互联网不正当竞争中消费者权益的法律保护

朱晓强

（东南大学法学院，江苏 南京 211100）

互联网不正当竞争中消费者权益的法律保护

朱晓强

（东南大学法学院，江苏 南京 211100）

保护消费者权益通常是反不正当竞争法的终极目标。我国现行《反不正当竞争法》在第1条立法目的中明确要求保护消费者合法权益，但是因其并未赋予消费者提起民事诉讼的权利，使消费者权益的保护成为一纸空文。随着我国网络技术的不断发展以及市场经济的不断深入，不正当竞争行为在互联网领域也愈演愈烈。消费者处于互联网竞争生态链的最末端，互联网竞争行为与消费者利益息息相关。因此笔者认为，在立法论的层面，应当将消费者权益作为认定互联网不正当竞争行为的因素，同时赋予消费者集体诉权；在解释论的层面，在适用《反不正当竞争法》一般条款时，应放松对“诚实信用和商业道德原则”的认定，而更加侧重于客观市场效果，重视消费者权益在判定竞争行为正当性中的关键作用。

互联网；不正当竞争；消费者权益；集体诉权

朱晓强 (1993-)，女，山东临沂人，法学硕士，主要研究方向为民商法学。

传统反不正当竞争法与现代反不正当竞争法的主要区别在于保护主体与客体的不同：前者直接保护有直接竞争关系的经营者及其利益；后者在直接保护存在直接竞争关系和间接竞争关系的经营者及其利益的同时，还直接或反射保护与经营者相关的消费者乃至公众以及他们的利益。①郑友德、伍春艳：“我国反不正当竞争法修订十问”，载《法学》，2009年第1期。我国现行《反不正当竞争法》实质上游弋于现代与传统反不正当竞争法之间，其最大的弊端在于：虽然该法旨在保护经营者和消费者的合法权益（第1条），但却又把不正当竞争仅界定为“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场经济秩序的行为”（第2条第2款）缩小了法的保护范围，与立法宗旨相违背。

近年来，互联网领域不正当竞争行为频发，其行为样态各异，手段愈发隐蔽化、技术化，严重侵害了竞争者及消费者的合法权益，损害了公平竞争秩序。但是在司法实践中，法院多以是否侵害了其他经营者的合法权益来判定行为是否构成不正当竞争，而较少或淡化考虑消费者权益这一因素。②重庆市第一中级人民法院课题组：“互联网不正当竞争行为的认定应重视消费者权益因素”，载《人民法院报》，2005年6月3日。在2017年2月26日正式征求意见的《反不正当竞争法（修订草案）》中，虽然根据互联网领域反不正当竞争的客观需要，增加互联网不正当竞争行为条款（第14条）；并且为满足应对未来可能出现的不正当竞争行为的需要，增加兜底认定条款（第15条）。但是，其仍未对在不正当竞争中消费者权益该如何保护作出明确规定。因此，本文在分析“3Q大战”①北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案。的基础上，指出现行《反不正当竞争法》在判断不正当竞争行为时对消费者权益保护的不足，并在立法论与解释论层面分别提出相应的建议。

一、由“互联网不正当竞争第一案”②翦竹、曹颖逊：“互联网反不正当竞争第一案悬念揭晓——3Q大战 奇虎360再败”，载《中国审判》，2014年03月。引发的思考

2010年10月29日，奇虎360发布了一款“360扣扣保镖”软件，宣称“可全面保护QQ用户的安全，包括防止隐私泄露、防止木马盗取QQ账号以及给QQ加速等功能”，并且“能自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私的强制查看”。据其官方消息称：“刚刚推出72小时的扣扣保镖软件下载量突破千万，平均每秒钟就有40个独立下载安装量，创下了互联网新软件发布的下载记录。”2010年11月3日，腾讯QQ方面发布了《致广大QQ用户的一封信》，在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，要求用户二选一。这被奇虎360认为是“3Q大战”爆发的标志。业内人士称，“360扣扣保镖”最大杀伤力在于，这一游戏规则直接屏蔽了QQ的弹出广告以及QQ秀等增值产品，而互联网增值业务是腾讯最大的一块收入来源。同年11月20日，随着工信部等有关部门的介入该事件才暂时得以平息。半年后，腾讯QQ向广东省高级人民法院起诉奇虎360，认为自己遭到其“污蔑、破坏和篡改”，索赔1.25亿元。该案被称为“中国互联网不正当竞争第一案”。至此，“3Q”大战转移到了法律层面，走上长达数年的诉讼之路。

