本信息。虽然信息登记制度的本意并非预防，而是方便警方快速识别、追踪性犯罪者，但该制度却为美国的预防性立法的完善奠定了基础。1994年，7岁的梅根·坎尔被她的邻居诱骗至家中，遭遇了残酷的性侵害后被杀害，而这位性侵者是两次被定罪的性犯罪者。该案件引起了美国社会的广泛关注，人们认为由于社区没有对已知的性犯罪者进行公告，使梅根的父母不知道邻居是多次实施性侵害的性犯罪者，放松了警惕，酿成悲剧。单纯地进行信息登记已不能满足美国社会预防性侵害未成年人的紧迫需要，美国1996年通过的《梅根法案》（Megans Law）设立性犯罪者社区公告制度，公开性犯罪者信息，以便公众及时查询相关内容，随时提高警惕。《梅根法案》对社区公告制度的规定不够具体，导致实践中出现了信息登记内容不一致、信息更新不及时、公开标准不一、过度侵害隐私权等诸多问题。为应对上述问题，美国于2006年颁布了《亚当·沃尔什法案》（The Adam Walsh Act）设立了信息更新制度，并对信息登记制度以及社区公告制度作出了更为细致的要求。为纪念梅根案件在美国法制史上的里程碑地位，美国将上述一系列制度统称为“梅根法”。

“梅根法”的主要内容包括四个部分：首先，性犯罪者信息登记制度。规定信息登记的具体内容，要求性犯罪者向政府提供姓名、住址、工作地、学习地以及驾照等基本信息以便备案。其次，性犯罪者信息更新制度。根据性侵行为的严重程度将性犯罪者分为三级（1级最轻，3级最重），就不同等级的性犯罪者规定了不同的信息更新期，要求性犯罪者在规定期限内自动更新个人信息，没有自动更新的可能被判处监禁刑。再次，性犯罪者社区公告制度。建立专门的性犯罪者信息公开网站，并且对公开的内容进行了限制，将限制公开的内容分为强制性不予公开的信息和选择性不予公开的信息，强制性不予公开的信息有被害人的身份、性犯罪者的社会保障号码、尚未定罪的案底；选择性不予公开的信息有被界定为1级的性犯罪者的信息、性犯罪者雇主姓名以及性犯罪者就读学校的名称。最后，设置专门的性犯罪者量刑、监控、逮捕、登记及追踪办公室，全权负责上述各项制度的具体实施。

为预防教师、医生等与未成年人有紧密接触的特殊工作人员对未成年人实施性侵，美国建立了性犯罪历史审查制度，要求司法部对儿童福利机构、公立或私立学校的员工进行犯罪历史审查，允许有关机关使用国家犯罪信息数据库对上述单位的工作人员进行指纹查询，了解犯罪历史。由于人力资源的限制，司法部难以对所有特殊工作人员进行犯罪历史审查，严重影响了犯罪历史审查制度的可操作性。为解决这一问题，宾夕法尼亚州于2014年通过了《停止教育者性侵，不当行为和剥削法案》，将犯罪历史审查的具体职责下放到学校层面，要求学校对应聘者进行犯罪历史审查。此外，学校还应在审查时联系应聘者的前任雇主，了解应聘者的品行与作风，禁止学校雇佣基本信息不详或有性侵记录的人员。

