缓刑适用“没有再犯罪的危险”之文义解释

赵兴洪

摘要：缓刑适用条件中的“没有再犯罪的危险”不能仅从字面含义解释，而必须进行规范的文义解释。“没有”从实体上讲不是零风险，而是指风险可控；从程序上讲是对证明要求的强调。“再犯罪”应从预测重点和预测方向两个角度进行考察。“危险”既指已经实施的犯罪体现出来的再次犯罪可能性，还包括可能实施的后罪的社会危害性。

关键词：缓刑 没有再犯罪的危险 再犯预测 文义解释

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2017）05-0053-04

《刑法修正案（八）》对缓刑适用条件进行了修改，特别是增加了“没有再犯罪的危险”这个核心要素。但是对于其含义，目前却是众说纷纭。立法机关工作人员认为，“没有再犯罪的危险”是指对犯罪人适用缓刑，其不会再次犯罪，如果犯罪人有可能再次侵害被害人，或者是由于生活条件、环境的影响而可能再次犯罪，比如犯罪人为常习犯等，则不能对其适用缓刑。[1]显然，这个解释方案过于简略了。笔者认为，要合理解释“没有再犯罪的危险”，必须解决好四个问题：第一，如何妥当解释其字面含义，这需要进行文义解释；第二，如何妥当安排与其他三个实质要件要素的逻辑关系，这需要进行体系解释；第三，如何理解“没有再犯罪的危险”与“确实不致再危害社会”的关系，这可能需要进行历史解释和体系解释；第四，把握不同法律制度（如假釋制度）里“再犯罪危险”的异同。本文仅从第一个角度加以阐释。

一、“没有”之规范涵义

“没有”的字面含义过于绝对化，从经验上讲并不合理，因为很难说一个人犯罪后完全不会再次犯罪。况且预测本身就意味着概率判断，零概率预测难以实现。此外，刑法的相关规定也表明，“没有”不等于“零”。如刑法第七十二条第二款规定，“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”法律对缓刑犯同时规定禁止令，实际上就是承认缓刑犯是存在再犯罪危险的。总之，“没有危险”不等于“零危险”，而是一种低风险、可接受的风险，或者说相对安全的风险（safe risk）。[2]如果要求罪犯没有再犯罪的危险才适用缓刑，必然导致法官不敢适用缓刑。故“没有”宜理解为一种强调，其规范含义可以从实体和程序两方面来理解。

从实体上讲，“没有”是指再犯罪的可能性低，再犯罪的危险性小。即从实体上讲，“没有再犯罪的危险”之“没有”是指风险低、风险可接受、风险安全可控。至于风险小到多少才算“没有”，无法也不应该用一个具体的概率来作为标准。这是因为：

1“没有”首先涉及缓刑政策问题

如果国家要严控缓刑适用，则可能性应该趋近于零才好；如果国家要鼓励适用缓刑，则再犯罪的可能性低于50%也是可以接受的。在犯罪形势宽松的时候，“没有”的标准可能会宽一些；而犯罪形势严峻的时候，“没有”的标准可能会更严一些。

2.“没有”与国家的治理能力有关

如果国家犯罪控制能力强，则可以容许的危险性就可能相对高一些；如果国家犯罪控制能力较弱，则“没有”的标准可能就会更严。

3.“没有”与一个国家、民族的“犯罪观”有关

在犯罪的质、量问题上，不同国家、不同时期的公众容忍度是大不一样的，也是不稳定的，这都会影响公众和司法工作人员对“没有”的理解。比如，其实大家都不确信交通肇事罪罪犯“没有再犯罪的危险”，但是公众对交通肇事罪的缓刑适用接受度相对较高——至少反感度相对较低，其实就与公众对交通肇事罪的“犯罪观”有关。公众自然不期望看到因交通肇事导致人身和财产损失，但在现代社会背景下，人人都高度依赖各式交通工具，都在参与各种交通活动，这种“风险参与”角色自然会增加其对交通领域犯罪的同情式理解。