（一）法院判决

一审法院认为，在本案中，首先，被告奇虎360实施的侵权行为使原告腾讯QQ业务收入，包括广告收入、社区增值业务收入和游戏业务收入以及QQ.com网站的流量减少；其次，被告的侵权行为凭借互联网环境下的传播特点迅速波及腾讯QQ的广大用户，造成的负面影响迅速扩散；再次，原告商标和公司声誉的市场价值受到影响；最后，被告具有明显的侵权主观恶意。故广东省高级人民法院认定奇虎360构成互联网不正当竞争。奇虎360不服，认为其扣扣保镖软件没有破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性，并未使腾讯QQ丧失交易机会和广告收入，不构成不正当竞争，于是当庭提出上诉。

最高人民法院二审认为，上诉人奇虎360为达到其商业目的，诱导并提供工具积极帮助用户改变QQ软件的运行方式，同时引导用户安装360安全卫士，替换QQ软件安全中心，破坏了QQ软件相关服务的安全性并对QQ软件整体具有很强的威胁性。被上诉人腾讯QQ以QQ软件为核心搭建一个综合性互联网业务平台，并以该平台为媒介吸引相关广告商投放广告。这种免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时，互联网行业惯常的经营方式，也符合我国互联网市场发展的阶段性特征。而上诉人的行为减少了被上诉人的经济收益和增值服务交易机会，因此，该侵权行为不符合互联网行业商业惯例，违背了诚实信用原则和商业道德，一审判决认定其构成不正当竞争行为并无不当。故最高人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。③广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第1号民事判决书；最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。

（二）问题提出

在最高人民法院长达63页的判决书中，强调说理性是其浓厚的特征，尤其体现在“扣扣保镖是否破坏了QQ的完整性、安全性，是否符合互联网行业商业惯例，是否违背了诚实信用原则和公认的商业道德，并构成不正当竞争”这一争议焦点的论述上。

由于该案中奇虎360的行为并不符合我国《反不正当竞争法》第二章所列明的十一种不正当竞争行为中的任何一种，但是其行为确又对竞争中经营者的利益以及社会经济、市场竞争秩序造成严重侵害，因此法院依据《反不正当竞争法》一般条款——第二条，①尽管针对我国《反不正当竞争法》是否存在一般条款的争议众说纷纭，但二十多年来司法实践的经验能够说明在法院层面已将《反不正当竞争法》第二条作为一般条款加以对待。本文亦认同这样的观点。 转引自黄勇：“论互联网不正当竞争的‘新边界’”，载《电子知识产权》，2015年第1期。通过判断该案相关情形是否违反了一般条款中所规定的“公认的商业道德和诚实信用原则”，进而判断行为是否具有违法性。笔者认为，该案一审及二审法院认定奇虎360的行为构成不正当竞争的判决结果是应当肯定的，但是其判决所依据的“商业道德和诚实信用原则”值得进一步讨论。“商业道德和诚实信用原则”的判断标准，虽然弥补了法律滞后性在互联网技术高速发展情形下的弊端，但是其主观性与模糊性也使得双方当事人之间的争议加剧。

现代互联网市场竞争的本质是一个争夺消费者的过程，谁赢得了消费者谁就赢得了市场，谁失去了消费者谁就失去了市场。消费者意味着市场份额和关系利益，是企业的根本利益所在，不正当竞争行为通常就是通过改变消费者的购买取向来损害消费者利益的。②李友根：“论消费者在不正当竞争判断中的作用——基于商标侵权与不正当竞争案的整理与研究”，载《南京大学学报(哲学.人文科学.社会科学版)》，2013年第1期。本案作为“中国互联网不正当竞争第一案”也具有争夺消费者并同时损害消费者利益的情形。“360”和“QQ”在不正当竞争的同时，利用自身市场优势附加不合理条件，要求用户二选一，并且双方互相攻击，诋毁对方的商业声誉，使消费者产生误解，从而影响消费者购买和接受服务的选择权以及公平交易权。③卢淑珍,刘秀梅：“不正当竞争中消费者权益的法律保护——从互联网行业的3Q事件谈”，载《经济研究导刊》，2011年11月。但本案法院在判决时更倾向于考虑经营者的权益是否受到损害，似乎有意忽略本案判决对广大消费者成本收益的影响。④侯猛：“不确定状况下的法官决策——从‘3Q’案切入”，载《法学》，2015年第12期。

