自贸区的法律定位及其知识产权海关执法机制完善

杨雄文 钟小榛

自贸区的法律定位及其知识产权海关执法机制完善

杨雄文 钟小榛*

自贸区建设与发展过程中必须将努力目标和行动方向与自贸区的性质及功能定位保持一致。自贸区是中国单方自主设立的特殊国内经济贸易区，不属于国际多边或双边自由贸易协定下或区域经济一体组织框架下的自由贸易区，亦不属于《京都公约》中所表述的“自由区”。自贸区海关对“境内关内”的区域同样监管。根据货物情况不同，采取高效、便捷的海关监管措施。

自贸区法律定位知识产权海关执法

中国设立的如广东、上海这些地方的自由贸易试验区，主要是指在关境内、国境内设立的采取关税优惠措施与采取海关特别监管措施的经济特区。自由贸易试验区设立之初的主要目的是实现贸易自由化与贸易便利化。2014年12月，国务院决定设立中国（广东）自由贸易试验区。建设自由贸易试验区，是国家从全局出发作出的重大决策部署，但其运行仍然面临许多需要探索的问题。尽管属于“摸着石头过河”，但在自贸区建设与发展过程中，我们需要厘清自贸区的性质及功能定位，并始终将努力目标和行动方向与其保持一致，才能以此为主导确定自贸区知识产权保护机制创新的可为和应为空间。

一、自贸区是中国单方自主设立的特殊国内经济贸易区

2013年8月上海自由贸易试验区在中国建立，带动了我国整体自由贸易区的建立进程。随着自由贸易区的发展，民众产生了许多对于自由贸易区法律定位的错误认识。海关总署在2008年已经发函表明了中国自贸区的法律定位是属于“自由贸易园区”（Free Trade Zone，简称为FTZ），是实施优惠税收与通关政策的特殊国内经济贸易区。自贸区既不属于双边或多边国际贸易条约下或区域经济一体组织框架下的自由贸易区，也不属于《京都公约》中的“自由区”，而是我国单方自主设立的国内特殊经济贸易区。据此，我国自贸区属于“境内关外”的说法是一种错误的定义。

（一）自贸区不属于国际多边或双边自由贸易协定下或区域经济一体组织框架下的自由贸易区

传统概念下的自由贸易区多是指国际社会中以多边或双边贸易协定为基础而形成的以发展各国之间经济一体化、促进贸易自由化为目标的贸易互惠合作区域，如北美自由贸易区、中国东盟自由贸易区。这种以国家为义务主体的国际自由贸易区的贸易政策和法律规范与其赖以形成的国际多边或双边贸易协定具有直接的关系，其中包含着类似于“TRIPS递增条款”的涉及知识产权海关保护的条款。这些条款包括对于知识产权海关保护标准、海关保护对象以及对于海关执法环节的规制。中国自贸区是本国政府单方设立的，处于本国的领土范围内，当然要受到我国知识产权法律以及其他相关法律的规制与约束。在法律渊源上不涉及任何的多边或双边协定，因而不存在被动直接或间接适用国际多边或双边条约中的知识产权条款的问题。

这样的理解与与美国相关的法律规定是一致的。美国对外贸易区在涉及到通关、仓储等环节以及知识产权海关执法的时是归属于美国国境之内的立法来进行保护的。任何国家的海关法律保护制度都不仅限于关税制度，除开关税制度之外，还应当包括如知识产权制度、贸易自由化、通关相关的法律制度等内容。①朱秋沅：《特殊区域内知识产权边境侵权规制问题比较研究——兼驳“特殊监管区域处于境内关外”的误解》，载《上海海关学院学报》2012年第4期。美国也仅仅是在支付关税方面才将对外贸易区界定为“关境之外”的区域。而关于海关监管方面的权力，美国政府并没有放弃。基于此，美国对外贸易区同样适用海关法律体系中对于通关、保税加工与仓储、以及知识产权边境保护的规制。也就是说，美国的对外贸易区属于“关外”的概念仅仅适用于关税和少数入境程序中。总之，美国对外贸易区与我国的自由贸易区相类似，都适用于关税制度以外的其他海关法律保护制度。

