论知识产权法院体系的健全及其优化路径

2017-05-10易玲

湖南大学学报(社会科学版) 2016年6期

易玲

[摘要] 我国已先后成立了北上广知识产权法院，但由于知识财产的特殊性，对于知识产权法院体系的完善还需科学化、合理化，构建中国特色的知识产权法院体系是实现知识产权强国战略的重要途径。文章通过探讨知识社会中法律的回应性特征，刻画了知识经济时代下知识产权法院体系建构模式的发展趋势，提出了知识产权法院体系建构所面临的新课题，如，知识产权司法保护的全球化、系统化，以司法为主导的知识产权保护日益彰显等。提出了优化方案，即，从体系的顶层设立上采用“三级二审”与“三合一”及集中管辖模式、设置技术审查官以及设计专利特别诉讼程序等方面来建构科学合理的知识产权专门法院体系。

[关键词] 体系；建构；知识财产；法律回应性；司法主导

[中图分类号] DF823 [文献标识码] A [文章编号] 1008—1763（2016）06—0151—05

Abstract：China has established Intellectual Property Courts in Beijing， Shanghai and Canton. However， due to the special nature of intellectual property， the perfection of intellectual property court system needs to be scientific and reasonable， and the construction of intellectual property court system with Chinese characteristics is an important way to realize the strategy of strengthening intellectual property. In this paper， the article discusses the development of intellectual property court system in the era of knowledge economy by taking a deeper look at the response characteristics of the law in the knowledge society， taking the construction mode of the international intellectual property court into account， and puts forward a new topic that we are facing when we construct the intellectual property court system. For example， the globalization and systematization of IPR protection and the judicial-led IPR protection has become more and more. This paper puts forward an optimization scheme， from the top level of the system to establish a scientific and rational Court system of "three-level second-instance" and “threeinone” and centralized management mode， set up technical review officer and design patent special procedures.

Key words： system；construction； intellectual property； legal response；judicial dominance

在世界經济迅速发展的当前环境下，知识产权成为了一个国家现代经济发展的强有力保障，而推进知识产权强国建设作为知识产权战略的核心内容，已经上升为国家的重要战略。在知识产权强国建设中，鉴于现代社会各个方面的飞速变革，我们要充分把握这一历史机遇，以强化知识产权能力为核心基础，提高知识产权绩效为工作重心，营造健康的知识产权环境为前进方向，构建具有中国社会主义特色的现代知识产权运行法制体系。同时，在知识产权专门性法院体系中，制度性的设计，将会影响到整个司法体系的运作和司法互动文化的形成。知识产权法院建设不是一次简单的审判机构的调整，而是基于知识产权审判的专业性、特殊性，为实现上述目标而进行的知识产权司法体制构建。知识产权法院建设应坚持系统化思维，顶层设计知识产权法院体系，自上而下整体推进。

一司法改革背景下合理建构

知识产权法院体系之要求

知识经济时代，科学技术飞速发展，社会生产力显著提高。一方面，人们的行为方式随之产生了巨大转变，同时也导致社会生产生活方式发生了根本性的变化，另一方面，现代法制体系也在随着人们行为方式的转变而发生变化，以适应时代的需要，知识产权法院的出现亦是应运而生。截止到今天，我国已经先后成立了北京、上海、广州知识产权法院。出于对社会现实的需要和知识财产的特殊性，知识产权法院体系建构模式必然也会在现代知识社会中采取一种开放的姿态来适应社会发展。

（一）趋势要求之一：能动司法与司法空间转型

以司法被动、中立、独立、形式理性等为特征现代司法元素已成为引导中国法院发展的主要力量。[1]不过，近年来，中国司法“主动”的一面却得到更多强调和关注。司法能动性的发挥是社会发展和法治发展的必然，也是现代司法具有或者潜在的特质。它是法院实现权力扩张，强化其权力制约功能的产物

