滩涂物权制度的困境及出路

唐双娥+裘丽

[摘 要] 滩涂所有权客体的边界不清晰；可设立滩涂用益物权的范围也不明晰；设立滩涂用益物权时存在与水资源、水生野生动植物利用关系如何理顺的问题。湿地不仅是环境与资源法上的概念，也应进入民法领域。将滩涂作为湿地，能划清滩涂所有权客体的边界，解决滩涂用益物权设立时的困境。生态系统角度下的湿地概念，包含一定的水资源，对水体深度有明确要求，水生野生动植物是其内在的组成部分。将湿地概念纳入民法，能解决这些困境。对湿地奉行保护优先的原则，使得只有在未纳入保护地的滩涂上才能设立用益物权，划清了可设立滩涂用益物权的边界。

[关键词] 滩涂；湿地；滩涂用益物权

[中图分类号] D902 [文献标识码] A [文章编号] 1008—1763（2016）06—0146—05

Abstract：The boundaries of ownership and usefruct of tidal flat are unclear， and the relationships between the water resources and aquatic lives in tidal flat's usefruct should be rationalized. Wetland， a conception in environmental and resource law， should be adopted in civil law. Wetland under ecosystem includes water resources and aquatic lives. Priority protection should be adhered to wetland. All these help to explain the dilemma of the property system on tidal flat.

Key words：tidal flat； wetland； usefruct of tidal flat

早在20世纪80年代我国《民法通则》制定时，滩涂就被视为可进行排他性使用的自然资源。但滩涂本是一个地理概念，与土地、海域、水域之间的界限并不明确，从而使得滩涂所有权的客体并不明晰。历史上因环境保护意识的淡薄，利用尤其是养殖利用一直居于滩涂功能的首位等原因，滩涂用益物权一直居于滩涂法律制度的核心，但可设立滩涂用益物权的边界并不清晰。设立滩涂用益物权时，滩涂与水资源、水生野生动植物资源关系的处理也存在一定的周折。人们的认知错误首先是从概念开始的。2014年修订后的《环境保护法》第二条明确将湿地作为独立的一种环境要素加以保护。如果湿地不再被当成环境与资源法这一部门法上的概念，被纳入民法视野作为滩涂湿地，不难发现我国《民法通则》《物权法》有关滩涂的物权制度的困境能容易地得到解释。

一 滩涂所有权客体的边界不清晰

滩涂是一个地理概念，当20世纪80年代的法律对其规范之际，其已被视为可进行排他性使用的自然资源。我国《宪法》《物权法》明确规定滩涂是一类独立的自然资源，是所有权归属明晰的自然资源。尽管如此，因法律对滩涂没有予以界定，且因滩涂与土地、海域、水域之间的界限并不明确，使得滩涂到底是作为滩涂所有权还是土地所有权、海域所有权的权利客体的边界不明确。

1.滩涂与土地的边界

滩涂很长时间内被当做土地。如1988年国家土地管理局、国家海洋局在发布的《关于加强滩涂资源管理工作的通知》中强调，滩涂依照土地进行管理：确认滩涂使用权的登记发证由县级以上地方人民政府土地管理部门要按规定进行；对违法占用国有滩涂的单位和个人，一定要依据《土地管理法》和地方实施办法的规定予以处理。1989年，原国家土地管理局在《关于对滩涂管理问题的复函》中明确了滩涂是否为土地范畴的问题。该复函强调，根据《土地管理法》第十七条和第五条，滩涂是土地资源的组成部分，应由人民政府土地管理部门统一管理。2002年，国务院法制办公室在《关于请明确“海岸线”、“滩涂”等概念法律含义的函》的复函中也指出，“滩涂”属于土地。法律或政策上将滩涂视为土地的做法，成为学者主张“滩涂属于土地的一种形态，是农地使用权的标的”[1]（P447）；“滩涂是土地而非海域” [2]的依据。