（二）自贸区不属于《京都公约》中所称的“自由区”

世界海关组织对于自由贸易区的定义是在《关于协调和简化海关手续的国际公约》（以下简称《京都公约》）中体现的，《京都公约》中将这类区域称为“自由区”。有的国家则对于自由贸易区有着不同的定义方式，比如“自由贸易港”“自由保税区”等，学者将“自由区”定义为“自由贸易区”。“自由区”主要指单个主权国家或地区设立的，以国内立法为主要法律依据的区域。

《京都公约》中提及的关于自贸区的法律定位是属于“境内关外”的区域，但前面有一个非常明确的限定，即指进口关税方面，也就是说进入自贸区范围内不必缴纳进口关税，而并非针对海关监管。在《京都公约》附约的注释中也明确了什么是属于“关境之内”的区域。“关境之内”的区域在此公约中的表述是缔约国可以适用海关法的区域。②海关总署国际合作司编译：《关于简化与协调海关制度的国际公约（京都公约）总附约和专项附约指南》，中国海关出版社2003年版，第1页。这是以海关法律为标准来定义“关境”，与美国以关税法来定义“关境”不同。同时《京都公约》表明“自由区”在关税收取的问题上应该界定为属于“关境之外”，而在其他问题的界定上则属于“关境之内”，《京都公约》中对这个问题的表述是在附约四的第二章中将“自贸区”定义为海关法可以适用的区域，同时将“自由区”属于“国境内关境外”的定位限定于针对关税制度的时候适用。

中国自贸区沿用了“自由贸易区”的概念，但其内涵与前述两种自由贸易区完全不同，它是中国政府单方自主决定设立的特殊国内经济贸易区。每个自由贸易试验区又包含了若干片区或园区，如广州自贸区包括了南沙片区、横琴片区和前海片区，并且各地及各片区“先行先试”的侧重点有所不同。

综上所述我们可以看到，在《京都公约》中虽然对于“关境”的含义与美国对于“关境”的定义方式有所不同，但是不影响两者对于对外贸易区与自由区的法律属性的界定，二者的相同点是在除开关税制度之外将自贸区界定为“境内关内”的区域。一言以蔽之，我国自贸区内同样适用关税制度以外的诸如知识产权海关执法等海关法律制度，并且都需要海关实施相应程度的海关监管措施。

二、自贸区海关对“境内关内”区域同样监管

《跨太平洋伙伴关系协议》（以下简称《TPP协定》）中对于知识产权保护与海关执法的重要条款规定表明国际自由贸易协议对于自贸区的知识产权保护越发重视。尽管自贸区十分重视自由贸易，但这并不意味着它会忽视其对于知识产权侵权行为的打击。自贸区也不会因为只重视自由贸易而成为知识产权侵权违法行为的“孵化基地”。知识产权海关保护的基本特征并不会因为国家设立自贸区而改变。③上海市浦东新区法院“自贸区建设司法保障”课题组：《自贸区对知识产权保护的影响与司法对策》，载《人民法院报》2014年1月8日。同时，该自贸区又不同于保税区，即使自贸区的实施范围包括原保税区，按照自贸区功能定位，从海关监管方式上看，并未改变海关特殊监管区域内外的关税政策与监管措施，仅是强调了以促进贸易便利化的制度创新。

（一）“境内关外”错误定位将引发对自贸区海关监管的错误认识

一些学者将自贸区定义为于“境内关外”，进而对《海关法》在自贸区的适用上产生错误。这种错误将产生自贸区内规避知识产权海关边境措施及侵权行政执法和司法救济的严重问题。