（二）协调统一的惩罚性立法

美国的惩罚性立法从罪行界定、性同意以及量刑结构等三方面对性侵害未成年人的定罪量刑问题进行系统的规定，不同内容之间协调统一，总体倾向为严惩对未成年人的性侵。

首先，就罪行界定而言，美国立法具有如下特点：第一，对性侵害未成年人的界定丰富而凝练。根据美国立法的规定，性侵害未成年人的内容包括强奸、猥亵、不当性接触等一系列行为。而随着新类型犯罪的发生，美国立法还将网络儿童色情等利用互联网对未成年人实施性侵的行为纳入性侵害未成年人犯罪的范畴。为避免立法概念过于杂乱，美国立法采用了总称性的词语“Child Sexual Abuse”概括所有的性侵害未成年人的犯罪，整合零散的概念，方便法律的适用。第二，对性行为的界定宽泛而严谨。根据美国立法的规定，性行为不仅指传统的性交行为，还包括口交、肛交等行为。因此，强迫未成年人进行口交、肛交与强奸的法律性质相同。此外，美国立法不仅承认异性之间的性行为，还认可同性之间的性行为，在描述被害人时采用了性别中立的词汇（如people、person、child），而不是带有性别标签的词汇（如women，girls，females），为男性和女性提供同等的保护。需要强调的是，虽然这种界定较为宽泛，但这并不意味着美国对性行为的认定没有严格的标准，只有两性或同性之间的交合行为才是美国立法所认定的性行为。

其次，美国立法对性同意的规定细致而全面。在性侵案件中，被害人是否自愿是判定性侵者是否有罪的关键。针对性侵害未成年人案件，美国立法从年龄以及犯罪情节两方面对性同意问题进行了详细的规定。一方面，美国立法将性同意年龄界定为16岁。当被害人是16岁以下的未成年人时，不论被害人是否作出性同意的表示，行为人都应被认定为实施了性侵行为，依照法律进行处罚。另一方面，依具体的犯罪情节而定，美国立法不承认被害人在被强迫、被威胁或处于恐惧状态下作出的任何与性同意有关的表示。此外，美国一些州的立法不允许学校、医院或者社会服务机构的等经常接触未成年人的特殊工作人员以性同意作为抗辩事由，逃脱罪责。例如马萨诸塞州法律规定任何公共或私立学校、高等教育机构、青年服务部门等服务机构的工作人员与19岁以下的服务对象进行性行为，处不超过五年的监禁；罚款10000美元或两者兼处。

最后，在量刑方面，美国立法以年龄为主线，将未成年被害人分为12岁以下、12岁至16岁两类，并在此基础上综合具体犯罪情节对性侵害未成年人的量刑问题作出如下规定：第一，将与不满12岁的未成年人进行性行为以及以威胁、胁迫、引诱的手段与已满12岁不满16岁的未成年人进行性行为界定为“严重性侵”，规定应判处不少于30年的监禁。第二，将与已满12岁不满16岁的未成年人进行性行为界定为“对未成年人实施的性侵”，规定不多于15年的监禁。第三，将未经他人同意故意触摸对方臀部、胸部、大腿内侧、性器官等隐私部位的行为界定为“不当性接触”，对12岁以下的未成年人实施“不当性接触”的行为人就该罪行判处的最高监禁刑期应当翻倍。

（三）全面具体的救济性立法

救济性立法是美国学者对以往过度重视对性侵者的追诉，忽略对被害人的保护的失败经验进行反思后不斷完善的成果。性侵会对未成年被害人的生活产生“潮波效应”，对被害人的情感、身体、经济以及社会生活造成了深刻的伤害，受害者应该从法律制度中获得更多，而不仅仅是追诉。因此，美国将救济性立法的改革方向定位为减轻性侵对被害人造成的创伤，降低性侵对被害人造成的经济以及社会影响，并保障被害人隐私和社会关系的完整性，尽可能实现儿童利益最大化。在美国，未成年被害人的救济途径可分为司法救济与政府救济，而两种救济途径的侧重点有所不同。司法救济着眼于案件本身，分别由刑事诉讼和民事诉讼实现：前者旨在查明真相，惩处性侵者和伸张正义；后者旨在解决被害人在诉讼中获得民事赔偿的问题，赔偿的范围包括物质损失赔偿和精神损害赔偿。政府救济更关注未成年被害人个人，为被害人提供特殊的保护与服务，使之能够获得有效的修复。

