论搜索引擎服务商的竞价排名关键词商标侵权责任

邢瑞淼 李玲娟

论搜索引擎服务商的竞价排名关键词商标侵权责任

邢瑞淼 李玲娟*

竞价排名服务的出现给现行立法及司法带来了很多挑战。搜索引擎服务商是否应对网络用户使用竞价排名关键词而侵犯他人商标权的行为承担侵权责任这一问题在司法实践中存在争议。通过对竞价排名的性质以及商标侵权责任认定等问题予以厘清，可以看出，尽管搜索引擎服务商作为竞价排名服务的技术提供方，并不必然承担商标侵权责任，但搜索引擎服务商在明知或应知他人利用竞价排名关键词实施商标侵权行为时继续为他人提供竞价排名服务，则应当承担帮助侵权责任。

竞价排名关键词侵权责任商标侵权

竞价排名服务①百度将这种业务称为“竞价排名”，谷歌将它称为“Google Ad words”（关键词广告），两者的本质相同。为行文方便，本文以竞价排名统称之。是传统意义上网络检索服务的发展和延伸。在竞价排名推广模式中，搜索引擎服务商基于付费最高者排名靠前的立场，借助技术手段，人为调整网络搜索结果所链接信息的先后排列顺序，从而帮助排名靠前的客户获得更高的信息点击率和更多的商业利益。②邓宏光：《搜索引擎商何以侵害商标权——兼论“谷歌”案和“百度”案》，载《知识产权》2008年第5期。当前，由竞价排名服务所引发的商标侵权类纠纷日益增多，而对于提供竞价排名服务的搜索引擎服务商是否应当承担商标侵权责任以及如何来认定其行为究竟是否构成商标侵权等问题引发了广泛的争议。在司法审判中类似案件在不同法院出现不同判决结果的现象也屡屡发生。因此，必须对该问题进行深入理论研究，从而为我国司法实践提供一定的借鉴和参考。

一、竞价排名服务之本质探究

竞价排名服务之性质界定是当前竞价排名服务商标侵权纠纷的争议焦点所在，也是我们分析搜索引擎服务商商标侵权问题的前提。对于竞价排名服务的法律性质，司法实践中有“商业广告”和“非商业广告”之争。我国2015年新修订后《广告法》第三十四条规定：“广告经营者和广告发布者对广告内容负有主动审查义务，应当依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，不得提供设计、制作、代理和发布服务。”换言之，如果将竞价排名认定为商业广告，则根据《广告法》的相关规定，搜索引擎服务商作为广告发布者应当积极主动地承担起对竞价排名关键词的监督审查责任，否则，其可能因商标侵权而承担侵权赔偿责任；③宋亚辉：《竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究》，载《法学家》2013年第4期。从另一角度而言，若竞价排名服务被排除在商业广告的范畴之外，则搜索引擎服务商的审查义务就会大幅减轻。根据《侵权责任法》第三十六条第二款所确立的“通知—删除”规则，搜索引擎服务商在不知道侵权事实的情形下，只需在收到受害人的竞价排名关键词商标侵权通知以及采取必要措施的要求后履行删除或断开链接义务即可。