1.引发对《海关法》适用与海关执法问题的错误认识

我国通常说的《海关法》是适用于关境之内的区域。如果我们认为自贸区是属于“国境之内，关境之外”，就会产生我国的自贸区不适用于我国的《海关法》的严重错误认识。依据我国《海关法》第二十三条规定，我国应当接受海关监管的货物对象包含进出口、过境以及转运货物。而按照《海关法》第二十三条的规定，当我们将自贸区定义为“国境内关境外”的时候，自贸区就属于关境之外，那么就会产生《海关法》不适用于自贸区的错误理解。同时，当我们将自贸区定义为“境内关外”的时候，就会产生既然自贸区属于“关境之外”那么自贸区应当不适用海关执法制度或者应当降低海关执法程度的认识。这样就会导致自贸区秩序混乱，违法现象泛滥，结果就是使得自贸区的经济发展与秩序的稳定受到威胁。

2.引发对知识产权执法权限的错误认识

上文中已经阐述了海关法律制度包括的内容主要有知识产权制度、关税制度、通关制度等。当我们将自贸区定义为“国境内关境外”时也同样会产生关于知识产权执法权限的一些错误认识。首先，海关法律制度中包含知识产权边境保护制度，所以上文中对于海关法律制度不适用自贸区的错误认识就会导致知识产权边境保护制度同样不适用于自贸区的错误认识的产生。如果对自贸区知识产权执法权限产生这样的错误认识，那么自贸区就会成为知识产权侵权案件的“天堂”与“孵化基地”。④朱秋沅：《中国自贸区海关法律地位及其知识产权边境保护问题的四点建议主要基于美国相关立法及美国诉Intrigue公司案的分析》，载《电子知识产权》2014年第2期。通过以上对于“境内关外”的理解带来的错误认识我们可以看出，对于自贸区的知识产权的执法权限这个问题而言，我们不能将自贸区纯粹的归属于“境内关外”的区域。

上海海关法规处官员曾表示称：“自贸区的‘境内关外’的定义仅仅只是针对关税而言的，并不是指自贸区是‘法律豁免之地’，涉及知识产权海关执法的相关法律在自贸区中是必须实施的。所以上海自贸区不会成为侵犯知识产权的‘天堂’。”⑤刘国珍：《上海自贸区非“境内关外”不会成为侵犯“知识产权特区”》，载《南方都市报》2014年4月28日。这一看法是符合国家主权原则和属地原则的。如果货物在地理位置上已经完全处于中国境内，我国的知识产权相关的法律法规就应当适用于自贸区，中国知识产权在自贸区内理应受到保护。⑥许春明、朱令：《自贸区知产海关保护的困境及应对》，载《上海法治报》2014年10月22日。我国自贸区也就必然属于“关境之内”海关“执法与重点监管的区域”之一。

所以，在《海关法》的适用上，我国自贸区属于“境内关内”而非“境内关外”，这一定位具有十分重要的意义。自贸区的建设以促进投资和贸易的便利化为目标，需要对自贸区内的海关监管措施的实施采取更加便利和快捷的方式，但是，无论“区内区外”的商事行为及相关货物，我国海关边境保护制度及监管措施都一体适用，不存在差别对待。因为自贸区属于“国境之内关境之内”，一旦货物进入了自贸区，其实货物就已经进入了我国国境。同时，当货物进入我国自贸区后，只是对于入境货物的进口关税等方面提供与其他区域有差别的优惠和便利措施。简而言之，就是只在进口关税制度与通关制度中对于自贸区采取“国境内关境外”的特别制度的优待，但在进行海关监管执法的时候依然将自贸区定义为“国境内关境内”的区域。

总之，自贸区“国境内关境外”的法律定位只是针对于进口关税制度和通关制度而言的，在自贸区内，海关以及其他相关的行政机关也同样拥有监管权，如果没有其他的法律法规的规制，《海关法》在自贸区内也应当与在我国其他边境区域同样适用。

（二）自贸区中过境货物知识产权执法的必要性

虽然我国现有的法律中并没有明文规定，我国自贸区的海关相关执法部门有对过境货物进行知识产权执法的强制义务，但是就已有的国际贸易协议的规制内容与自贸区内大量过境货物泛滥的状况而言，对自贸区过境货物进行海关监管是有必要的。