第一，为未成年被害人提供特殊保护。司法救济方面，美国立法不再将重点局限于追诉犯罪嫌疑人，而着力于诉讼全过程中为未成年被害人提供特殊保护。一方面，美国立法十分注重对未成年被害人隐私的保护。美国联邦立法规定，对于未成年被害人信息的披露必须具备满足儿童福祉的必要性。一些州的法律禁止在诉讼程序、法院证词、法庭记录、警察报告中披露遭遇性侵的未成年被害人的基本信息，同时允许被害人使用假名编辑相关文书，封存案件记录。另一方面，美国立法还为未成年被害人专门设计轻松的诉讼程序。美国传统的诉讼程序不重视对未成年被害人的保护，常常令未成年人疲于应对，产生恐惧和害怕的心理，导致遭受二次伤害。有鉴于此，美国立法对涉及未成年被害人的诉讼程序进行改良，尽可能缩短此类案件的诉讼期间，创造舒适的诉讼环境，包括为被害人配备舒适的座椅、适当的玩具以及专业的心理辅导师等。此外，美国立法还允许被害人采用多种方式在庭外作证，避免被害人在作证时直面性侵者，如通过单向闭路电视、隔板阻却未成年人与被告之间的眼神交流。

第二，完善性侵害未成年人案件发现机制。性侵害未成年人案件具有极强的隐蔽性，存在大量犯罪黑数，美国完善了性侵害未成年人案件发现机制，意在及时发现性侵害未成年人的案件，为被害人提供救济。首先，美国设立了性犯罪者追踪制度，允许警察在必要的时候使用电子监控设备（如GPS定位系统）追踪性犯罪者的行踪，通过追踪性犯罪者及时发现重复作案的现象。其次，美国立法规定了强制报告制度，对特定职业的人员（如教师、医生等）施加法定责任，要求其在发现性侵害未成年人案件的第一时间向有关机关报告。最后，设立专门的失踪与受虐儿童中心（NCMEC）。当未成年人失踪或遭遇侵害时，可及时向NCMEC报告并寻求帮助，NCMEC会协调公共机构、私人机构寻找或重新安置受害者。NC-MEC还开通了全国24小时免费电话热线，及时接收求助信息，避免耽误救济的最佳时机。

第三，完善的政府救济制度。美国相对完善的政府救济制度能够使未成年人受到的伤害得到有效修复，再次融入社会。美国为使被害人得到经济救济而专门设立了犯罪受害人基金，未成年被害人不仅能通过司法救济获得赔偿，还能向政府申请援助获得补偿。而且美国立法明确规定，犯罪受害人基金中15%的款项应专门用于性侵害未成年人案件的救济工作。⑥政府救济的内容不仅包括为未成年被害人提供经济补偿，还包括心理辅导、康复医疗等多种救济性服务，意在满足未成年人的特殊需求，为其谋求最大利益。

三、中国性侵害未成年人立法之现状与问题

我国性侵害未成年人立法具有分散性和依附性，我国并没有关于性侵害未成年人的专门立法，与性侵害未成年人有关的规定散见于《刑法》、《刑事诉讼法》以及《未成年人保护法》之中。最高人民法院、最高人民检察院、公安部以及司法部于2013年公布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下称《意见》）是我国首个专门规定性侵害未成年人的法律文件，它反映了我国打击性侵害未成年人的决心，对司法实践具有较强的指导意义。如果从预防、惩罚和救济三个维度审视我国目前包括《意见》在内的性侵害未成年人立法，尚存多方面问题亟待完善。

（一）预防性立法

现阶段我国关于性侵害未成年人的预防性立法尚为粗略，只在《未成年人保护法》（下称《未保法》）与《意见》中的零星条文中涉及。造成这一现象的主要原因是我国立法欠缺预防意识，多重视此类犯罪的治理工作而忽略预防可能发生的性侵行为。分析美国经验可知，有效的预防性立法应以性犯罪者为中心，根据性犯罪者作案的主要规律设置预防措施。如上所述，我国性侵害未成年人案件的主要特征是性侵犯罪者重复作案可能性较高，熟人作案比重畸高。我国现行立法忽略上述特征，未规定针对性的预防性措施，导致预防效果不佳。

首先，我国立法对于性犯罪者重复作案的现象不够重视，忽视了对此类现象的预防。《意见》第28条规定的禁止令制度虽然在一定程度上具有预防重复性侵的效果，但禁止令的效力期间限于缓刑考验期，对于预防考验期结束后的性犯罪者重复作案现象，其预防作用具有局限性。美国立法为应对重复性侵，颁布了“梅根法”，设立了较为完善的信息登记、社区公告以及信息更新等一系列制度。“梅根法”不仅能长期预防重复作案，还能吸纳家长以及社会的力量，为预防性侵害未成年人增添有力屏障。与美国细致入微的“梅根法”相比，我国的禁止令制度显得比较苍白单一。