4“没有”与犯罪种类也有关系

比如，对那些“无被害犯罪”，“没有”的标准可能就会相对宽松一些；而那些与人身和财产安全高度相关的犯罪，“没有”的标准可能就会更严格一些。

从程序上讲，“没有”应指再犯可能性低有充足的事实基础，有高度盖然性的证据予以支持。即“没有”其实是强调程序上的“确信”，是对证明要求的强调。我国刑事诉讼法对侦查终结、提起公诉、定罪的证明要求都是“确实、充分”，没有体现出证明要求的“梯度”。笔者认为，由于再犯罪的风险是未来的风险，是一种预测，其证明要求可以稍微低于定罪的“确实、充分”要求，即满足高度盖然性要求即可。

总之，“没有”不能单从字面含义以数理科学的眼光来进行解读，“没有危险”不等于“零危险”。

二、“再犯罪”的范围

再犯罪，顾名思义就是再次犯罪，简称再犯。再犯既可以指再次犯罪的人，也可以指再次犯的罪，还可以指再次犯罪的过程、行为。再犯不同于累犯。在我国，累犯主要是一个规范概念，而不仅仅是多次、频繁犯罪的意思。再犯不一定是累犯，累犯一定是再犯，而且是再犯中最危险的人。刑法规定的是“没有再犯罪的危险”，而不是“没有累犯的危险”，表明了立法者不容忍任何再犯的立场以及期待预防、遏制所有再次犯罪的美好愿望。然而要预防所有再犯几乎不可能，因为预测所有再犯就不可能。这不仅仅因为“测不准”是普遍原理，还因为犯罪人和犯罪行为有其特殊性。首先，犯罪人包含理性犯罪人、部分理性犯罪人和无理性犯罪人[3]；有极端的观点甚至认为，犯罪人在本质上可以认定为非理性。[4]对于非理性的犯罪人，自然难以预料其将来行为。其次，有些犯罪因偶然性因素触发或与环境因素结合而触发，不是或不只是犯罪人“理性计算”的结果，当然也难以有效预测。既然并不是所有犯罪都能有效预测，与其“面面俱到”，不如“有的放矢”——科学划定“再犯罪”范围显然有利于提高预测准确性，进而有利于合理分配司法资源、刑罚资源，制定针对性的监督、矫治措施，提高预防效果。

笔者认为，关于“再犯罪”的范围，可以从两个层面予以探讨：预测重点与预测参照。前者讨论的是能不能有效预测的问题，后者讨论的是预测方向的问题。

（一）预测重点（预测可能）

预测再犯实际暗含一个假定，那就是犯罪人具有一定的理性，犯罪是理性计算的产物。如果犯罪人不存在理性，或者犯罪发生是非理性的结果，那么预测实际上只能是猜测。就犯罪人而言，只要他具有刑事责任能力，我们当然要推定其是理性的；而犯罪是否理性产物则需要具体分析。一般来说，大部分故意犯罪是行为人主动追求的结果，是“理性计算”的结果。如根据边沁的功利主义学说，人受快乐和痛苦的主宰，而且人性必然是“趋乐避苦”。因此，经过“苦乐计算”后，如果发现实施犯罪所得的快乐少于遭受惩罚的痛苦，人就不会去犯罪。[5]根据贝克尔的犯罪经济分析学说[6]，犯罪人像正常人一样，在实施犯罪前会进行“成本收益分析”，只有预期所得大于预期损失，犯罪行为才会发生。用公式表示就是：EU=P（s）×G-P（f）×L。其中，EU表示预期收益（expected utility）；P（s）表示犯罪成功的可能性（possibility of success）；G表示预期从犯罪行为中得到的利益（gains），例如金钱、财物；P（f）表示犯罪失败的可能性（possibility of failure）；L是如果犯罪失败就会随之遭受的损失（losses），例如被判处监禁等。由此可见，预期收益越高，犯罪越可能发生。而这些理论，针对的也只能是“故意型犯罪”①。如果行为人压根儿就没有考虑实施某种犯罪行为并获得某种结果，自然也就不会有“苦乐计算”或“成本收益分析”。