1.应对后TRIPS时代知识产权保护的需要

由于我国的贸易规模日益赶超美国，所以一些国际上的大国就开始用一些自由贸易协议来压制中国的贸易规模，如《ACTA协议》与《TPP协定》，《ACTA协议》中的谈判国与中国的双边贸易占到了中国的进出口贸易的50%以上，同时达成《TPP协定》中的国家和地区涵盖了全球GDP的50%。⑦薛亚君：《上海自贸区过境货物知识产权执法问题》，载《中国流通经济》2014年第9期。然而现在《ACTA协议》和《TPP协定》仍然将中国排除在外，这体现了美国想要通过这些协议重新构建全球贸易的新格局新规则。而这些在《TRIPS协议》之后发展起来的自由贸易协议都涉及到了知识产权的部分，并且《TPP协定》与《ACTA协议》对于知识产权的规制相比起《TRIPS协议》更加严苛，都属于超《TRIPS协议》的内容。

其一，《TPP协定》中明确规定将过境货物的相关执法行为纳入了规制的范围。《TPP协定》“边境执法相关的特别要求”的相关法条规定，缔约方可以批准相关的执法机关依职权对涉嫌侵犯知识产权，具体是指侵犯了版权或商标权的进出口货物以及过境或者在自由贸易区内流动的货物进行执法活动。这表明了《TPP协定》规定过境货物属于知识产权执法的规制范围。

其二，《ACTA协议》也规定过境货物属于知识产权海关执法规制的对象。根据《ACTA协议》第16条规定：（1）每个缔约国家可以对进出口的有嫌疑的货物设置中止放行的程序。（2）每个缔约国家的相关海关执法机构可以对有嫌疑的转运货品采取主动中止放行或扣押的措施。⑧《反假冒贸易协议》（2010年）第16条。从该条约的两款内容可以看到《ACTA协议》中的规定表明即使只是针对过境货物侵犯知识产权的违法行为，缔约国家的相关海关执法机关亦可实施海关执法行为，但是只是“可以”并不是“应当”。可见，在协议中并没有强制要求缔约国家的相关海关执法机关对过境货物进行知识产权侵权行为的监管。

从《TPP协定》与《ACTA协议》中对于过境货物的知识产权保护肯定的态度提示我们：中国如果要加入《TPP协定》与《ACTA协议》这样的自由贸易协议谈判就需要与《TPP协定》与《ACTA协议》中对于过境货物的规定接轨，所以对过境货物进行知识产权保护与采取执法措施还是有必要的。

2.应对大量过境货物侵权的问题

经济合作与发展组织(OECD)的报告中明确指出：“海关监管的严重忽视使得自贸区知识产权保护状况没有秩序并且薄弱。最终导致自贸区变为假冒伪劣产品的集中与知识产权侵权行为肆意扩张的区域。”在国际海关组织的统计中，2010年过境货物的侵权案件占到了海关执法案件的14.6%，由此我们也可以看到，侵害过境货物知识产权的情况十分严重。就国际社会对于过境货物的监管现状而言，许多国家对于知识产权的保护采取的是过于宽松的监管措施，这就使得自贸区过境货物的侵权现象泛滥，流通与销售侵权货物的案件肆意滋生。⑨王迁：《上海自贸区转运货物的知识产权边境执法问题研究》，载《东方法学》2015年第6期。

过境货物的定义在不同国家的法律规定以及国际条约中都有不同的理解。在我国《海关法》第一百条的规定中，过境、转运和通运货物是指的由国境之外运出，只是通过中国境内然后再运到国境之外的这些货物。而具体来说，过境货物是指要通过国境之内的陆路运输方式来运输的货物。而转运的货物则与过境货物是不同的，是需要在我国境内转换运输工具的货物。通运货物是与过境货物以及转运货物都有区别的货物，是通过航空器等空运方式进入我国境内然后再用原有的运输方式运输出我国境内的货物。若以一种较广义的定义方式来看，在《关税与贸易总协定》（以下简称《GATT协定》）中第5条第1款指出“过境货物”指的是，经过缔约国国境内的一部分的货物无论是否改变运输方式，只要货物运输的起点与终点都不在缔约国，就属于经过缔约国，并且属于过境货物。⑩《关税与贸易总协定》（1994年）第五条第1款。这里在《GATT协定》中的定义更为广义，如果以这种方式定义的过境货物只要经过我国自贸区，并且起点与终点都不在我国领土就属于过境货物。