近年来，我国开始在实践中对预防性立法进行探索与尝试。浙江省慈溪市人民检察院于2016年6月牵头出台了《性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法》（下称《办法》），试图借鉴美国的社区公告制度预防重复作案的现象。积极的探索与创新值得肯定，但其实施效果有待进一步考察，具体制度设置方面亦有值得商榷之处：第一，信息登记制度、信息更新制度以及社区公告制度三者相辅相成，仅引进社区公告制度无法起到良好的预防作用。如果不对性犯罪者进行分级登记，如何把控《办法》中的“严重性侵害”将会成为实践中的难题。此外，不及时更新信息难确保信息的准确性，社区公告制度的实施效果将大打折扣。第二，社区公告应当有明确的边界以及专门的渠道，《办法》通过多种渠道广泛公开性犯罪者的个人信息，具有严重侵害性犯罪者的隐私权的可能性。

其次，对于熟人性侵比重畸高的现象，我国立法未予以足够的重视。《意见》对预防熟人作案未予涉及，《未保法》的预防性规定重在治理校园周边治安，而忽略了校园内、社区附近等熟人出没的场所。《刑法修正案（九）》中关于职业禁止的规定对于预防熟人作案有一定的积极作用，职业禁止令与美国的性犯罪历史审查都是通过禁止有性侵前科的人从事相关工作，达到预防熟人性侵的目的。应当看到，职业禁止令对性侵未成年人案件的预防作用具有局限性，职业禁止令只能禁止曾经利用职业便利实施性侵的人从事相关职业，并不能禁止所有有性侵前科的人从事相关职业。此外，职业禁止令具有一定的期限，并不能达到长期预防的效果。因此，与性犯罪历史审查制度相比，职业禁制令在预防范围与预防期限两方面均存在局限性。

最后，专门机构的缺失阻碍预防性立法的具体落实。《意见》第7条规定各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应当加强与民政、教育、妇联、共青团等部门及未成年人保护组织的联系和协作，共同做好性侵害未成年人犯罪的预防工作。但是，这一规定并未明晰上述组织的具体责任以及权限划分，而各组织之间也未形成一定的分工协作机制，容易造成各部门之间相互推诿的现象，使预防性立法的落实困难重重。

（二）惩罚性立法

我国的惩罚性立法主要体现在《刑法》条文之中，此外，《意见》对刑法适用中的一些难题作出了解释。从罪行界定、性同意以及量刑结构等三方面分析，我国惩罚性立法的主要问题在于体系性不足，造成法律适用复杂混乱，出现诸多类似案件不同判的現象。

首先，罪行界定方面，我国立法性别偏见浓重，侧重保护女性权利。只有女性才能成为强奸罪的受害者，法律并没有对被性侵的未成年男性给予全面有效保护。由此造成司法实践中，同样的性侵害未成年人的案件，性侵害未成年女性的可按强奸罪判处有期徒刑10年或15年甚至死刑，但性侵害未成年男性的案件，几乎没有判处有期徒刑5年以上的案件。《意见》规定对未成年男性实施性侵，造成被害人轻伤以上后果，可以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。这种作法虽然能在量刑上达到与强奸罪相当的程度，但却回避了未成年男性遭遇性侵害的事实，是对男性性权利的不尊重。另外，该规定以故意伤害罪或故意杀人之罪名界定性侵之事实，干扰了犯罪记录的准确性，可能会影响社区公告制度和犯罪历史审查等预防性立法在实践中的实施。此外，我国立法对“性行为”的界定狭窄，只承认男性与女性之间的性交，不认可同性之间的性交，口交、肛交等行为更是被排除在性行为的范围之外。其次，我国立法存在性同意年龄偏低的问题。根据我国法律规定可知我国的性同意年龄为14岁，低于美国的16岁。我国的社会风气整体趋于保守，性教育的普及程度很低，即便是年纪较大的未成年人也可能缺乏准确判断性行为性质并对性行为作出同意的能力。然而，我国立法规定的性同意年龄却比社会风气相对开放的美国更低，存在逻辑上的不合理之处。此外，未成年人在日常生活、学习和物质条件方面对监护人、教师等负有特殊职责的人员，存在一定的服从、依赖关系。这些特殊职责人员可能会利用这种服从、依赖的关系，猥亵或强奸未成年人，并以未成年人自愿作为当然的抗辩事由，这也是熟人性侵比重畸高的原因之一。《意见》第28条规定对已满14周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。这说明我国立法已开始关注利用服从、信赖关系性侵未成年人的现象，否定已达性同意年龄的未成年女性基于服从、依赖的关系作出的性同意表示。但《意见》第28条的规定仍具有一定的局限性，当行为人利用服从、依赖关系性侵已达性同意年龄的未成年男性或猥亵已达性同意年龄未成年人时，未成年人自愿仍会成为逃避制裁的抗辩事由。