可见，尽管滩涂的概念早在20世纪80年代就在我国《民法通则》中出现，但滩涂究竟是什么，其与土地的关系和界限并没有被明确。

从法律文本看，滩涂与土地是两种不同的自然资源，其界限至少初看起来是明晰的。我国《宪法》第九条规定，滩涂属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的除外。《宪法》在第十条单独规定了土地。因此，《宪法》第十条中的土地肯定不是广义上的，而限于除第九条之外的自然资源的那些土地。这样，可以认为滩涂不属于土地，为独立的自然资源。除《宪法》外，我国很多法律都将滩涂视为与土地并列的自然资源，如《军事设施保护法》《公路法》《盐业管理条例》《归侨侨眷权益保护法实施办法》等。随着2007年《物权法》第四十八条将滩涂与土地并列规定以及第一百二十三条将滩涂养殖权作为用益物权予以规定后，滩涂不再是土地的观点，应得到逐步的认同。

2.滩涂与海域的边界

根据《海域使用管理法》第二条，海域是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土；内水是指中华人民共和国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域。由于对海岸线没有明确的界限，使得海域与海涂之间的界限存在较大的模糊之处。

有观点认为，我国土地和海域在法律上的界线，应当是海水的低潮线；法律上的滩涂作为土地的一种形态，应当只是指其位于低潮线以上的部分，其在低潮线以下浅海中的自然延伸部分，在法律上应当属于海域而非土地。[2]另有观点认为，从美国、英国、韩国、日本等沿海国家确定本国海岸线的情况来看，可以得出大多数沿海國家都采取平均高潮线作为陆海分界线的结论；从滩涂归属权的国际实践来看，以平均高潮线为海岸线的国家大多将潮间带滩涂归属于海域；历年来我国涉及海岸线的相关行业标准均把平均高潮线规定为海岸线；因此高潮线以下滩涂应属海域。[3]这个观点实际上来自1935 年波尔艾克斯联合有限公司诉洛杉矶市案的判决。在该案中，美国联邦最高法院推翻了传统的划分标准，认为以低潮线或以高低潮中间线的平均线作为海陆分界线是没有理由的，因为这样就排除了那些事实上大部分时间被潮汐掩盖的土地（滩涂），为了容括这些被掩盖的土地，适用“平均高潮线”是必要的。[4]

正由于法律对海岸线没有界定，使得滩涂与海域之间的划分也缺乏明确的规定。由此带来的法律问题是：滩涂是滩涂财产权利还是海域财产权利的客体。如果两者之间的边界不清晰，法律适用也自然会不明确，由所有权衍生出的用益物权的设立方式等都会存在较大的差异。如《宪法》《物权法》明确规定滩涂是一类独立的自然资源，有国家所有和集体所有两种所有权形式；而根据《物权法》《海域使用管理法》，海域所有权只存在国家所有这一种所有权形式。滩涂与海域之间界限不清导致的滩涂所有权与海域所有权之争，在实际生活中的情形不少。2003年何进寿出资300万元承包了温州市龙湾区一片400多亩的滩涂。在2011年年底之前，这片海滩一直属于集体所有。2011年10月8日，温州市龙湾区人民政府下设机构温州空港新区管理委员会盖章并向何进寿等人发出《关于天城垦区限期清场腾空的通知》，该通知指出，“天城围垦工程围区面积9400亩，具体范围为……滩涂及海洋资源属于国家所有……”[5]

3.滩涂与水域的边界

水域是水体所占有的区域，是一个立体概念，包括水面、水体、底土及水中的水生动植物。水域与滩涂是两个不同的概念。如《物权法》第一百二十三条规定，依法取得的使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。因滩涂的利用除了围垦外，其主要利用便是养殖。而养殖也是水域的一种重要利用方式。因此，划定水域与滩涂的界限就十分必要。

2007年制定的国家标准——《土地利用现状分类标准》将内陆滩涂与水域的界限规定得很明确。需要说明的是，《土地利用现状分类标准》中的土地实际上是陆地，水域被包括在内。在该标准中，内陆滩涂是指河流、湖泊常水位至洪水位间的滩地；时令湖、河洪水位以下的滩地；水库、坑塘的正常蓄水位与洪水位间的滩地。可见，初看起来根据《土地利用现状分类标准》，滩涂与水域的界限是清晰的，即常水位是滩涂与水域的界限，盡管常水位是动态变化的。