因此，结合《海关法》和《GATT协定》的定义，本文中的过境货物应该包括《海关法》中的过境货物、转运货物以及通运货物。对于过境货物进行知识产权的保护势在必行，在知识产权侵权判定及知识产权保护执法上也不存在例外的“政策洼地”，自贸区知识产权保护的法律适用“区内区外”完全一致，不存在直接适用知识产权协定或国际贸易协定的知识产权条款的问题。我们在对于自贸区进行过境货物的知识产权海关执法与监管活动的时候要兼顾自贸区的贸易自由化的特点。所以在进行过境货物的知识产权海关执法与监管活动时要注意贸易自由化与对知识产权人权益保护的平衡问题。

三、根据货物情况不同采取海关监管措施

为了完成自贸区以促进贸易和投资便利化为目标进行体制改革、机制创新的任务，应当根据货物情况不同，采取高效、便捷的海关监管措施。对于自贸区的货物进行分类执法，而不是笼统的采取同样的措施，对于进出口货物与“过境”货物采取不同的执法措施，这样才能更好的实现自由贸易与知识产权保护之间的平衡。

（一）根据货物情况优化监管措施的必要性

对于自贸区货物的海关监管措施，并不是常言“一线放开、二线管住，区内自由流动”这种简单的处理。而应当主要是针对监管货物的不同性质，采取更加高效便捷但具有区别的监管措施。这样不但减少了很多不必要的海关通关程序，而且海关通过对不同的货物进行分析，对侵权风险高的货物进行检查，而减少对于侵权风险低的货物过度详细地检查，可以更好的保证自贸区实现自由贸易的便利化。

自贸区内海关监管的货物包括进出口货物和过境货物，在知识产权监管措施上基于贸易便利化以及国际惯例和国家利益考虑，可以采取区分进出口货物与过境货物的不同处理方式，对于过境货物除有特别查验必要外，可以采取更宽松的豁免或放行政策。采取不同的边境措施的理由在于：一是我国现行的《海关法》《知识产权海关保护条例》等规定并未明确海关对过境货物有关的知识产权是否实施全面保护。①张乃根：《试探“一带一路”战略实施中的海关知识产权保护》，载《海关与经贸研究》2015年第5期。并且由于自贸区内实行备案制管理，因此在一般方面，知识产权海关的监管措施可以不适用于自贸区内进出口货物外的过境货物。二是《反假冒贸易协定》以及《跨太平洋伙伴关系协议》中明确要求其成员国执法机关应依职权本国的法律对涉嫌侵犯知识产权的过境货物及自贸区内流动货物采取监管措施。尽管我国目前没有加入上述两条约，但该规定在一定程度上代表着新近国际贸易领域内的知识产权保护趋向，我们应当重视并吸纳。规定在特殊情况下应对过境货物的知识产权海关监管规定例外措施，即规定在具备一定条件下（如有足够的证据证明侵权成立，且若不即时采取扣押等监管措施将会给相关知识产权人造成扩大损失等），海关可以对过境货物采取查验、扣押等监管措施。三是应当将该过境货物仅限定于纯粹的过境、转运和通运货物，不包括将原材料或半成品或成品运至自贸区内进行加工（包括定牌加工）、分装等再运出自贸区的货物。

在上文中已经对于自贸区的“境内关内”的属性进行了讨论，所以对于自贸区的进出口货物知识产权海关执法也就相应的与普通的进出口货物的知识产权海关执法相同，此处不再赘述。但具体的自贸区知识产权按照货物分类的海关保护值得进一步考虑。