最后，我国的量刑结构不够清晰。《意见》规定针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，列举了七种从严惩处的具体情况。与美国以年龄为主线的量刑结构相比，我国的量刑结构不够清晰，从重处罚后又从严处罚的规定亦令量刑过程变得复杂，而且《意见》第25条并未说明性侵害未成年人案件同时具备多种从严情节时，司法机关应如何从严量刑的问题。例如，行为人进入未成年人住所，以暴力、胁迫的手段对不满十二周岁的未成年人实施性侵的情况。

（三）救济性立法

目前我国的救济性立法存在过度重视刑事司法的救济，而忽略政府救济的问题。我国现阶段的救济性立法与美国早期立法类似，具有重追诉轻保护的典型特征。

首先，缺乏对未成年被害人的案件具有针对性的特别程序。《意见》中规定的一次询问原则以及不伤害原则具有进步意义，然而落实上述原则尚需设置专门的办案机构并配备专业的办案人员。实践中，大多涉及未成年人的案件都是由未成年人检察专门机构和少年法庭负责办理，这在一定程度上为未成年被害人提供了有针对性的保护和照顾。但不容忽视的是，公安机关作为性侵害未成年人案件的侦查机关，其专门机构建设相对滞后，并未制定针对未成年被害人的全面保护措施。在重追诉轻保护的大环境下，公安机关很可能为追求破案对未成年被害人造成二次伤害。

其次，未成年被害人的隐私权未得到充分保障。《意见》规定了保密原则，并要求办案人员到未成年被害人及其亲属、未成年证人所在学校、单位、居住地调查取证的，应当避免驾驶警车、穿着制服或者采取其他可能暴露被害人身份、影响被害人名誉、隐私的方式。然而，仅对司法工作人员调查取证的出行方式做出要求还远远不够，还应当对所有了解案情的人员施以必要的法律约束。此外，侦查笔录、法庭记录等文书记载未成年被害人的基本信息以及遇害细节，一旦泄露，必将严重侵犯未成年人的隐私。《意见》规定人民法院应当在依法保护被害人隐私的前提下公开判决，却不对侦查笔录、法庭记录等文书加以特殊约束，难以充分保护被害人隐私。

再次，未成年被害人获得赔偿或补偿的途径单一且获赔数额少。现阶段我国未成年被害人只能通过提起附带民事诉讼获得赔偿，刑事附带民事诉讼程序亦存在重追诉轻保护的现象，赔偿问题成为刑事审判后附带解决的问题。《意见》对赔偿范围进行了详细的规定，但赔偿范围不包括对精神损害的赔偿。司法实践中，法院仅支持物质损失赔偿，以致未成年被害人获赔数额较低。《意见》虽新增司法救助这一获赔途径，但司法救助能否实现尚受制于各地的经济发展等客观条件。此外，司法救助的启动需具备未成年被害人不能及时获得有效赔偿的前提条件，该条件可能成为被害人获得充分赔偿的枷锁。在刑事和解程序中，若侵害人有赔偿意愿而被害人以及其法定代理人拒绝时，无法启动司法救助。同时，司法救助也欠缺理论上的合理性。这种救助不应是司法救助，而是政府救助；承担救助责任的主体，不应是承担审判职能的法院，而应是承担政府救助职能的民政部门。