以常水位作为滩涂与水域的划分标准，使得常水位以上的土地成为滩涂，那么滩涂上流动的水资源就被滩涂所吸收，成为滩涂的组成部分。正因为这样，滩涂才成为独立的自然资源，而非土地资源的一种。初看起来根据《土地利用现状分类标准》，对滩涂与土地之间的界限做出此种解释，应是合理的。不过，问题在于，滩涂与水域之间的此种界限划分并没有反映在其他法律中，其认同度也有待进一步的观察。

二 滩涂用益物权制度的困境

正如土地有农用、建设使用一样，对滩涂的利用也是多样的。滩涂除了养殖利用外，还有围垦等利用方式。养殖是滩涂的一种主要利用方式，且早在我国制定《民法通则》时，对滩涂的利用（主要是海洋养殖）已经十分普遍，因此，滩涂用益物权的利用主要是围绕滩涂养殖权展开的。这里以滩涂养殖权的困境为例，分析滩涂用益物权制度存在的困境。

1.滩涂用益物权的边界不清

早在我国制定《民法通则》时，对滩涂的利用（主要是海洋养殖）已经十分普遍，这意味着滩涂的养殖利用居于首位。这也意味着，滩涂一开始是作为自然资源而非一种环境要素出现的。正如有观点指出的那样，在我国制定《民法通则》时，对滩涂的利用已经十分普遍，滩涂已经被视为可以进行排他性使用的自然资源，已经属于民法上财产权利的客体范畴。有关滩涂的法律制度自然以经济效益为首要的价值追求[2]。

那么，滩涂可否作为法律上财产权利的客体，如果可以，其边界又在哪里呢？从环境科学上看，这些滩涂应属于湿地（湿地的概念下文分析）。由于环境保护意识淡薄等原因，这类滩涂湿地被用来服务于农业生产，强调对其进行开发利用。根据《中国湿地保护行动计划》，对浅海滩涂湿地开发利用的主要方式有：滩涂湿地围垦、海水养殖、盐业生产和油气资源开发等。2004年国务院办公厅在下发的《关于加强湿地保护管理的通知》中指出，由于长期以来人们对湿地生态价值认识不足，加上保护管理能力薄弱，很多地方仍在大量开垦围垦和随意侵占湿地，特别是近两年一些地方出现了把大量湿地转为建设用地的错误倾向。[6]

在我国，滩涂的概念在法律上早于湿地出现，这是不争的事实。而直接明确规定湿地概念的法律最早的是1994年的《自然保护区条例》和2002年的《农业法》。1994年的《自然保护区条例》第十条规定：具有特殊保护价值的海域、海岸、岛屿、湿地、内陆水域等，应当建立自然保护区。1993《农业法》在第五十六条还仅规定禁止“围湖造田”，2002年修订时在第六十二条突出规定了湿地：“禁止围湖造田以及围垦国家禁止围垦的湿地”。可见，2002年在修订《农业法》时，立法机关已经意识到了湿地不同于水域，以及湿地在农业环境保护中的重要性。2014年修订后的《环境保护法》第二条明确将湿地列举为独立的环境要素，作为受保护的环境要素之一。可见法律上，滩涂概念出现的时间早于湿地的事实由此产生的问题是，如果将滩涂作为湿地的一种，即滩涂的利用将从20世纪80年代的农业化利用为主转向生态保护为主的定位后，在滩涂上设立养殖权的边界则需要重新进行厘清。而这种厘清还没有开始。

2.设立滩涂用益物权的困境

滩涂的养殖利用，按照《渔业法》第十一条的规定，应通过许可或承包的方式设立：单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。滩涂养殖证被认为是滩涂用益物权的证书。但在探求滩涂养殖权的设立时，不难发现存在两个突出的困境：

第一，与水资源利用的关系。

滩涂养殖以利用滩涂和利用覆盖在滩涂上的水资源为前提和必要的条件。如果滩涂上没有满足养殖所需的水资源，滩涂养殖权的设立目的就无法实现。这意味着，滩涂养殖权设立时必须解决与水资源的关系问题。