但是“过失型犯罪”②。就不一样了。在大部分过失型犯罪情形下，行为人并非主动追求某种犯罪结果的发生，因此就不存在“理性计算”的可能。边沁曾经指出，以下三种情形，惩罚必然是无效的[7]：（1）“无意”（unintentionality）情形。行为人不希望因而也不知道他将要实施某个行为，但最终实施了该行为；（2）“无知”（unconsciousness）情形。行为人知道将要实施某种行为，但不清楚伴随该行为的所有外在环境，不清楚该行为产生危害的趋势——基于该种危害，该行为在多数情形下被“刑罚化”；（3）“误知”（missupposal）情形。行为人知道某种行为很可能造成某种危害，但误以为伴有特定条件，该危害不会发生，或者会产生更大的好处，因而不会被立法者“刑罚化”。应该说边沁使用的三个专有名词比较晦涩，但是结合后文的解释，我们还是可以大致了解其含义。边沁所谓“无意”可能等同于我国刑法中的不可抗力或意外事件；“无知”大致等同于我国刑法中的疏忽大意过失；“误知”大致等同于我国刑法中的过于自信的过失和违法性认识错误。惩罚为何可能无效？因为这些过失型犯罪不存在理性计算。“过失型犯罪”往往发生在人的正常认知之外。对于这样的犯罪，自然也就很难进行预测了。

需要注意的是，现代刑法理论往往从规范层面将过失犯罪理解为结果预见义务或结果避免义务的违反。但从存在论层面讲，过失犯罪注意义务的违反可能是在“潜意识”里完成的[8]p477，而人类很难对“潜意识”进行有效控制。这方面的典型例子就是“油门当刹车”导致的交通肇事案件。类似这样的过失犯罪案件在司法实践中十分常见。显然，我们很难预测这样的犯罪是否再次发生。

当然，这并不是说所有过失犯罪都无法预测。事实上有些过失犯罪恰恰比较容易预测，比如实施高度危险行为导致的交通肇事行为——如醉驾、毒驾——就具有较高的预测可能性。因为交通肇事是与行为人的生活方式、行为模式紧密联系的，只要行为人生活方式、行为模式没有改变，“在同一个地方跌倒”的可能性就非常高。笔者认为，可以从以下角度来思考过失犯罪的预测可能性：

第一，区分行为故意与行为过失。

根据要素分析法[9]，罪犯对过失犯罪不同构成要件要素——比如行为和结果——可能持有不同的主观心理态度。就过失犯罪的行为而言，罪犯既可能持过失心态，也可能持故意心态。对犯罪行为持过失心态的即属笔者所谓“过失型犯罪”，而且是“过失型过失犯罪”；对犯罪行为持故意心态的即属笔者所谓“故意型犯罪”，而且是“故意型过失犯罪”。相对而言，对“故意型过失犯罪”的预测效果会更好。

第二，区分业务过失犯罪与普通过失犯罪。

我国刑法并未单独规定业务过失犯罪，但实质上存在业务过失犯罪。[8]p504一般来说，业务过失犯罪可能比普通过失犯罪更适合预测。因为业务过失犯罪对应的业务行为，往往有非常详细的操作规程。业务过失犯罪的发生，往往也是因为行为人违反操作规程而导致的。

第三，区分特殊主体与一般主体。

即便是业务过失犯罪，也可能由普通主体来实施。比如交通肇事罪是业务过失犯罪，但既可能由职业的驾驶人员实施，也可能由普通公民实施。相对而言，普通驾驶员更可能因为驾驶技术和驾驶心理原因——如驾驶技术差、油门刹车混淆、变道不当、对速度不敏感等——而构成交通肇事罪，而职业驾驶员更可能因为违反安全驾驶规则——如超速、超载、疲劳驾驶等——而构成交通肇事罪。显然，因违反安全驾驶规则的交通肇事行为更值得威慑，刑罚对其更有预防效果，也因而更可能有效预测。

总之，从三个角度切入分析，就过失犯罪而言，能够有效预测的应该是下表中1-4四种类型的过失犯罪，即“故意型过失犯罪”。

当然，尽管5-8这四种“过失型过失犯罪”很难预测，但由于这类犯罪不是行为人追求的结果，整体发生概率非常低，完全可以推定其“没有再犯罪的危险”。即对于“过失型过失犯罪”，法官完全可以一律宣告缓刑。