另外，发现机制不健全使被害人难以获得及时救济。在重追诉轻保护观念的影响下，我国立法过多地重视性侵案件披露后的侦查起诉程序，对案件发现机制的关注不足。然而，对于隐秘性极强的性侵害未成年人案件，健全的案件发现机制才是及时救济被害人的有力保障。美国从追踪性犯罪者、特殊职责人员强制报告以及搜救失踪未成年人三方面建立了相对完善的发现机制，而我国仅在《意见》中规定特殊职责人员强制报告制度，且尚存如下不足：其一，名虽“强制”，实无“惩罚”，由于未规定怠于报告的责任，因而其实践效果不无疑问；其二，范围过窄，限于事后侵害事实的报告。

最后，政府救济的缺位使被害人伤害难以在事后获得有效修复。我国立法关于政府救济的规定屈指可数，但遭遇性侵的被害人不仅希望司法机关为其伸张正义，还希望获得相当的补偿。现阶段，我国的未成年被害人既不能通过政府救济获得经济补偿，也不能申请政府的救济项目享受心理咨询、康复医疗等救济性服务。缺少政府救济的救济性立法难以在实践中充分救济被害人，亦不能实现被害未成年人利益的最大化。

四、中国性侵害未成年人立法的三维完善

通过上述分析可知，相比于美国立法，我国性侵害未成年人立法存在预防性规定粗略、惩罚性规定缺乏体系性和救济性规定单一的不足。美国经验表明，一味追诉或惩罚性犯罪者并不能降低性侵害未成年人案件的发案率，只有将惩罚性立法与预防性立法相结合才能够有效防治性侵害未成年人的现象。相对完善的性侵害未成年人立法应立足于儿童利益最大化的基本理念，根据未成年人的需求为其提供特殊保护。事实上，保护隐私、完善案件发现机制、保障社区或校园安全等都比惩罚性犯罪者更能有效保护未成年人的基本权利。欲构建成熟有效的性侵害未成年人立法，我国应遵循儿童利益最大化这一基本原则，分别从预防、惩罚、救济三个维度对现行立法进行完善。

（一）细化预防性立法

预防性立法的完善应围绕性犯罪者展开，根据我国目前性侵害案件的基本特征设置针对性的预防措施。

首先，对于性犯罪者重复作案的现象，在保留禁止令制度的基础上，可适度参考美国“梅根法”建立性犯罪者信息登记制度、信息更新制度以及社区公告制度。备案登记性犯罪案件后，以性犯罪的严重程度为标准，将性犯罪者分为不同的等级，要求不同等级的性犯罪者在不同期限内更新基本信息。若性犯罪者怠于更新基本信息，不僅要对其进行一定的处罚，还应由专门人员主动追踪性犯罪者完成信息更新。设立专门的性犯罪者信息公开网站，为信息公开提供专门渠道。更为重要的是，在立法上对信息公开的内容作出限制，将不予公开的内容分为强制性不予公开的信息和选择性不予公开的信息，避免过度侵犯性犯罪者的隐私。

其次，可借鉴美国性犯罪历史审查制度，建立性犯罪者数据库，通过指纹查询，对密切接触未成年人的工作人员定期进行犯罪历史审查，禁止有性犯罪历史记录的人从事相关工作。同时，要求学校、医院、福利机构等对应聘者进行人职审查，禁止雇佣有性犯罪记录、品行不端或基本信息不详的应聘者。

最后，成立专门的未成年人保护机构，明确各预防单位的具体责任，统筹协调具体的预防工作。汇聚分散的社会力量，为未成年人提供严实有力的预防屏障。公安机关应通过派驻校园警察和社区警察，保障校园内部以及社区附近等性侵害未成年人案件的高发区的未成年人安全

（二）改进惩罚性立法

改进惩罚性立法应从罪行界定、性同意以及量刑结构三方面改变我国定罪体系混乱的现象。通过明晰量刑结构，缓解相似案件不同判的尴尬局面。

首先，罪行界定方面。应重新界定性行为，性行为的内容应当包括性交、口交、肛交等一系列交合行为，违背未成年人意愿与之进行所有类型的性行为都应认定为强奸而非猥亵。同时，我国应当消除性别偏见，为未成年男性与未成年女性提供同等的保护，尊重男性性权利，对未成年男性实施的相关性侵行为应认定为强奸罪。