当然，能动司法也不是随意的、盲目的，必须符合法律精神和基本要求，最高人民法院江必新副院长就指出，能动司法不是随意司法、盲目司法，而须遵循司法工作客观规律，坚持司法的基本特征，须严格遵守实体法、程序法规定，尊重立法宗旨和法律精神，遵循法律解释和法律推理的基本要求，确保其在法制轨道上展开。参见江必新：《能动司法：依据、空间和限度——关于能动司法的若干思考和体会》[J]，载《人民司法》2010 年第 1 期，第9页。。观察其他国家司法能动的发展，可以发现，司法能动主要体现在法院的社会控制功能

法制建设是实现社会控制的重要方面之一，司法的社会控制则是其重要的途径，进而，法院的社会控制重要性凸显，当然，我国的社会控制功能与西方国家有很大差异。参见李林教授在《改革开放 30 年中国立法的主要经验》中介绍到作为实现社会控制的重要方面，改革开放初始，法制建设就作为“社会主义现代化事业”的组成部分，成为国家的“头等大事”之一。中国社会科学院法学研究所主编：《中国法治30年》[M]，北京：北京社会科学文献出版社，2008年版，第89页。江必新：《能动司法：依据、空间和限度——关于能动司法的若干思考和体会》[J]，载《人民司法》2010 年第 1 期，第4-5页。、权力制约功能和造法功能中。能动司法更多是一种对政治国情的选择和适应。它主要体现为司法权力的扩张，是掌握司法权的法院对立法权、行政权膨胀的一种积极制约或制衡。[2]而知识产权法院体系健全和优化过程中也需要体现这一司法政策。

知识产权法院体系的健全及其优化不仅仅是单纯的移植，也越来越立足于本土脉络与各国法院进行着法律的对话。一方面各国面对相似或共同的问题而有交流的诱因，另一方面资料的大量交流也使得大多数单纯的国内争议能在其他空间中找到解决的参考或借鉴。国际的司法机制、各国的法院之间，越来越常参考彼此的意见，进行实质的对话。在结构转型的趋势下，知识产权法院体系的建构开始挣脱原本司法空间“公共的、国家的、法律的”定位限制，从公共跨足市场及个人、游移于领土内外、也跌宕在政治和法律之间，成为各方多元利用的机制。司法空间的转型带动了知识产权法院定位、运作逻辑及正当性基础的变迁。虽然今日法院变得较以往更灵活、更有弹性，却也因为必须身处更广的政治脉络及市场关系中以各方成员的遵守来维持其正当性，而更容易受到社会中既有权力关系的渗透。各国的司法权在现代法律的空间建制下是彼此独立而平等的，但全球化的发展却为这种相互独立而平等的和谐秩序带来了冲击，在跨国司法网络中形成新的空间关系，此点在建构合理的知识产权法院体系中体现得尤为明显。

（二）趋势要求之二：传统法院管理模式的反思与扬弃

在司法改革的大背景下，审判权力运行机制发生变化，传统的法院管理模式需要反思和扬弃。作为党领导下国家治理体系的组成部分，人民法院也具有治理责任，知识产权法院亦然。不仅要通过审判工作来回应群众司法需求、落实党的执政方略、参与国家和社会治理。同时，法院内部也需要探索体制机制改革，优化治理结构，实现内部治理法制现代化。传统意义上的法院管理都依附于行政层级制度，院领导和相关管理部门是管理者，法官是被管理者。管理方式上侧重于行政命令，评价方式上侧重于领导和上级肯定。这种管理体制容易滋生权责不分、部门利益倾向和法官参与冷漠以及腐败，最终导致法官主体地位不彰显、审判中心地位不牢固。“去行政化”是审判权力运行机制改革的核心，从法院内部来说，不仅需要将审判权归还法官和合议庭，同时也要求审判工作与行政事务相分离，实现法院行政管理运转模式改革。树立法院治理法制现代化理念，实际上也体现了法院工作向善于运用法治思维和法治方式的转变、向着力解决深层次问题转变。