由此，我们不得不考虑的是经营者的竞争行为危及到消费者利益时，是否可以认定为不正当竞争，通过反不正当竞争法予以调整；如果可以，反不正当竞争法如何对消费者权益加以救济？

二、将消费者权益作为认定互联网不正当竞争行为的因素

笔者认为，在互联网领域，应将保护消费者的合法权益摆在更为关键的位置，注重用户体验和利益维护更加有利于互联网企业的长足发展。互联网领域中“保护消费者合法权益”相对于“保护经营者的合法权益”更具有根本性。⑤谢兰芳：“论互联网不正当竞争中消费者利益的保护”，载《知识产权》，2015年第11期。

（一）重视消费者权益的必要性

消费者处于互联网竞争生态链的最末端，互联网竞争行为与消费者利益息息相关，几乎每一种不正当竞争行为都可能侵害消费者利益。当前互联网不正当竞争侵害消费者利益行为具有普遍性，表现为侵害消费者的决定自由，误导消费者以及搭便车行为对消费者利益的侵害。

现代市场经济条件下，消费者具有以下典型特征：一是信息不充分；二是处于弱势地位；三是容易受到欺骗；四是受到损害后救济困难。信息技术和互联网的发展使得消费者的以上几个特征在互联网那个环境中被无限放大，竞争秩序混乱与消费者利益受损是当前互联网市场上的两大突出问题。因此有必要在规制互联网不正当竞争行为，维护公平的竞争秩序时，加强对消费者利益保护。⑥谢兰芳：“论互联网不正当竞争中消费者利益的保护”，载《知识产权》，2015年第11期。

（二）重视消费者权益的合理性

消费者互联网经济中的主导地位决定了应重视消费者权益因素。现代反不正当竞争法不仅仅保护经营者的利益，而且把保护消费者和其他相关方的利益作为目的之一。德国《反不正当竞争法》、欧盟《不公平商业行为指令》、我国台湾地区《不公平交易法》，都把保护消费者利益作为立法目的之一。⑦郑友德、伍春艳：“我国反不正当竞争法修订十问”，载《法学》，2009年第1期。各国法律之所以这样规定，是因为发展市场经济离不开经营者，也少不了消费者，经营者是从事商品经营或营利性服务的市场主体，而消费者则是经营者提供商品或服务的接受对象。市场竞争中的不正当行为，不仅妨碍公平竞争，直接损害经营者的合法权益，同时也在产品或服务质量、价格等方面直接损害消费者的合法权益，甚至危及消费者的人身安全。①吕来明：“3Q之争:反不正当竞争法如何保护消费者”，载《检察风云》，2011年第3期。

互联网经济，也称“注意力经济”。互联网平台的竞争基本表现为通过争取免费用户、锁定用户以及扩大收费用户，从而占领更多的互联网市场份额。基于此，互联网消费者在互联网市场的地位由被动转为主动。互联网平台的竞争，也称为互联网消费者的竞争。互联网消费者俨然主导了互联网市场，以锁定消费者为主要目标的主流化成为互联网企业生存、制胜的首要原则。鉴于消费者占据互联网市场主导者的特殊地位，对于互联网不正当竞争行为的认定，也应将保护消费者权益视为重要衡量因素。②重庆市第一中级人民法院课题组：“互联网不正当竞争行为的认定应重视消费者权益因素”，载《人民法院报》，2005年6月3日。

三、赋予消费者在不正当竞争行为中受侵害时的集体诉权

（一）赋予集体诉权的合理性

消费者分布广泛分散，且人数众多，特别是互联网环境中的消费者更是如此，经营者的一项不正当竞争行为往往涉及数以亿计的消费者。因此，为了节省司法资源，提高纠纷解决效率，防止诉权滥用，规范诉讼秩序，消费者诉权的赋予应该仅限于集体诉权。③谢兰芳：“论互联网不正当竞争中消费者利益的保护”，载《知识产权》，2015年第11期。德国2004年修改后的竞争法加大了对消费者利益的保护，规定了消费者团体享有排除性请求权、损害赔偿请求权和利润剥夺请求权，同样仍没有确立消费者的个体诉讼地位。④郑友德、万志前：“德国反不正当竞争法的发展与创新”，载《法商研究》，2007年第1期。因此，对消费者诉权的赋予加以限制，在保护其合法权益的同时又维护了司法秩序。