对于竞价排名服务是否实质上就是一种广告行为，提供竞价排名服务的搜索引擎服务商是否事实上扮演着广告发布者角色的问题，我们还是要从广告和广告发布者的法律界定来辨析。2015年新修订的《广告法》第二条明确规定:“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”可见，广告的本质是一种媒介或形式，其目的具有商业性，其核心功能在于推广和介绍特定经营者的商品或服务，并将这种商品或服务与其提供者紧密联系起来。广告发布者则是推广和介绍特定经营者的商品或服务的民事主体。从广告及广告发布者的概念属性而言，竞价排名服务并非广告，提供竞价排名服务的搜索引擎服务商也并非广告发布者。究其实质，关键词竞价排名服务本身并非搜索引擎服务商“推广和介绍特定经营者的商品或服务”的行为。尽管在竞价排名服务中，购买竞价排名关键词的当事人通过预先缴纳一定的费用，以保证网络用户在进行互联网搜索时，其所选定的关键词能够优先显示在搜索结果中，从而提升自己商品或服务的潜在消费者关注度，为自己争取更多的商业营销机会，但竞价排名的实质仍是一种面向网络用户的信息检索服务，只不过同传统的信息检索服务模式相比，它起到了能够指引用户快速查找信息的作用。作为搜索引擎服务商其本身并未直接提供任何与搜索目标有关的信息，更不可能直接推广和介绍特定经营者的商品或服务，而只是改变了检索结果页面上不同链接网站的先后排列顺序，网络用户仍需链接到购买竞价排名关键词的第三方网站才能获得需要了解的详细信息资料。而且，从逻辑上分析，如果将搜索引擎服务商提供竞价排名链接服务的行为认定为商标侵权，那么对所有侵犯他人商标权的网站进行链接的行为也将会被认定为商标侵权行为，而这对于整个搜索引擎产业来说无疑是毁灭性打击，而且也不符合现行立法的基本原则。④参见前引②，邓宏光文。这一观点在国内一些司法判决中也有体现，如在北京市海淀区人民法院在“陈茂蓬诉百度在线网络技术(北京)有限公司侵犯著作权及虚假广告纠纷”案中就明确提出，“百度公司提供的竞价排名服务，仍是一种搜索引擎服务”。⑤参见北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第18071号民事判决书，该案一审判决生效。“北京德都投资顾问有限公司诉北京三七二一科技有限公司著作权侵权纠纷”一案中，北京市朝阳区人民法院也认为:“尽管搜索引擎服务商采取的竞价排名的经营模式要进行进一步的规范，但我国现行法律没有规定在竞价排名模式下搜索引擎的链接构成侵权。”⑥参见北京市朝阳区人民法院（2006）朝民初字第5939号民事判决书，该案二审维持原判。

二、竞价排名服务中搜索引擎服务商承担商标侵权责任的客观基础

对于商标侵权行为，无论是直接侵权还是间接侵权，依据现行的立法都有不同的过错认定条件及责任承担标准。根据现行立法对于民事侵权行为的认定，如果搜索引擎服务商自身利用网络，使用了他人的商标，侵害了他人的合法权益，构成直接侵权，应当承担侵权责任。然而，就搜索引擎服务商提供竞价排名服务的实践而言，在一般情形下，搜索引擎服务商在竞价排名关键词链接网站和网络民众之间的信息交流过程中只是发挥了媒介桥梁作用。搜索引擎服务商作为提供信息存储、检索以及链接等技术服务的第三方，其地位相对中立，很难据此认定搜索引擎服务商直接实施了侵犯他人商标权的行为，理由如下：第一，搜索引擎服务商没有实施或者参与使用他人商标的行为，且一般不存在事先故意为他人实施商标侵权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的情况。第二，提供竞价排名服务并不等于通过互联网向公众推销使用他人商标。用户虽然可以在提供竞价排名服务的网站上获知第三方网站的相关信息以及涉嫌商标侵权的商品或服务的信息，但是公众并不能从搜索引擎服务商自己的网站上获知该信息，而是必须进入接受“竞价排名”服务的第三方网站才能获得。第三，从技术的角度而言，竞价排名服务中，搜索引擎服务商不能对接受“竞价排名”服务的第三方网站的内容予以完全控制，因而也不可能从严格意义上承担其对所有的竞价排名关键词是否构成商标侵权的审查义务。竞价排名服务对于信息检索结果中被链接网站的先后排序不影响这些被链接的商标侵权网站侵权行为的事实存在。在“陈茂蓬诉百度在线网络技术(北京)有限公司侵犯著作权及虚假广告纠纷”一案中，法院认为：“百度公司向公众提供搜索引擎服务，仅是网络服务的提供者，其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，对被搜索到的信息内容是否侵权无法承担审查责任。”⑦北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第18071号民事判决书，该案一审判决生效。同样，在“上海大众搬场诉百度”一案中，法院认定接受“竞价排名”服务的第三方网站的行为构成商标侵权，但同时认为百度网的“竞价排名’服务实质上是起到了影响网页搜索结果中自然排名的作用，并且，并没有相关证据能够证明百度网存在为第三方网站实施侵权行为提供便利的主观故意，故不应被认定其构成商标侵权行为。⑧上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民五（知）初字第147号民事判决书，上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第116号民事裁定书。此判决也表明了在搜索引擎服务商一般不被认定为直接实施商标侵权行为的问题上，司法判决已基本形成共识。