《水法》第三条规定了水资源所有权这里暂不讨论《水法》中的“水资源”与《宪法》《物权法》中的“水流”表述不一致的问题。，即水资源属于国家所有，农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。《物权法》第四十六条也规定水资源归国家所有。水资源只有国家所有这一种所有权形式。而根据《宪法》《物权法》，滩涂有国家所有权和集体所有权两种形式。对于集体所有的滩涂而言，如果其上设立滩涂养殖权，滩涂养殖权的设立除了根据《渔业法》第十一条通过承包的方式就设立完毕，还是需另行就利用覆盖在滩涂上的水资源取得许可，滩涂养殖权才算设立成功，因为《水法》第七条规定实行取水许可制度《水法》第七条的取水实为用水许可。；或者说另行就利用覆盖在滩涂上的水资源取得许可，是滩涂养殖权行使的前提，正如矿产资源中的采矿权设立后，其行使还需取得矿产资源所在范围内的土地使用权一样。无论怎样，对滩涂养殖权人而言，都无异于无形当中增加了一道“门槛”。此其一。其二，渔业权作为利用滩涂从事养殖并取得养殖水产品的权利，意味着滩涂上必须覆盖着一定数量的水资源以及合适深度的水域。而根据2007年的《土地利用现状分类标准》，滩涂与水域的界限是常水位。该标准看起来将内陆滩涂与水域的界限规定得很明确，但由于位于常水位以上的滩涂内的水资源量少，无法满足正常养殖所需的水资源，从而严重影响滩涂养殖权设立目的的实现。可见，从《物权法》有关第一百二十三条滩涂养殖权设立的角度看，2007年的《土地利用现状分类标准》有关滩涂与水域的界限值得斟酌。

第二，与水生动植物利用的关系。

滩涂养殖权的权利人所支配的对象包括特定的水域，还包括水域中的水生动植物。[7]（P368）当然前面已经指出，这种水域是滩涂的有机组成部分。在有水资源覆盖的滩涂上，必然生活着水生动植物，滩涂养殖权的实现也离不开这些水生动植物。因此，正如其他渔业权中要解决的问题一样，把水生动植物所有权看做独立于养殖权的权利还是将水生动植物所有权视为养殖权的内容之一呢？[7]（P368）

对此，有观点认为，在渔业法上，宜将水资源理解为包含水生动植物乃至整个渔业资源，水生生物资源是水域的组成部分。[7]（P365）这种解释颇有道理。正如矿产资源从土地中分离出来一样，滩涂、渔业资源也从水资源中分离出来，成为独立的自然资源，成为养殖权的客体。不过，此种解释存在两个突出的缺陷：其一，有点颇费周折，因为《水法》第二条中的水资源只包括地表水和地下水，并未在其他场合做扩大的解释，即将水资源中的水生野生动植物解释为包括在水资源中。其二，忽视了水生动植物所有权的命题是否存在的问题。水生动植物是一个广义的概念，对于其所有权，《物权法》第十九条规定，法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。可见，只有法律规定属于国家所有的野生动植物资源才属于国家所有。目前，由于《野生动物保护法》上的野生动物是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物《野生动物保护法》第二条，因此《野生动物保护法》第三条以及《物权法》第四十九条规定的“野生动物资源属于国家所有”的水生野生动物，仅指珍贵、濒危的水生野生动物，除外的水生野生动物的所有权没有被法律所规定。因此，珍贵、濒危水生野生动物以外的水生野生動物，为公共产品。为此，应寻求有效的解决方法。

三 滩涂物权法律制度困境的解决

路径——湿地概念的视角

上述分析不难看出，滩涂物权制度的困境一是在于滩涂与海域、土地、水域的界限划分；二是在于滩涂用益物权制度可以设立用益物权的边界，以及滩涂用益物权设立中与水资源、水生野生动植物的利用关系。上述提到的解决方法有较大缺陷，应寻求更合理、便捷的解决路径。人们的认知错误首先是从概念开始。由于在滩涂物权制度设计之初只有滩涂的概念，缺乏湿地的概念，导致滩涂物权制度存在上述问题。2014年修订后的《环境保护法》第二条明确增加“湿地”为一种独立的环境要素。当湿地概念被广泛接受后，滩涂的概念应从环境与资源法这一部门法的概念进入民法视野，即滩涂作为滩涂湿地出现。通过对湿地概念的剖析，我们会发现，采纳湿地概念能解决滩涂物权制度的上述困境。