（二）预测参照（预测方向）

犯罪学上有所谓犯罪方向之研究。如日本犯罪学家吉益修夫划分了四种犯罪方向：单一方向（monotrop），指反复实施同一犯罪；同种方向（homotrop），指反复实施同一种类的犯罪，如财产犯罪、暴力犯罪；异种方向（ditrop），如先犯财产犯罪再犯风俗犯罪；多种方向（polytrop），指犯罪涉及三种以上犯罪类型。实证研究表明，尽管不是所有再犯都实施同一、同类犯罪，但实施同一、同类犯罪的最多，财产犯罪尤其如此。[10]预测再犯是根据已经实施的犯罪来预测可能会实施的犯罪，因此，已经实施的犯罪就成了一种预测参照，可以用于预测再犯之方向。已经实施的犯罪既包括本次犯罪，也包括本次犯罪之前的犯罪。当然，行为人之前实施的违法行为、越轨行为也可以纳入考量。比如行为人在学校里经常欺凌小同学，尽管未构成犯罪，甚至未构成违法行为，但这足以表明其具有再次实施暴力犯罪的可能性。一般来说，大致可以根据同类原则来预测可能实施的犯罪，进而采取有针对性的监督、矫正措施。事实上由于罪名太多，不可能完全凭空想象可能实施的犯罪。当然，这里的同类犯罪可以适当宽泛，比如，罪犯本次实施抢劫罪，那么可以以此为参照，预测其更可能再次实施财产犯罪、暴力犯罪。预测参照的主要作用有二：一是为法官决策提供参考。假定罪犯甲的再犯可能性为40%，且可能再犯暴力犯罪；假定罪犯乙的再犯可能性为45%，且可能再犯赌博类犯罪。两相对比，罪犯甲的再犯可能性更低，但是法官對罪犯乙宣告缓刑显然风险更小。此外，法官还可以有针对性地宣告禁止令。二是有利于制定矫正干预措施。假定罪犯丙可能再次实施性犯罪，那么就有必要对其进行个性化的性瘾癖、性犯罪抑制治疗，采取适当的社会防卫措施。这也正是“风险-需求-回应”模式（Risk-need-responsivity model）的要义。[11]

综上所述，尽管从规范上看，刑法并没有限定“再犯罪”的范围，但在判断“再犯罪危险”的实践中，基于预测可能和预测方向的考虑，有必要合理划定“再犯罪”的范围，进而作出更加科学合理的决策。

除此之外，我们还应该注意“再犯罪”的解释学意义：第一，指明了缓刑实质要件的判断方向：面向未来。再犯罪是没有实施的犯罪，再犯罪是需要预测的假想犯罪。第二，指明了缓刑适用的核心标准。即主要判断再犯罪危险性、可能性，而不是犯罪已经造成的社会危害性。这对于从整体上把握缓刑实质要件具有重要意义。

三、“危险”与“风险”

要理解“危险”的含义，首先有必要区分“危险”与“风险”。在汉语和英语里，“危险”（danger，dangerousness）与“风险”（risk）的含义都存在重合、交叉，但两个词仍各有侧重。就再犯评估而言，英语使用（Recidivism） Risk Assessment这个词组。《布莱克法律词典》（第十版）对dangerous的解释为：“（针对情势、状态等）危险的、冒险的、不安全的；（针对人、物体等）可能导致身体损害。”但对Risk的定义则主要围绕不确定性（uncertainty）、可能性（chance）以及保险（insurance）相关事项展开，其对Risk Assessment的定义为：“1，家庭法。确定一个人——经常指父母——伤害孩子可能性（likelihood）的程序。2，识别、预测、评估与活动有关的危害可能性（probability）并决定一个可接受的风险水平的活动。”从这个定义可以看出，危险评估就是评估事情发生的“可能性”。因此，所谓“再犯危险评估”之“危险”，是指可能性，与中文“风险”的含义更加契合。当然，也有学者严格区分了“危险”与“风险”，认为人身风险性评估除了包括行为人自身主观因素之外，着重对行为人与外在环境之间的互动关系进行预测。在分析行为人自身危险性的基础上，来判断特定环境下行为人是否具有实施犯罪行为的风险。[12]笔者认为，刑法使用的“再犯罪的危险”而非人身危险性，故危险仍可包含可能引起再犯的外在环境因素。

