法律程序模型：面相与反思

周秘+郑睆雨

【摘要】达马斯卡教授的《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》（以下简称《面孔》）一书多维度展现法律程序的不同面相，型塑了当代最为引人注目的法律程序类型学之一。然而中国学界研究粗糙，仅品其味而忽略学术学习之髓。达马斯卡本人的吸收性和批判性学术态度也为我们提供了对其模型批判的动力，告诫后世学者学术发展不仅要学习吸收，更需带着理论反思，严谨客观对待学术经典。

【关键词】法律程序模型；法律与政治；学术反思；法律移植

一、前言

任何制度的复杂性实际上都超出了一般人的智识与精力限度。而达马斯卡作为一位杰出的大师，在《面孔》一书中奏出的划时代的乐章。其以客观超脱的姿态俯瞰现下的英美法系、大陆法系与社会主义法系，从看似一团乱麻的国家程序制度中间抽丝剥茧，提炼出影响司法程序的政治因素，并进一步对这种政治因素进行深入拆分与组合，为读者展现了一幅清晰生动的历史和现代政治对司法程序的影响图景。达马斯卡的开创性的学术精神使笔者受益颇斐。尽管达马斯卡的《面孔》一书在世界影响力巨大，但不论从理论逻辑和实证具体应用研究上，中国学界的研究远远不够。笔者因此试图总结分析现有研究，指出研究中的误区和不足，并试图提出其理论反思一二，以求教于同仁。

二、概述与启示

达马斯卡在《面孔》一书提出了考察现代国家中司法制度的双焦镜头——即司法与国家权力结构和司法与政府职能之间的关系。在第一个镜头中，达马斯卡首先构建了两种相互对立的国家权力组织形式——科层式理想型和协作式理想型，借助着两种官僚体制的理想类型把众多分散但为许多人所共享的观察结果组织到一个全新的分析框架之中。不同这种权力机构下的法律程序也因此展现着不一样的图景。科层理想型的程序意味着按部就班的遞进式的程序、上级常规和全面的审查作用、卷宗管理、渐进式的审判、官方程序的排他性、逻辑法条主义与程序规制；而协作理想型程序则相反地意味着程序活动的集中化、单一决策层级的分叉、对口头交流和当庭证供的信赖、“开庭日”审判方式、私人程序行动的合法性、实质正义和程序规制。第二个镜头中达马斯卡总结出两种政府性情的极端——回应性国家和能动型国家，而这对应出两种相互对立的司法——纠纷解决型和政策实施型。纠纷解决型的程序规制具有可变通性、实质性、地位均衡，当事人的诉讼地位自治、平等，程序行动的控制权在完全在当事人手中，决策者中立纠解决纠纷，律师在诉讼中起着重要的作用，而判决也强调稳定性。而政策实施型程序中，强调实体上的正确结果使程序规制沦为陪衬，当事人沦为诉讼客体且政府企图让更多的人参与一项诉讼，官员对程序拥有排外的控制权，决策者为追求真理对程序介入甚至利用外部知识，律师对案件的影响非常有限，判决具有可更改性。最后一章中，达马斯卡将这四种概念分别组合形成一个二对二的网格，形成了科层式政策实施型、科层式纠纷解决型、协作式政策实施型、协作式纠纷解决型四个不同的司法程序模型，并对四种模型结合历史和现状分别考察，验证了其程序模型的可行性和有效性。

《面孔》一书成就在于达马斯卡不满足于为人所津津乐道的法学对抗-纠问式的分类，而是其期待并且努力地建立一套更全面、更具辨识性作用的认识世界法律程序的全新模型。其因为“呈现了一个兼有历史性的描述和二维视角的程序，在理论的先进性和复杂性上超越了传统的对抗式—纠问式二分法”，正像Arthur Taylor von Mehren评价的那样，达马斯卡“一部卓越的、奠基性的作品……在英语世界中的确尚唯有堪与之相比的类似尝试”，是法律程序类型学的“国际象棋大师”。达马斯卡这一巨大成就提醒学者：一、不能局限在自己的领域故步自封，法律生于社会和经验当中，实际上并不是一个可以自我满足的领域，跳出法律的框架范围内，关注与之联系紧密的社会其他领域；二、“站在巨人的肩膀上”永远是通向成功的最有效率的通道，该书的成就其实在相当大的程度上建立在韦伯学说的基础上。