1.湿地概念的要义

湿地概念在我国的提出较晚。自1992年加入《拉姆萨尔国际湿地公约》之后，湿地对于我国不再是一个陌生的概念。何为湿地？1978年12月，中国科学院五局委托，中国科学院林业土壤研究所和上海师范大学在浙江肖山召开了“全国海滩涂资源考察与综合利用学术交流会”通过讨论认为沿海滩涂的含义应是海边的湿润土地，其主体是海潮高低水位之间的潮间带。[8] 2000 年，由国家林业局等 17个部委共同编制的《中国湿地保护行动计划》中，采用了《拉姆萨尔国际湿地公约》的定义以及补充定义：“湿地是指不问其为天然或人工，长久或暂时之沼泽地，湿原，泥炭地或水域地带，且有或静止，或流动，或为淡水，半咸水或咸水水体者，包括低潮时水深不超过6米的水域。此外，湿地可以包括邻接湿地的河湖沿岸，沿海区域以及湿地范围的岛屿或低潮时水深不超过6米的水域。”2005年，我国专门通过了保护湿地的规章——《国家城市湿地公园管理办法（试行）》。该办法第二条有关湿地的规定也采用了《拉姆萨尔国际湿地公约》关于湿地的定义。

从上述湿地概念的介绍中不难看出，无论是哪种定义，都呈现出如下几个特征：其一，湿地概念强调包含一定的水资源，水资源成为湿地不可分割的组成要素。其二，湿地概念对于湿地上水体的深度做了明确要求，即低潮时水深不超过6米。与学说有关海域与滩涂的界限的观点比，更向海域延伸了一定的宽度。其三，从生态系统的角度定义湿地概念，使得湿地所在范围内的水生动植物尤其是水生植物自然成为湿地不可分割的内在组成部分。

2.滩涂物权客体边界的厘清

对于滩涂物权客体边界中的几个问题，从上述有关湿地的要义分析中比较容易得到解决。

第一，湿地概念强调包含一定的水资源，水资源成为湿地不可分割的组成要素。正因为湿地上的水资源是湿地的组成部分，使湿地有别于土地、海域、水域，成为一种重要的生态系统。因此，对湿地的利用自然包括湿地上的水资源的利用，不需要另行涉及水资源的利用许可。

第二，湿地概念对于湿地上水体的深度做了明确要求，即低潮时水深不超过6米，与以低潮线为界划分海域与滩涂的界限相比，更向海域延伸了一定的宽度。这一要义使得湿地适合于在其上设立渔业权，不太受到水量、水深的限制。这对于养殖权还是捕捞权而言，都更有利用于滩涂养殖权的实现。

其三，由于从生态系统的角度定义湿地概念，使得湿地所在范围内的水生野生动植物自然成为湿地不可分割的内在组成部分。因此，对湿地的利用自然地包括对湿地上的水生野生动植物的利用，这一点无需多做解释。

3.滩涂用益物权设立边界的划分

湿地概念的提出源于其在生物多样性保护上的重要作用，湿地法律制度自然以生态安全为首要的价值追求。如《农业法》第六十二条从农业环境保护的角度规定：禁止围湖造田以及围垦国家禁止围垦的湿地；已经围垦的， 应该逐步退耕还湖、还湿地。2002年通过的《城市规划强制性内容暂行规定》第六条将包括湿地、水源保护区等生态敏感区列入市域内必须控制的开发区域。

鉴于湿地在生态保护中的重要地位，我国对湿地实行优先保护的原则。如《中国湿地保护行动计划》意识到湿地是一种多类型、多层次的复杂生态系统，具有水陆过渡性、系统脆弱性、功能多样性和结构复杂性特征，支撑着独具特色的物种和较高的生产力。因此，该行动计划强调，湿地资源保护与合理利用坚持“全面保护、生态优先、突出重点、合理利用、持续发展”的方针。可见，保护被置于湿地的优先位置。对湿地实行保护优先的原则，在2004年国务院办公厅《关于加强湿地保护管理的通知》得到了确认。该通知明确指出，从维护可持续发展的长远利益出发，必须坚持保护优先的原则，对现有自然湿地资源实行普遍保护，坚决制止随意侵占和破坏湿地的行为。因此，除湿地自然保护区外，那些生态地位重要或受到严重破坏的自然湿地应被划定为保护区域，实行严格有效的保护；对不具备条件被划建为自然保护区的，可以采取建立湿地保护小区、各种类型湿地公园、湿地多用途管理区或划定野生动植物栖息地等多种形式加强保护管理。