尽管司法判决中主张搜索引擎服务商提供竞价排名服务不应被认定为直接实施了商标侵权行为，但这并不意味着搜索引擎服务商的行为就不会对商标权人的权益构成侵害，也不意味着搜索引擎服务商可以因此而免责。现行立法对于商标侵权责任的追究，其真实目的在于防范竞争者依靠他人商誉的搭便车行为，鼓励市场自由竞争。现实生活中，搜索引擎服务商提供竞价排名服务往往容易加剧或扩大了商标侵权损害，因为由于第三方商标侵权网站在网络搜索结果中排名的靠前，具有导引和便利公众获知相关商标侵权网站信息并产生商标侵权后果的作用。众所周知，“竞价排名已经成为中小企业最佳推广方式和营销利器。”⑨唐济民、李敏：《搜索引擎之竞价排名服务的法律规制》，载《中国司法》2009年第8期。竞价排名服务作为一种付费的网络广告推广方式，它帮助广告信息投放者在浩如烟海的信息数据中占据一个吸引人眼球的位置，从而快速吸引消费者的关注，提升其网页的访问数量。借助竞价排名服务，企业往往可以更加简单的吸引到更多的潜在用户从而提高自身的知名度和商业利润，并且这与花费巨额的广告费用进行商业推广而言显然成本也更低。在被链接的第三方网站构成商标侵权的情况下，搜索引擎服务商所提供的竞价排名服务客观上为被链接的第三方网站实施商标侵权行为提供了便利，同时也为其商标侵权信息的迅速传播创造了条件。因此，搜索引擎服务商完全可能因其提供竞价排名服务而构成商标帮助侵权，即尽管搜索引擎服务商的竞价排名本身并不属于直接实施侵害他人商标权利的行为，但如果搜索引擎服务商在知晓他人意欲实施或正在直接实施商标侵权行为的情况下，对该商标侵权行为提供实质性帮助。然而，这样一来又引发了新的问题：是否搜索引擎服务商只要提供了使用包含他人商标字眼的关键词竞价排名服务就一定要承担商标侵权责任？如何来认定竞价排名服务中搜索引擎服务商商标侵权的构成？这些问题不仅涉及到网络这一特定环境下的商标帮助侵权的认定，而且也涉及到搜索引擎服务商注意义务、责任承担问题。

三、竞价排名服务中搜索引擎服务商承担商标侵权责任之认定

搜索引擎服务商提供竞价排名服务的行为是否构成商标侵权是认定其应否应当承担商标侵权责任的关键。从搜索引擎服商所提供的服务行为的特点我们可以很明确的知道，其仅仅是为第三方网站销售商标侵权商品提供了一个网络检索服务的平台，并未直接实施侵犯他人商标权的行为，而且此种检索服务提供者对于网络用户的商标侵权行为一般不具有预见和规避的能力。因此，搜索引擎服务商本身不可能直接实施商标侵权行为，只能根据间接侵权的规则，从搜索引擎服务商是否为他人的直接商标侵权行为提供帮助来讨论其是否承担商标侵权责任问题。可见，搜索引擎服务商在竞价排名服务中并不因为作为第三方的网络用户的商标侵权行为而当然承担商标侵权赔偿责任。

根据现有民事侵权理论，间接侵权行为人是因其诱导、帮助直接侵权人实施了侵权行为而应当对受害人的权益损失承担共同侵权责任。如果搜索引擎服务商主观上存在过错即明知或应当知道第三方网站利用其所提供的竞价排名服务实施侵权行为，而仍然为商标侵权行为人提供网络信息检索服务或者没有及时采取必要的侵权行为规避措施的，则应当与作为第三方的网络用户承担共同侵权责任。在竞价排名服务中，搜索引擎服务商并未直接实施在相同或类似的商品或服务中“使用”他人商标的行为。⑩张今：《版权法中私人复制问题研究》，中国政法大学出版社2009年版，第202页。搜索引擎服务商所提供的“竞价排名”服务只是对网络用户利用关键词搜索的结果产生了排序上的影响。因此，只有当第三方网站的行为违反了《商标法》以及《商标法实施条例》等涉及商标侵权的规定，且搜索引擎服务商对此在主观上明知或应知的情形提供了帮助行为，才能认定搜索引擎服务商的行为亦构成商标间接侵权。