（三）趋势要求之三：技术理性与大众参与

“事实上，我们这个社会的知识产权政策，市場有效竞争及科技进步政策等，都是基于牺牲大部分的利益，或者广大人民群众的根本利益为代价，出于维护科技进步人士利益的需要，为科技进步人士而设计，又被科技进步人士所利用，是一种典型的知识强权和知识精英的代表性法律成就”。[3]在生活中，人们行为容易受到“集体逻辑”，“合成逻辑”的影响，单纯的以“人多力量大”作为谈判筹码，而这种理论是在立法制定实践中站不住脚的。[4]与此相对的知识产权人利益集团具有高度的组织化程度，其行为更具有高度的纪律性和法律性，这便不难解释，为什么司法往往被知识产权人利益集团所操纵，一次又一次的侵害公众的自由权利和公众利益。我们应该树立全新的意识，知识产权仅仅只是一种工具，必须引导公众自由在知识产权体系中的价值回归。实际上，哈贝马斯曾经也提出过具体解决方案，其指出：“必须以一个给定的社会生活世界的社会利益和价值导向为出发点”、“政治决断从实际需求、受传统制约的自我理解出发，决定着技术进步的方向”。[5]即通过该种方式来限制技术理性价值的越位发展。

建构统一的知识产权法院是实现民主的基础，而信息公开程度信息公开应该包含两层意思：一是，通过政府制定相关政策法规为公众提供制度保障，保障公众能够有效的享受到信息；二是，信息公平的实现依赖于信息权利，而信息权利的实现取决于信息能力，个人信息能力的差异直接影响着享受信息的能力，诸如：自然禀赋，知识背景，社会环境等影响因素。的大小也往往影响着法院的权威性，因此，信息弱者能否通过获得帮助提高信息能力，是实现信息公平的基础，也是实现信息主体的信息能力平等。[6]另一方面，知识产权人往往都受过高等教育，取得一定地位的社会精英，掌握了社会中某些重要的思想资源，而其面对的往往是教育程度不高的普通公众，这个差异对知识产权法院统一建构的影响相当大。因此，笔者认为：建构统一知识产权法院的前提应该是知识产权司法保护程序中的信息公平，例如：对司法保护程序的公平告知，司法保护程序中获得信息的公平权利等等。并且同时还应该赋予公众享有司法保护后所引起结果的知情权，但是在建构统一知识产权法院的过程中，最重要的还是强调运用司法保护程序的后果公平性，显然这要求在司法环境方面，排除公共权力对司法过程的干预，而这一点也是哈贝马斯教授所重视的。只有这样，才能平衡好各利益集团的价值取向，知识产权法院才能实现科学有效的统一，亦符合协商民主程序对价值确立重要性的要求。

二健全知识产权法院体系所面临的新课题

（一）知识产权大司法体制的提出

过去，除了少数专家学者探讨“知识产权司法体制”[7]之外，人们谈论得较多的还是“知识产权审判机制”

即在一套完整的司法体制框架内讨论知识产权审判业务及其实践性问题。，随着知识产权专门法院的建立，人们开始更多的从“知识产权司法”的角度出发，相对独立地谈论一套专门性的知识产权司法体制与审判机制问题。这里提出的“知识产权大司法”概念，它并非是一个被广泛接受的规范性范畴，只是试图强调：在未来知识产权司法体制改革中，要从更加具有独立性和专业性的角度，探讨知识产权司法体系和审判机制改革，力图构建相对开放、包容和独立的知识产权司法体制。建立知识产权大司法体制要依托目前正在进行的知识产权专门法院建设加以推进，具体包含在如下诸多选择项之中

有关知识产权大司法体制问题曾与北京大学易继明教授商榷。：（1）知识产权法院审级的定位，是初审，上诉审，抑或“初审+上诉审”？（2）设置知识产权法院数量的问题，是多个还是再组建一家全国性知识产权专门法院（或巡回法庭）？（3）审判组织模式是实行民事、行政“二合一”还是民事、行政、刑事“三合一”？（4）采取“物理审”，抑或是“化学审”，即法院是否有权对权利有效性做出实质性的裁判？（5）设专家咨询委员，还是设技术审查官，抑或干脆设立技术法官，以有利于技术事实的查明？这些问题的解决，一方面要考虑到已经进行或即将推行的司法体制改革，另一方面要把握“度”的问题，如知识产权案件审理的集中化与多元性