因此，当滩涂作为湿地的一种类型后，滩涂用益物权的设立原则也应发生相应的转变。即应按照湿地优先保护的原则，划定可以设立用益物权的滩涂的界限，只有那些经营性的滩涂才可以设立用益物权，对其加以开发、利用。对于那些被纳入自然保护区、湿地公园的滩涂，由于《环境保护法》《自然保护区条例》《城市绿化条例》将其作为用途法定的保护地，非经法定程序不得改变其用途。因此，在这些滩涂上设立的用益物权因违反法律的强制性规定而归于无效。

四 结 语

滩涂本是一个地理概念，原为我国沿海渔民对淤泥质潮间带的俗称，因目前学术界尚未对其概念达成共识，导致其与土地、水域、海域的界限还远没有划清，法律上更是如此。此外，由于环境保护意识的淡薄和对农业化利用的强调，滩涂被我国《民法通则》《物权法》等视为独立的自然资源，规定了相应的滩涂所有权，以及以利用為核心的用益物权。不过，法律有关滩涂所有权的范围缺乏合理的边界，滩涂用益物权设立时与水资源利用、水生野生动植物的关系也没有得到理顺，滩涂用益物权的行使应符合公共利益的具体情形并不明确。这些使得滩涂物权制度存在着不少困境。

湿地是水陆的过渡带，其区域位置的过渡性使得湿地的概念要义中既包含一定的水资源和一定深度的水体，同时又包含着丰富的生物多样性。当然，湿地概念并不是土地、水资源、水生动植物概念的集合概念，它是一个独立的法律概念，有其独立的要义。从湿地提出的背景和湿地概念的要义看，滩涂应该是一种湿地类型。

无论是以服务于农业生产的《农业法》还是以保障生态安全为主的《环境保护法》《自然保护区条例》都对湿地予以了肯定，表明湿地概念的独立性与重要性，湿地不再是环境与资源法这一部门法上的概念。因此，当湿地不再是环境与资源法这一部门法上的概念，被广泛接受尤其是被纳入民法视野后，不难发现，将滩涂纳入湿地，《民法通则》《物权法》滩涂物权制度的困境能很容易得到解决。人们的认知错误首先是从概念开始。这对于法律有关滩涂制度的设计而言再形象不过了。因此，当生态价值、生态安全开始被法律重视后，滩涂的财产属性与滩涂的生态属性不可避免地碰撞在一起后，是时候以湿地概念替代滩涂概念了。一方面在于保护我们的生态安全，另一方面也能解决滩涂物权制度设计中遇到的困境。[参 考 文 献]

[1] 梁慧星.中国物权法草案建议稿附理由[M].北京：社会科学文献出版社，2007.

[2] 陈甦，陈丁慧.试论滩涂在法律上的性质[J].辽宁师范大学学报（社会科学版），2000，（5）：21-23.

[3] 王义刚，夏雪瑾，冯媛媛.陆海分界和河海分界探讨[J].海洋学研究，2009，（IT增刊）：47-54.

[4] 王克稳.论滩涂资源的法律属性及其法律适用[J].江苏行政学院学报，2014，（2）：132-136.

[5] 温州数千亩集体所属滩涂被强行填埋征为国有.腾讯网，http：//finance.qq.com/a/20120701/000524.htm

[6] 国务院办公厅.关于加强湿地保护管理的通知[2004]50号[Z]. 中华人民共和国国务院公报，2004，（22）：13-15.

[7] 崔建远.准物权研究[M].北京：法律出版社，2003.

[8] 全国沿海滩涂资源考察与综合利用学术交流会在浙江召开[J].土壤通报，1979，（2）：47.