（一）第三方网站直接实施商标侵权行为是服务商商标侵权行为成立的前提

对于购买竞价排名服务的第三方网站在竞价排名中使用的关键词与他人的商标相同这一情形是否属于商标侵权行为也应当区别对待。实践中，判断第三方网站使用竞价排名关键词的行为是否构成商标侵权应从以下三个方面进行分析：其一，第三方网站被控侵权行为中对于涉案标识的使用是否属于商标意义上的使用。商标的基本功能是区分商品或服务的来源。评价第三方网站被控商标侵权行为中对于涉案标识的使用是否属于商标意义上的使用，关键是要考察被控侵权行为中对于该涉案标识的使用是否具有区分商品来源的商标性作用，尤其是该竞价排名关键词除了注册商标的含义之外是否还有其他含义。具体而言，如果该关键词是作为通用词汇而进入公有领域之中，或者是本身具有除注册商标之外其他含义的固有词汇，该关键词指示商品或服务来源的功能就较弱，就不应当认定购买该关键词并进行推广活动的第三方网站使用该关键词的行为属于商标意义上的使用行为，而要根据网络用户对该关键词的认知情形来进行综合判断。反之，如果该关键词不属于固有词汇，且不具有除该注册商标外的其他含义，或者对该关键词的检索结果基本上表明该关键词是作为注册商标在用，则应当认定购买该关键词并进行推广活动的第三方网站使用该关键词的行为属于商标意义上的使用行为。

其二，第三方网站被控侵权行为中使用的标识与注册商标相同或相近似；第三方网站被控侵权行为中标识所使用的商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务相同或相类似。新修订后的《商标法》第五十七条规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的以及“销售侵犯注册商标专用权的商品等行为属于侵犯注册商标专用权的行为”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条也对“商标相同”及“商标近似”问题进行了解释性规定。实践中，在判断商标是否构成相同或近似时，要以相关公众的一般注意力为准则，在比对对象相互隔离的状态下，对商标进行整体比对和主要部分比对，并以此为基础进行综合判断。同时，还应当考虑该注册商标的显著性和知名度，加大对显著性强或知名度高的商标的保护力度。

其三，第三方网站被控侵权行为中对该标识的使用可能使注册商标核定使用商品或服务的相关公众对于商品或服务的提供者产生混淆误认。对于这一点，要重点分析第三方网站被控侵权行为中对该标识的使用是否存在故意误导公众的主观意图，该行为客观上是否导致消费者混淆和误认。如前所述，商标是联系商品、商品提供者与消费者之间的信息纽带。一旦市场中的商标无法相互区分，则消费者就无法在市场活动依据商标来进行消费决策。如此一来，不仅商标权人的商誉和经济利益将受到侵害，消费者可能受蒙蔽而无法购买到心仪的商品，而且会影响到整个社会经济秩序的正常运行。因此，是否存在混淆的可能性是判断第三方网站使用竞价排名关键词的行为是否构成商标侵权的重要标准之一。如果该标识的使用并非商标意义上的使用，而仅仅是作为通用名称进行指示性使用或描述性使用，且不足以造成相关公众混淆、误认，则该标识的使用应视为言论上的自由表达，属于正常商业活动的范畴。反之，购买竞价排名关键词的第三方网站在明知或理应知晓他人享有专用权的具有较高市场知名度的注册商标的情况下，仍故意将该注册商标选定为搜索引擎网站的竞价排名关键词，撰写相关推广信息，误导相关消费者，致使相关公众对产品或服务的来源产生混淆和误认，第三方网站的行为则已构成了对他人注册商标专用权的侵害，理应承担相应的侵权法律责任。