另外，可将自贸区海关知识产权监管整体纳入国际贸易“单一窗口”的通关一体化改革中，将知识产权海关备案、边境监管等工作等整合进政府、海关、国检等口岸单位大通关一体化平台。与此同时，围绕与进出口货物有关的知识产权保护工作，携手自贸区内的工商、公安、检察院、法院等执法机构，在企业违法信息共享、案件通报、联合办案等方面加强合作，合力构筑知识产权监管和保护网络。

（二）自贸区进出口货物的知识产权海关保护

作为我国自贸区进出口货物知识产权海关保护的专门法规，《知识产权海关保护条例》第二条规定，我国的知识产权海关保护主要是指我国海关相关执法机构对于我国法律法规所保护的商标权、专利权以及著作权等权利的监管与执法。该条例的第三条规定了我国对于侵犯知识产权的货物是禁止进出口的，而《奥林匹克标志保护条例》第五条规定我国奥林匹克标志的使用方式包括销售与进出口，所以我国海关知识产权保护还应当包括对奥林匹克标志的海关保护。《世界博览会标志保护条例》第五条规定我国对于世界博览会标志的使用也是包括销售与进出口。同理，我国海关知识产权保护还应当包括对世界博览会标志的海关保护。

从上述法规可知我国自贸区不仅对于《TRIPS协议》中规定的侵犯商标权和版权的行为进行保护，还对于侵犯专利权、奥林匹克标志专有权和世界博览会标志专有权也采取边境措施。因此可以看出，为了确保知识产权人的利益，我国法律法规中明确设定的进出口货物的知识产权海关保护要求，高于如《TRIPS协议》这类的国际条约设定的最低要求。使得对于从境外进口到自贸区的货物以及从自贸区出口的货物都必须在海关知识产权执法机构检查的前提下进出自贸区。

（三）自贸区过境货物的知识产权海关保护

在前文中已经对于本文中所指的过境货物进行了界定，这里的过境货物主要是指过境货物、转运货物以及通运货物。目前我国涉及到对过境货物的知识产权侵权行为进行规制的法律法规主要是《海关法》与《过境货物监管办法》。其中提及了当海关相关的执法机构的执法人员认为有必要进行执法的时候，可以对于有嫌疑的过境货物采取知识产权海关监管与执法措施。因此这两部法律就为我国对有侵权嫌疑的过境货物的知识产权海关监管与执法提供了直接依据。②蒋圣力：《论国际中转集拼业务中的过境货物知识产权海关保护——兼论欧盟知识产权海关执法带来的思考和启示》，载《海关与经贸研究》2015年第1期。但是，我国尚无具体的法律规范明确规制过境货物知识产权海关执法活动。所以对于过境货物知识产权海关执法的法律规制我们需要借鉴其他国家和一些条约的规定。