三、中国学界研究概况

有学者曾总结达马斯卡的《面孔》一书的书评时认为仅有7篇，然而，其却明显忽略了左卫民教授发表的《认真对待达马斯卡》一文，该文虽然同时将达马斯卡的《飘移的证据法》一并讨论，却不能不说是一篇有卓识的关于对《面孔》一书的书评，尤其是在评论达马斯卡对中国的学者学术研究的启迪上。然而，即使单看利用达马斯卡的程序模型来进行相关写作的也是相当少的。除了前述几篇，笔者在中国知网检索到的文章也只有9篇。所以，中国知网上运用《面孔》一书进行一定程度学术研究的数量就有18篇而已。总结如下：

第一，讨论的角度相对单一，逃不出从政治角度研究的窠臼，提出当代中国认识司法独立与政治触角之间的联系，关切将西方法律移植到中国的政治适应性，包括政治历史和政治现状，探求了达马斯卡的理论对于引导“政治学知识向法律学科流动”所做出的独特贡献，以期重新思考法律与政治的互动关系。第二，正如达马斯卡自己说的那样，尽管“很少涉及到一种引进的程序安排与司法制度的文化背景之间所可能产生的紧张关系”，本书“对于程序移植研究的潜在实在意义几乎完全遮蔽了它为人们理解世界各国程序制度提供粗略指南的智识功用”的现状却是他始料未及的。中国学者在法律移植上参考达马斯卡的理论如周秋云《民事案件管理制度移入中国之质疑》和周宗良的《中国司法转型的法理探析——从达马什卡的司法类型学出发》等。第三，用达马斯卡的权力模式简要分析我国的具体制度，如司法强拆中基层法院职能定位等的论述，但关于达马斯卡权力与程序的理论的学习并不深入；同时，也有直接套用达马斯卡的权力模式来分析中国公检法三机关的定位与现实状况。然而，笔者对其认为中国当前的公检法三机构正在总体向协作式权力模式转变的观点并不苟同。相比之下，从达马斯卡的研究进路和其学术品格来对中国的学者表示殷切的希望的文章可见其真诚性，如左卫民教授的《认真对待达马斯卡》和黄豹教授的《达马斯卡程序法制思想之建树价值及学习借鉴》。

因此，尽管达马斯卡的《面孔》一书在世界影响力如此之大，但是纵观我国学界，对该书的研究平平，缺乏该有的理论反省，归根到底还是显示了其遭受“冷遇”的状态，故此笔者提出几点浅显的思考，以求端正经典学习中应有的谨慎。

四、局限与缺点：一种对经典应有的反思

在阅读《面孔》一书时，应当谨慎对待该书构建的理论体系，不仅限于吸收其精华，也应带有问题进行学术反思。

1、模型套用的局限

这个简单的模型，正如达马斯卡本人提醒道，“这些术语……是为了分析和研究的目的而从历史的可能性中剥离出来的一种设计……是帮助我们理解各种制度中所包含的各种复杂的混合成分。”因此，主张中国发展科层式纠纷解决式的司法改革模式明显过于随意。笔者认为这些学者的思维扔停留在“英美优势制度”的层面上。首先，达马斯卡自己在论述这些法律程序模式的时候并没有任何偏向性，他并没有认为英美的制度就是优势制度；再者，达马斯卡是一个对法律移植持保守的学者，他认为“改革者们必须对此保持高度的谨慎”。而且就像达马斯卡也强调的一样，司法程序受制于政治、经济、文化因素，这些都是一个很大的变量，尤其在苏力先生称的目前正处于“前所未有的社会大变革”的中国。达马斯卡的理论工具是有用的，但却不是唯一的可以有效地解释法律程序的理论力量。在证明政治如何是解释法律程序是最好的一种途径时他做得还不够。在对程序有影响的其他因素中，例如对司法权力赋予的不平等的关注也对一国的法律程序的不同形态影响很大。美、英与中国有本质区别的是其天然不信任政府。对美国而言，因其曾为英国政府殖民地，所以美国的司法权力可以说是展现了世界上最大化的司法权力。而中国自古以来行政司法一体，政府是人民的保护伞，政府工作人员是“父母官”，倾注在行政力量上的重量的天平自然严重失衡。传统的力量的持续抗衡与中国社会稳定的需要不可能在短时间内使中国的司法权形成完全的压倒性行政力量的胜利。达马斯卡虽然力图构建一个可以涵盖世界所有司法体系的模型，但其理论模型并不是放之四海皆准的，一个典型的例子就是国际刑事法庭在当今的发展，美国学者Bert Swart就以前南法庭为例详细表达过其在这方面的关切。