（二）搜索引擎服务商构成帮助侵权的主观过错认定

根据民法侵权行为法的原理，“帮助侵权”的构成需要同时具备两方面的要件:客观上实施了帮助他人直接侵犯商标权的行为；主观上具有过错，包括故意和过失。其中，故意系指明知他人意欲或正在实施侵权行为而仍然提供实质性的帮助，过失则意味着本应尽到“合理注意义务”发现他人意欲或正在实施侵权行为的事实，却因疏忽大意而没有发现，以至于对他人的侵权行为提供了帮助。①王迁：《论“信息定位服务”提供者“间接侵权”行为的认定》，载《知识产权》2006年第1期。我国《民法通则》第一百三十条明确规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”我国新修订后的《商标法》第五十七条规定：“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯注册商标专用权。”2014年修订的《商标法实施条例》第七十五条将为侵犯他人商标专用权提供网络商品交易平台等情形纳入商标法第五十七条所规定的提供便利条件的范围。我国《侵权责任法》第三十六条则进一步专门规定了网络服务商的侵权责任问题。根据现行立法关于商标帮助侵权的规定，搜索引擎服务商即使没有直接实施商标侵权行为，但如果其已知网络用户实施商标侵权行为的情形下，仍通过提供网络服务对第三方的侵权行为提供帮助，则可能会构成商标侵权行为，与第三方网站承担共同侵权的责任。这里的“知道”，不仅包括“明知”，还应涵盖“应知”。从法理上而言，如果搜索引擎服务商明知或应知第三方网站实施商标侵权行为，有能力采取必要措施来预防或制止该商标侵权行为，却故意不采取有效的预防措施或制止措施，继续为第三方网站提供搜索引擎服务，则构成帮助侵权行为。搜索引擎服务商在提供竞价排名有偿服务时不能以商标权人的通知作为其“知道”的前提条件，而应当在此之外承担合理的注意义务，尤其是对于将知名商标作为竞价排名关键词进行链接的网页内容负有合法性审查义务，审查内容包括该网站权利主体是否取得该注册商标的权利证书或者取得合法授权，该网站所宣传的商品或服务的提供者是否具备相应的营业执照等相关资质证件，对于明显侵犯他人商标权的内容，应及时予以屏蔽等等。

实践中，对于“应知”的判断标准应当根据具体的情形来把握，即对不同类型的网络服务提供者和不同的权利保护对象，其判断标准应当存在差异。②张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。虽然“应知”被纳入搜索引擎服务商商标侵权的主观判断标准，但不得对“应知”作过于扩大化解释，否则会导致搜索引擎服务商背负了过重的，超出其能力范围的注意义务。因此，对于提供竞价排名服务的搜索引擎服务商的注意义务也必须充分考虑到其技术条件、实际审查能力、关键词商标词汇涵义是否存在多样性等多种因素，只有这样才能保证立法及司法的公正性，同时顺应时代发展潮流，更好促进我国搜索引擎服务产业的健康发展。如在“北京沃力森信息技术有限公司诉八百客（北京）软件技术有限公司、③“北京沃力森信息技术有限公司诉八百客（北京）软件技术有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案”，一审由北京市海淀区人民法院作出（2009）海民初字第26988号民事判决，二审由北京市中级人民法院作出（2010）一中民终字第2779号民事判决。北京百度网讯科技有限公司（简称百度公司）侵犯注册商标专用权纠纷案”中，法院考虑到百度公司已在与所有竞价排名服务客户签订的推广服务合同中强调和要求竞价排名服务客户提交的推广信息不得含有侵犯他人知识产权的内容，并通过设置多种投诉渠道以供发现涉嫌侵权行为的权利人能够得到及时的事后救济等事实，法院认为作为竞价排名服务提供者的百度公司在本案中已尽其合理的注意和审核义务。

（责任编辑：卢护锋）

*邢瑞淼，中国科学院大学硕士研究生；李玲娟，中国科学院大学讲师，法学博士，管理学博士后。

国家社科基金项目“产学研协同创新中的知识产权问题与对策研究”（15BTQ044）、北京市社科基金项目“北京市产学研合作创新中的知识协同过程研究”（14JGC117）、中国科学院大学校长基金“研究所科技成果转化模式研究”（3510MN00）的阶段性成果。