其次，性同意方面。应适当提高性同意年龄，延长对未成年人的保护期限，将利用未成年人的天真无知而伤害未成年人的性侵者绳之以法。除否定未成年人在被强迫、被威胁作出的性同意外，还应当对利用信赖、服从关系与未成年人进行类似性行为作出特别规定，排除行为人以未成年人同意为由进行抗辩。

最后，量刑结构方面。美国以年龄为主线的量刑结构具有一定的借鉴意义，其直接根据未成年被害人的年龄划定行为人的固定刑期，将暴力、胁迫、麻醉等强制行为作为从重情节。此外，我国还应当对同时出现多种从严情节的量刑问题作出具体解释，防止实践中出现量刑混乱的情况。

（三）补充救济性立法

救济性立法的完善应遵循未成年人特殊保护与优先保护的基本原则，立足于未成年人被害人的角度考虑其具体需求，为其量身定制救济性立法。

首先，应对性侵害未成年人案件规定特别的办案程序。即由专门机构的专门人员办案，最大限度地落实一次询问原则与不伤害原则；应为被害人创造轻松的诉讼环境，避免未成年人直面被告人造成二次伤害；应尽可能缩短办案期间，使被害人能尽快脱离痛苦的诉讼程序。

其次，充分保障未成年人的隐私。要求办理性侵害未成年人案件的人员签订保密协议，追究泄密者的责任；允许被害人使用假名参与侦查、起诉、审判等诉讼程序；建立性侵害未成年人案件记录封存制度，结案后封存侦查笔录、询问笔录、法庭记录等文书。

再次，为被害人提供充分的获偿机会。一方面，我国应当将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼的赔偿范围。在我国刑事附带民事诉讼整体架构不做调整的前提下，将精神损害赔偿纳人附带民事诉讼的赔偿范围是解决未成年被害人获赔困境最直接有效的途径。另一方面，政府还应为未成年被害人提供经济补偿。将《意见》中的司法救助改为政府救济，由政府设立专门的犯罪受害人基金，鼓励符合申请条件的未成年人申请救助基金。需要强调的是，通过附带民事诉讼获得赔偿与通过申请救助基金获得补偿应是两个并列的救济方式，不应互为前提。换言之，政府救济的启动不能以被害人无法通过诉讼获得及时赔偿为前提。

另外，完善性侵害未成年人案件发现机制。第一，完善强制报告制度，细化强制报告的具体内容，要求有特殊职责的人员进行定期报告与紧急报告。定期报告要求有关人员定期上交评估报告，对未成年人的行为及心理状况作出说明。紧急报告则要求相关人员在知晓侵害事实后及时告知公安司法机关。此外，还应当追究不履行或怠于履行报告义务人员的责任。第二，建立性犯罪者追踪制度，允许侦查人员运用电子监控设备及时追踪性犯罪者。第三，為未成年人及其家属提供畅通便捷的救助渠道，以便及时发现性侵案件，展开救济服务。

最后，完善政府救济。除提供经济补偿，政府还应提供心理辅导、康复医疗等多种救济性服务，使未成年人所受伤害获得有效修复。

结语

防治性侵害未成年人，救济未成年被害人不仅是法律问题，更是社会问题。在从预防、惩罚、救济三个维度完善我国立法的同时，应当充分调动社会力量，鼓励家长、教师以及社区工作者积极参与到保护未成年人的具体工作之中。防治性侵害未成年人还应立足于未成年人本人，为其提供全面适当的性教育，提升未成年人的自我防范意识，将应对性侵行为的有效措施传授于未成年人，使其能在危险的环境下迅速进行求助与自救。总之，推动社会观念的进步对于性侵害未成年人案件的防治至关重要，转变封建保守的社会观念，消除性别偏见，提升社会成员的性认识，有助于预防、惩罚、救济三位一体的性侵害未成年人立法的顺利实施。