此问题的探讨，可以参考田村善之教授在讨论日本知识产权高等法院时的论述。参见[日]田村善之：《日本知识产权高等法院研究》[J]，何星星、巢玉龙译，载《科技与法律》2015年第3期，第552页。，知识产权审判中专门性人才的配置数量与任期、权利有效性判断的行政与司法的双轨制等，都存在一个“度”的平衡与把握。因此，知识产权大司法体制的提出并不仅仅只是一句口号而已，如何合理配置司法资源以使其符合我国创新驱动发展战略和建设创新型国家的目标，如何科学协调知识产权行政管理体制与司法体制的结合以消弭改革中的阻力，如何避免在知识产权行政管理机构与法院系统之间产生此消彼长的博弈以形成“双赢”的局面，都是我们在构建知识产权法院体系过程中必须直面并予以解决的。

（二）知识产权司法保护的全球化、系统化

随着时间的推移与变革的深化，为了在司法层面上更有效而全面地推进知识产权保护战略，我国法学界和司法界的视野不仅要看到专业化与全球化的趋势，更要扩展到系统性的需求方面。笔者认为，法律对知识产权的保护范围趋同化、保护体系同构化、保护内容同质化的趋势，以全球化对此趋势加以概括较为适宜。全球化的现象造成不同司法机关之间的相互联结。越来越多法院的判决也不再单纯的从本国司法先例角度来观察，而是注入了不少的外国法院见解，作为强化论述基础的支柱。

从我国台湾地区大法官解释释字四九九号解释中便可以观察出，引用土耳其法院、希腊法院的见解，这种趋势有逐渐增加的倾向。同时，各国法院以及跨国性的法院，相互引用判决作为裁判的基础，已经并不鲜见。更由于管辖权突破领土性以及多元化，司法一改过去消极被动的特征，而产生了丰富的管辖联结。全球化不但模糊了“公”与“私”之间的严格分际，同样的，在法律层面，也带来了不同程度的冲击。[8]

随着TRIPS所建立的保护知识产权统一架构的确立与发展，大陆和台湾地区都在不断加大对知识产权的保护力度与保护范围。从某种意义上说，各国知识产权审判机构专业化也有应对知识产权司法保護全球化这一背景因素。如韩国、泰国、新加坡、日本先后于1998、2000、2002、2005年成立独立的知识产权法院。在具体程序层面上，践行知识产权司法保护系统性需要通过构建相应制度加以实现。完善过程大体有两条思路：一是线性分析的视角，即以程序的时间流程为主轴，截取程序的特定时间断面，根据不同阶段的固有特点与预设功能进行完善。二是块状分析的思路，即以主体的法定权限以及现存的子制度为出发点，完善知识产权司法保护制度。[9]

（三）以司法为主导的知识产权保护日益彰显

以裁决的终局性和稳定性为特征的司法，从某种意义上来看，在知识产权保护中有理由发挥主导作用，因为由于市场失灵的存在、民主立法过程中利益反映的不均衡、行政机关以提高效率作为扩权的理由，对司法领域的某些事项进行干预，但却并未解决现实中授权确权维权效率等现象。我国现阶段，司法尤其应当有所担当。具体可从司法对立法、司法对行政、司法对市场等三个面向来阐述知识产权司法保护的主导作用。首先，司法对立法而言，基于知识本身非物质性特点和利益平衡需要，以及充分保护被民主立法程序可能被忽略的知识性利益，这就要求司法（法官）充分施展法律解释者的角色，树立整体性知识产权法观念，充分发挥各类法律解释方法的作用，尽可能从宪法原则、私法原则中发展出默示许可抗辩、权利懈怠抗辩[10]等原则乃至规则，以弥补立法者理性认识能力不足造成的缺陷，纠正立法中利益反映不均衡的现象。其次，司法对行政而言，在现有法律资源限定下，一方面，司法可以利用 “权利当然无效抗辩的法理”，允许被告在个案中直接攻击专利权、商标权的有效性，从而避免被迫进入无效宣告程序导致的巡回诉讼，实质上加快案件审理效率。[11]另一方面，司法应当充分发挥知识产权行为保全（诉前禁令）的作用，避免行政机关以效率为由不断替代司法的地位和作用。最后，司法对市场而言，面对纷繁复杂的知识产权市场，司法应当凭借终局、稳定、公正的判决，正确引导知识产权市场，特别是恢复市场在知识产权资源配置方面的基础性作用。譬如，停止侵害、损害赔偿不应当仅仅成为行为人侵权后承担的民事责任，举证责任的分配也不应当仅仅成为原被告双方攻击和防御的简单工具，而应当充分发挥这三个工具在修复已经被扭曲的知识产权市场功能方面的作用。[12]