1.境外对于过境贸易的法律规制

《TRIPS协议》与《ACTA协议》这样的条约与我国香港以及欧盟这样的国际组织对于过境货物都有着较为明确的知识产权执法规则。

其一，针对知识产权边境执法的保护对象，国际贸易协议中有所规定。在《TRIPS协议》中只强制规定了对于商标权与著作权的保护与执法内容，关于保护货物的类型，则只对进口环节的货物进行强制保护，但是对于过境货物和出口货物，由成员国家各自决定是否给予保护。③孙益武：《论知识产权的国际协调与海关保护》，载《上海海关学院学报》2011年第3期。而《ACTA协议》的保护对象，主要涵盖对于版权、商标权、地理标记、外观设计以及集成电路布图设计拓扑图，而对过境货物采取知识产权海关执法措施，并不是缔约国家的强制义务；而香港法律规定，知识产权保护的对象，主要包含专利、版权、商标、外观设计和集成电路布图,而香港相关法律中规定了边境保护主要只是对于商标的保护和版权的保护，《香港贸易申述法则》第12条规定禁止有假冒商标侵权现象的货物的进出口，这一条的第（3）款却明确排除了对“过境货物”的适用，④张伟君：《上海自贸试验区知识产权执法:自由贸易与打击侵权的平衡》，载《外国经济与管理》2014年第2期。而香港的《进出口条例》中规定的“过境货物”，是指那些带进香港只是为了带出香港的货物，并且这些货物一直处于保持在运输进香港的运输工具里的状态。⑤孙益武：《过境货物相关知识产权执法研究》，复旦大学2013年博士学位论文。从上述条例中我们可以看到香港对于过境货物的定义与我国对于通运货物的定义相类似，而香港对于这类的货物的处理方式是不对这类货物进行知识产权海关执法。这主要是由于香港认为这类货物对作为过境地区的香港地区而言危害比较小，并且香港是一个过境贸易十分发达的自由港，所以在处理这类货物时采用的是更倾向于保障贸易自由的措施，而欧盟相较其他国家、地区对于知识产权过境货物的执法与监管的规定严格很多，《TRIPS协议》规定的成员国在边境执法程序中只有对于商标权与版权这两种执法对象的强制义务，同时，《欧盟知识产权海关保护条例》（2013）第二条中用知识产权海关边境执法保护植物多样性、地理标记和原产地标记等对象，⑥朱秋沅：《欧盟2013年知识产权海关保护条例》，载《海关法评论》2014年第4卷。通过这两个条例的对比可以看出欧盟确实采用较为严格的知识产权边境执法措施。

其二，知识产权边境执法的执法环节的法律规制。《TRIPS协议》中只是规定对于进口货物进行知识产权执法的强制义务，而对于过境货物则没有强制性义务，只是表明缔约国家可以自行决定是否进行知识产权海关执法。《TRIPS协议》与《ACTA协议》对于知识产权边境执法的执法环节的规制是类似的，都是分为依职权的海关执法机构的主动保护与依申请人的申请进行被动保护两种类型。而欧盟对于知识产权边境执法的要求规定更为严格，上文所述的欧盟条例中对过境货物规制的内容是欧盟国家的相关海关执法部门有对于过境环节涉嫌侵犯知识产权的货物中止放行的权利，其中规定的过境货物包括转运货物、在共同监管区之中、在中止程序之中、进入自贸区内的来源于其他国家的货物。如此看来，欧盟在对于知识产权过境货物的海关执法环节上也比较严格。

从《TRIPS协议》与《ACTA协议》中，我们可以发现，国际社会对于过境货物的保护力度逐渐增大。虽然欧盟与香港都明确规定了关于过境贸易的知识产权保护，但是保护范围、力度、方式却各有不同，两地呈现出不同的特色。

2.我国自贸区海关对于过境货物知识产权保护的举措

不同的国家、地区与条约都根据自己的特定的状况选择适宜的方式进行知识产权海关执法保护。由此,我们对于知识产权海关的保护对象与方式的选择上，既要能充分保护知识产权人的权益又同时能便利海关执法和实现自由贸易。

其一，对过境货物保护对象的设定。如前所述，我国海关知识产权进出口货物保护的范围是商标专用权、著作权和专利权以及奥林匹克标志专有权和世界博览会标志专有权。但是对于过境货物我国却没有明文规定是否保护专利权，奥林匹克专有权和世界博览会标志专有权等。不同的国家与地区的立法都对我国的过境货物的保护有一定的借鉴意义，但我们仍需根据我国的具体情况来进行分析。

针对欧盟与《ACTA协议》的更为广泛的知识产权边境保护对象的做法，我国应该暂时先对过境货物知识产权的保护对象保持着保守的态度。原因我们可以根据表一的数据得出。从下表关于2007至2011年中国海关知识产权执法数据中，⑦参见海关总署发布的《中国知识产权海关保护状况》，载海关总署官网：http://www.customs.gov.cn/tabid/49564/Default.aspx，2016年11月17日访问。我们可以看到90%以上中国海关知识产权执法数据都是侵犯商标权，而根据统计数据90%以上的过境货物侵犯商标权都是采用贴牌加工的方式进行。所以为了对贴牌加工这样严重损害各国商标权的行为的进行控制，所以这里也应当将原材料或半成品或成品运至自贸区内进行加工（包括定牌加工）、分装等再运出自贸区的货物排除在过境货物之外。相对而言可以借鉴香港的法律规定对于过境加工的货物与普通过境货物加以区分。