（二）《反不正当竞争法》与《消费者权益保护法》之间的协调

在消费者利益受到不正当竞争行为侵害时，是否应赋予消费者诉权争议较大。有学者认为，应当赋予消费者诉权；⑤如黄武双教授认为，“我国《反不正当竞争法》第1条虽将消费者合法权益也纳入立法目的，但其后未见技术性条款，连消费者的诉权都难以保证，未规定消费者可以采取的民事救济。” 黄武双：“消费者保护：互联网立法之道”，载《方圆律政》，2014年第4期。但是也有学者认为，不应该赋予消费者诉权；⑥如谢晓尧认为，“《反不正当竞争法》并没有为消费者直接创设民事上的权利，也不存在救济上的诉权，不具有确保特定消费者权利的管道。” 谢晓尧：“在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究”，法律出版社，2010年版，第6页。还有学者认为，“我国另有消费者权益保护法律，消费者可以依据消费者权益保护法律对于虚假宣传等同时侵害消费者权益的行为提起诉讼……”⑦孔祥俊：“反不正当竞争法的创新型适用”，中国法制出版社，2014年版，第86页。其中最后一种观点是最主要的争议焦点。

本文认为，虽然《消费者权益保护法》已经规定了消费者的诉权，但是其并不能囊括所有侵害消费者利益的行为。⑧“事实上，就我国市场行为法或市场规制法而言，除消法外，我国产品质量法、广告法、商标法以及反垄断法和反不正当竞争法均能为消费者权益提供不同程度的保护。”郑友德、伍春艳：“反不正当竞争法修订十问”，载《法学》，2009年第1期。随着《反不正当竞争法》社会化功能凸显，保护消费者利益是《反不正当竞争法》的独立价值之一，两部法律可以从不同的角度为消费者提供保护。⑨谢兰芳：“论互联网不正当竞争中消费者利益的保护”，载《知识产权》，2015年第11期。与《消费者权益保护法》着眼于对消费者具体的、直接的保护相比,《反不正当竞争法》是通过对公平竞争机制的维护，从经营活动的秩序环境方面得到改善，从而维护消费者整体的利益。因此不能把《反不正当竞争法》与《消费者权益保护法》的具体适用混为一体。①吕来明：“3Q之争:反不正当竞争法如何保护消费者”，载《检察风云》，2011年第3期。当同一行为同时独立构成不正当竞争行为和侵害消费者利益的行为，出现了请求权竞合时，可以让消费者组织根据“利益最大化原则”选择以何种诉由进行起诉，既可以选择《消费者权益保护法》进行起诉，也可以根据《反不正当竞争法》进行起诉，但是只能二选一。因此，二者之协调可以通过法律的适用技术得以解决。②谢兰芳：“论互联网不正当竞争中消费者利益的保护”，载《知识产权》，2015年第11期。

四、适用一般条款时更加注重消费者权益的客观市场效果

在目前《反不正当竞争法（修订草案）》尚未通过之际，针对互联网不正当竞争行为性质的判断，法院在适用现行《反不正当竞争法》第二条第一款时，不能仅停留在考察行为是否违背商业道德和诚实信用原则方面，还应当更加注重行为本身对市场效果的影响，尤其应当侧重于对消费者权益侵害因素的考量。③黄勇：“论互联网不正当竞争的‘新边界’”，载《电子知识产权》，2015年Z1期。

（一）市场道德评价标准的局限

目前法院在适用《反不正当竞争法》第二条时所依据的司法政策为：“对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。”但有学者指出，在这样的指导原则下，在全新乃至根本上为定型的商业模式中，法官比较容易用其支撑自己的结论，但侧重诚实信用和商业道德标准的缺点在于：减损了探寻竞争行为正当性根本标准的动力，引导法官在采集证据、形成确信、论证思路时，忽视以客观市场效果作为最终决定因素。这对新型竞争行为的规则发掘而言，并无裨益。④蒋舸：“《反不正当竞争法》一般条款在互联网领域的适用”，载《电子知识产权》，2014年第10期。同时，由于商业道德标准的多元化，在司法实践中缺乏统一的标准，无法为竞争行为性质的判断提供标志清晰、善于指引的边界。

诚然，援引抽象的商业道德，对于法官准确判案具有一定的指导意义。然而，部分法官在未评判所依据之道德规则是否“良好”的前提下，径直援引至案件中认定商业道德，未免过于草率。⑤黄勇：“论互联网不正当竞争的‘新边界’”，载《电子知识产权》，2015年Z1期。所以说，现代法治的基本出发点在于法治的客观性，而过于强调诚信和道德，容易将评价标准引向对行为人主观状态的考察，从而减少花费在探求行为客观效果上的精力。