三知识产权法院体系之优化设计构想

制度设计本身是作为规范或限制人类互动的一种规范性机制。透过制度性的设计，可以增加行为准则的可预测性，并且藉由规范性的引导作用，对于社会整体运作产生正面性的影响。[13]同样的，在知识产权专门性法院体系中，制度性的设计，将会影响到整个司法体系的运作和司法互动文化的形成。结合我国知识产权法院运行中的困境：（1）北京、上海、广州知识产权法院管辖民事行政一审案件以及对基层法院一审判决不服提出的上诉案件，其定位相当于中级人民法院，仍未突破普通法院的审级框架，法院定位不清晰；（2）目前只实现民事、行政“二合一”，是否进一步实现“三合一”有待考量；（3）技术审查制度仍有待优化；（4）专利诉讼程序存在缺陷，提出以下措施解决：

1.“三级二审”制与“三合一”

成立知识产权专业法院一个很重要的目的，在于改善民、刑事诉讼与行政诉讼分轨进行所产生的诉讼延滞问题，加速案件的审理，避免诉讼程序的拖沓，防止裁判歧异，从而有效提升审判品质。按照8月25日第十二届全国人大常委会第十次会议召开全体会议审议通过的《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定（草案）》，仅在北京、上海、广州设立知识产权中级法院，此种方案不但知识产权法院所涉地域范围窄、缺少能够对知识产权案件进行统一法律判断的知识产权上诉法院，而且丝毫未涉及知识产权刑事案件管辖问题，仅仅只实现了民事与行政的“二合一”。根本无法解决各界期待的提高知识产权审判权威性、效率性等一系列重大问题。然而，知识产权刑事案件的专业性要求需要与之匹配的专业审判人员，这已为“三合一”审判庭试点取得的成效所证实。知识产权“三合一”诉讼模式是一种裁判思路、证明标准体系乃至整个纠纷解决体系的融合。通过知识产权民事诉讼、刑事诉讼以及行政诉讼三大诉讼的职能对接，更恰当地运用民事、刑事、行政手段调解社会关系，寻求纠纷解决的最佳途径。[14]可以肯定，知识产权“三合一”审判庭升级为知识产权“三审合一”法院是必要的也是必需的。

2. 集中管辖模式的合理运作

有学者主张在北京设置唯一的知识产权上诉法院，专属管辖全国的专利、植物新品种、集成电路布图设计和技术秘密等技术类知识产权二审案件，以及来自专利复审委、商评委等关于工业产权确权的行政诉讼案件。它应是独立的高级人民法院，仅对最高人民法院和相应的立法机关负责，具体可称“北京知识产权高级人民法院”。[15]笔者非常赞同，因为根据知识财产保护的特殊性，知识产权法院必须打破传统管辖的划分，采取集中管辖模式，并成立全国性统一的专业法院才能解决统一审判标准的问题。集中管辖下，将资源及案件统合于单一法院，如此一来法院因而得到更多审理机会，可藉此累积专业知识与审判经验。此外，集中管辖可能产生的优点在于法律见解的统一，利用单一法院的运作，提供法官更容易沟通的平台，从而使法官在见解上趋向统一，提高裁判可预见性，降低当事人诉讼可能面临的不确定性。[16]但是集中管辖并非全然没有法理上的疑义，在集中管辖下，却可能对当事人产生应诉上的不便利，为调和因集中管辖所产生的不利，避免集中管辖制度剥夺人民接近使用法院的权利，可以视地理环境及案件多寡，增设知识产权分院，在必要时可以采用巡回审判的方式，在华东、华中、西南、西北和东北各大区设立巡回法庭或派出机构。为了实现知识产权审判标准的合法统一，杜绝地方保护主义现象的发生，可设立知识产权高级法院，其专门承担知识产权上诉审，不受理知识产权一审案件，地点可以考虑设置在北京。