2、逻辑理论的缺陷

就笔者的理解而言，达马斯卡的理论模型构建中最令人困惑的是将大陆法系、社会主义法系并列起来与普通法系形成对立，颠覆了有史以来将社会主义国家与欧美法律分裂开来的做法。达马斯卡的做法无疑让大陆法系的法律反倒和社会主义国家的法律更加有亲缘性，而与英美的法律嫌隙却被放大了，相信这是一点让笔者在内的众多学者难以接受的安排。一个可以可到普适性的认识是，至少在法律文化的发源和认同上，大陆法系与英美法系的亲缘性是更大的。典型的支持笔者对该怀疑的例证就是辩诉交易制度在大陆法系的兴起于发展，中国虽然逐渐发展出了刑事和解程序和认罪认罚从宽制度，却与辩诉交易制度有着本质上的区别。达马斯卡表示过，将辩诉交易引入大陆法系国家只有微乎其微的可能性。因此，辩诉交易在大陆法系中的成功确实让达马斯卡的理论栽了一个大跟头。如若依照达马斯卡自己的逻辑，可以理解为辩诉交易在欧洲大陆的出现反映了大陆法系国家政府职能的自身转变导致的结果。笔者也赞同，现代社会的多元化和复杂化使得科层制司法体系并不能达到可以向完全专业的政策实施型转化的强大程度。因此，允许外行人一定程度的参与成了妥协的方法，例如德国的参审制和中国的人民陪审员制度。社会司法资源更加紧张的今天，辩诉交易也在欧洲大陆变得有极大的社会需要。但是笔者却更认为这是对达马斯卡理论的一种悖反。因为正如前文所述，比起说欧洲大陆政府职能的转变态度上，笔者认为实际上，欧洲大陆法系与英美法系更具有法律上的亲缘关系的才是辩诉交易成功移植大陆法系的最关键因素。在政策实施型与纠纷解决型政府职能的两端，达马斯卡明显将大陆法系的司法传统不合理地过多偏向于政策实施，导致了其模型的偏差。

五、结语

达马斯卡在完成《面孔》一书时借鉴了韦伯的研究成果，吸取了帕克等前人模式构造教训，这是铸就其巨大成就无比宝贵的经验。正如新加坡最高法院首席大法官Chan Sek Keong之言，“只有或多或少恰当的模式，却没有更好的或更坏的”。时移势迁，中国学者要屹立于世界学术的顶峰也必然在收获与批判达马斯卡的研究获得进步。或许在未来，中国能有自己的一个经得起检验的系统的法律程序模式学或者其他类型学。而这样的学术成就，既是学者个人的成功，也是中国社会整体的进步。

【参考文献】

[1] ﹝美﹞米尔伊安·R·达马什卡. 郑 戈， 译. 司法与和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序[M]. 中国政法大学出版社， 2004.

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[3] 左卫民. 认真对待达马斯卡[J]. 读书， 2011（09）

[4] ﹝美﹞米尔建·R·达马斯卡. 巢志雄， 韩 荣， 等， 译. 国家权力结构与比较刑事程序[J]. 中山大学法律评论， 2012（01）.

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[7] 张 欣. 比较法语境下司法与政治的互动——以达马斯卡的司法和国家权力理论为视角[J]. 云南社会科学，2015（01）.

[8]Bert Swart. Damask and the Faces of International Criminal Justice[M]. Journal of International Criminal Justice， Oxford University Press， 2008.

[9] see Melanie CHNG. Modernising the Criminal Justice Framework[M]. 2011.

【作者簡介】

周秘（1991—），女，重庆人，成都市双流区四川大学诉讼法专业硕士研究生。

郑睆雨（1993—），女，四川雅安人，成都市双流区四川大学国际法专业硕士研究生。