（二）市场效果评价标准的优势

当前绝大多数法官采用商业道德标准对涉案行为的正当性予以判定，但是商业道德的固有缺陷决定了法院不能对其过度依赖，而应寻找其他更为理性、客观的出路。市场效果标准强调事实、理性，更加满足现代法治致力于客观、理性的价值追求，可有效弥补商业道德标准的弊端。以市场效果为主判断行为的正当性，更能保证审理结果的科学性，维护实质正义。如今，客观化、效果导向的分析进路已成为发展趋势。⑥史欣媛：“互联网新型不正当竞争案件中的行为正当性判定标准研究”，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》，2017年01月。同样，对消费者权益的保护在我国《反不正当竞争法》的立法宗旨中占据着极为重要的地位。⑦张素伦：“互联网不正当竞争行为的判定应引入消费者权益因素”，载《电子知识产权》，2014年第4期。德国于2004年对《反不正当竞争法》进行修改，将判定行为正当性的标准从“有违良俗”转变为“不正当性”，由此也折射出德国《反不正当竞争法》从道德向理性的回归态势。

在司法实践中，虽有少数法官采纳市场效果标准对竞争行为进行分析，但其也往往更倾向于考虑经营者的权益是否受到损害，而忽略消费者权益在判定行为正当性中的重要作用。纵观世界各国（地区）立法，消费者权益已成为《反不正当竞争法》的立法趋势。由于消费者权益在竞争中极易受损，因此在判定行为正当性时考量消费者利益已成为国际趋势，何况在互联网领域消费者利益受到的损害更为隐蔽而多样，故而在适用市场效果标准分析行为正当性时，考量消费者权益尤为关键。①史欣媛：“互联网新型不正当竞争案件中的行为正当性判定标准研究”，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》，2017年01月。

五、结语

消费者权益的保护是世界各国的反不正当竞争法所共同关注的问题，互联网消费者权益的保护是反不正当竞争法在互联网行业适用时所追求的关键目标。因此，在对法律未做特别规定的互联网企业的竞争行为进行违法性认定时，有必要将互联网消费者权益纳入分析框架。②张素伦：“互联网不正当竞争行为的判定应引入消费者权益因素”，载《电子知识产权》，2014年第4期。然而，当前我国司法实践呈现出“重道德、轻效果”的审判趋势，难以保障审判结果的科学性。同时法官在对市场效果进行分析时往往只考虑经营者的权益是否受到损害，忽略消费者权益在判定行为正当性中的关键作用。③史欣媛：“互联网新型不正当竞争案件中的行为正当性判定标准研究”，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》，2017年01月。所以，本文在立法层面强调应当将消费者权益作为认定互联网不正当竞争行为的因素并赋予消费者集体诉权；同时，在目前尚不能实现此种立法效果的情况下，在解释论的层面，在适用《反不正当竞争法》一般条款——第二条第一款时，应放松对“诚实信用和商业道德原则”的认定，更加重视消费者权益因素在判定竞争行为正当性中的关键作用。当然，对于新型互联网不正当竞争案件中消费者权益保护的探析尚需理论界学者深入研究以及实务界不断地探索总结经验，从而使消费者的合法权益得到更加全面地保护。

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（责任编辑：钟宇欢）

Legal Protection of Consumers ' rights and Interests in Internet Unfair Competition

ZHU Xiao-qiang

The ultimate goal of anti-unfair competition law is to protect the rights and interests of consumers. China's current "Anti Unfair Competition Law" clear requirements to protect the legitimate interests of consumers in the first legislative purpose, but because it does not give consumers the right to file a lawsuit, to protect the interests of consumers has become a mere scrap of paper. With the continuous development of network technology and the deepening of the market economy, the unfair competition behavior in the field of Internet is becoming more and more serious. Consumers at the end of the Internet competition ecological chain, Internet competition behavior and consumer interests are closely related. Therefore, the author believes that in the legislative level, consumers should be identified as the factors of unfair competition behavior, while giving consumers the right to collective action; In the interpretation of the level, in the application of the "Anti Unfair Competition Law in general terms, should relax the cognizance of" honesty and ethics principle ", and more focused on the objective market effect, pay attention to the interests of consumers in the key role of legitimacy in competition.

Internet, Unfair competition, Consumer rights and interests, Collective right of action

D912.29

A

1001-4225（2017）03-0076-06