另外，从《TRIPS协议》与《ACTA协议》的规定中我们可以看到，关于国际上对于自贸区中过境货物的知识产权海关执法的对象，没有涵盖专利这一块的内容。既然《TRIPS协议》与《ACTA协议》都没有专门将专利等内容专门作为边境知识产权执法对象，那么自贸区也没有必要将专利作为过境货物中的知识产权海关执法的对象来进行强制性保护。

从上述数据与法律规范来看，我国的过境货物知识产权执法的对象应重点是版权与商标权，而不需要像欧盟一样将执法对象扩充过大。一方面是因为现有的过境货物的知识产权侵权的主要的类型是针对于商标权，另一方面就是国际自由贸易协议的规定对于保护客体的规定都没有欧盟的客体范围那么大。因此在非必要情况下，我国对于过境货物知识产权执法对象的范围可以采取比较保守的态度，只对商标权以及版权进行知识产权主动执法。

表一：2007-2010年中国海关知识产权执法数据⑧

其二，完善相关执法环节。在执法环节中欧盟采取的是只对进口货物有强制性义务，这是一方面。在另一方面，由上表我们还能看到从2007-2010年出口侵权货物占总侵权货物的百分比都是在99%以上，更加说明了我国对于过境货物也没有必要用强制性义务去规定我国的海关对于过境货物执法，而是在有必要的情况下，如果权利人提出要求，自贸区海关可选择性的进行过境货物的执法行动。

结语

研讨自贸区知识产权海关执法保护的法律适用性和机制创新，只不过为了对自贸区内的商事行为及区内或进出自贸区的相关货物实施更加常规、广泛、严格、密切和高效的海关知识产权监管和知识产权行政机关的行政执法，而在自贸区这一实验田内尽力摸索并构建出更加法治化的国际贸易环境，同时也不因知识产权边境海关执法机关的执法行为而阻碍了自贸区正当的贸易自由。

在高效便捷的海关监管优化方面，可将自贸区海关知识产权监管整体纳入国际贸易“单一窗口”的通关一体化改革中，将知识产权海关备案、边境监管等工作等整合进政府、海关、国检等口岸单位大通关一体化平台。同时，针对与进出口货物与过境货物的相关的知识产权海关监管保护工作，在企业违法信息共享、案件通报、联合办案等方面，自贸区内的工商、公安、检察院与法院等执法机构加强合作，合力构筑知识产权监管和保护网络。

同时，国家应借力中国（广东）“自贸区”建设契机，深化粤港澳台密切合作，把知识产权保护提升到一个新的高度。事实上，两岸四地海关知识产权保护合作机制日益完善，各方海关及其相关机构在执法程序的培训、相关职务人员的互换与沟通、情报互换、知识产权鉴定训练以及经验的交换方面已经建立了良好的合作关系，但是两岸四地的法域并不完全相同，各自相对独立，成为了知识产权海关执法合作上的障碍因素。⑨盛清才：《粤港澳知识产权执法合作研究》，载《探求》2011年第6期。另一方面，四地唇齿相依，联系紧密，文化习俗相同，经济一体化格局凸显，而且都加入了一些共同的国际条约，这一切使得四地具备了良好的合作基础与合作前景。

（责任编辑：卢护锋）

*杨雄文，华南理工大学法学院教授，法学博士，知识产权与企业发展研究中心主任；钟小榛，华南理工大学法学院研究生。本文系华南理工大学中央高校基本业务费项目资助（2015XZD24）的成果。

⑧参见前引⑥。