我国刑法使用了“危险”一词，但笔者认为，这里的再犯罪危险仍然主要指再犯罪的可能性。事实上从语法结构上分析也应该如此。“再”与“危险”的组合表明，这里的危险是指再次发生的可能性、概率、机会。此外，刑法条文用“的”字将“再犯罪”和“危险”分隔开来，说明“再犯罪”是整体修饰“危险”的。“再犯罪的危险”既不同于“再犯（的）罪的危险”，也不同于“再犯（人）的危险”。总之，这里的“危险”其实是“可能性”的代名词，是一种可能再犯罪也可能不再犯罪的概率。统编教材也持这种观点，认为“没有再犯罪的危险”是指“再次犯罪的可能性评价较小”。[13]

但是还需指出，再犯罪概率判断不可能只是一种形式判断，而必须结合前罪与“可能后罪”的危险性来进行推断、预测。就结合前罪预测而言，主要是看前罪（包括本罪和以前实施的犯罪）本身体现出来的再次发生可能性。比如，罪犯实施的是习癖性犯罪，如诈骗罪、招摇撞骗罪、盗窃罪、抢劫罪等，那么该罪犯就有更高的再犯可能性。就结合可能后罪预测而言，主要是指法官对可能后罪会有一个预期，而这个预期一般以前罪为参照。比如一个人犯了抢劫罪，那么法官自然会联想该罪犯可能再次实施抢劫罪或类似暴力性财产犯罪（同种犯罪假定），或者实施更严重的犯罪；但一个人犯了交通肇事罪，法官一般不会直接联想到其可能再次犯抢劫罪。而法官对可能后罪的预期必然会影响“危险概率等级”标准的判断。简单地讲，如果可能后罪的社会危害性较小（犯罪严重性较小），法官对再犯概率会适当放松；如果可能后罪的社会危害性较大（犯罪严重性较大），法官对再犯概率会适当收紧。也就是说，法官在判断再犯可能性时，有可能会选择不同的参照标准。这种理解具有非常重要的刑事政策意义。如果我们需要扩大缓刑的适用范围，那么就可以将“没有再犯罪的危险”解释为两种情形：再次犯罪的可能性小；再次犯罪的可能性较大但可能实施的新罪的社会危害性小。比如假定某人再犯诽谤罪的可能性较大，但由于诽谤罪的社会危害性较小，且公众容忍度较高，法官完全可以根据具体情况对诽谤罪维持较高的缓刑率。

总之，“没有再犯罪的危险”之“危险”，既可以理解为整体的再犯可能性，也可以理解为由已经实施的犯罪体现出来的再次犯罪可能性，还可以理解为可能实施的后罪的社会危害性。如此一来，这里的“危险”事实上就包含了两层含义：再犯可能性；犯罪的严重性。正是从这个意义上讲，使用“危险”这个词具有一定的合理性。不过笔者认为，“没有再犯罪的危险”之“危险”主要仍指整体的再犯可能性。因此，如果认为该条文需要修改，宜将“没有再犯罪的危险”替换为“再犯罪风险低”——“风险”不但可以包含犯罪严重性的意思，而且可以凸显可能性这层核心含义。

注释：

① 不同于规范意义上的故意犯罪，强调对犯罪行为的故意。故意犯罪一般都是“故意型犯罪”，但过失犯罪也可能是“故意型犯罪”，是为“故意型过失犯罪”。

② 不同于规范意义上的过失犯罪，强调对犯罪行为的过失。过失犯罪一般都是“过失型犯罪”，但间接故意犯罪也有可能是“过失型犯罪”，是为“过失型故意犯罪”。

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责任编辑：杨国栋