3.技术调查官的设置

知识产权案件时常涉及法律之外的特殊專门知识，而我国法官通常多仅具有法律专业知识，对于诸多特殊专业，长久以来法官多以专业鉴定机构所出具的鉴定报告作为裁判依据，然而如果是当事人单方委托鉴定的鉴定报告，通常双方所提出的报告内容多是南辕北辙，若是要求双方合意选任鉴定，则此合意过程常常旷日持久。为解决法官在无足够专业知识就相关争议进行判断的困境，必须有适当辅助人员以利审判的进行。在如此司法实务背景下，成立知识产权法院之后，可以参考日本裁判所调查官以及韩国、台湾地区技术审查官制度，创设技术审查官（或称技术调查官）一职，希望通过技术审查官（或称技术调查官）的协助，一方面降低对鉴定机构的依赖，另一方面使法官能对于技术问题进行更为深入的理解，从而在审判中能对关键争点进行审理，以提升判决正确性与信服度。[17]可喜的是，10月22日，北京知识产权法院技术调查室正式成立，首批任命了37名技术调查官和27名技术专家，他们分别来自于国家机关、行业协会、大专院校、科研机构、企事业单位中的专业技术人员，覆盖了众多高科技技术领域，北京知识产权法院指定了管理办法和工作规则，对其选任、管理、考核、退出及其参与诉讼活动的相关内容进行了规定。但这仅仅是法院内部的管理规则，作为知识产权法院的配套制度，技术调查官制度还处于起步阶段，随着审判实践的不断深入，技术调查官制度的完善与发展还有很大空间。

4.专利特别诉讼程序的设计

我们知道，欧洲专利诉讼强调的是专利权人与第三人（如被控侵权人）之间的诉讼，不像我国是基于传统行政诉讼而产生，即，第三人与行政机关为专利无效诉讼的双方当事人。其实专利有效无效的问题，关系到专利权人的私权能否存续，因此专利权人应为两造当事人之一。[18]故本文认为，未来的专利相关诉讼，可使当事人在专利无效宣告程序后，如果对专利的有效性仍有质疑，可直接向北京知识产权法院提起确认专利无效之诉讼或反诉。更进一步而言，我国相关法律法规应对专利无效的诉讼程序有特别规定，制定确认专利无效的诉讼或反诉，并使知识产权法院的确认判决，具有对世效力，而能拘束知识产权相关部门。如此，当事人将不再需要另为一行政程序，而能于一次民事诉讼中解决专利侵权与专利无效的争执。而且，仅就此一特殊情况所设计的特别诉讼程序，亦不会破坏我国传统的诉讼体制结构。

四小结

我国长久以来知识产权法制之问题，并非仅仅欠缺一个知识产权法院，更多的是缺少一个具有足够专业化并有效率之审判制度与救济制度。知识产权法院的设置必须体系化、科学化，并不是简单的设置几个知识产权法院就够了，即便是建构出理想的知识产权法院也不意味着所有问题都可以迎刃而解，而在设置的同时，要针对我国长期以来知识产权诉讼所存在的问题，以有效地推进制度上的配套改革，方可让知识产权法院发挥其应有之功能。否则徒有知识产权法院之设置，其他相关制度仍是因袭旧制，则知识产权法院仍然受困于旧有制度下，而无法真正开创新局。

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