论我国众筹融资的风险及其法律规制

摘 要 随着互联网的迅速发展，催生了一系列新兴的事物，近年来兴起的众筹就是互联网发展的产物之一。本文从众筹的概念入手，分析了我国众筹融资中存在的风险，风险防范的现状以及众筹法律规制的构建。力图发挥众筹的作用，推动我国多层次市场体系的建设和市场经济的发展。

关键词 众筹融资 风险 法律规制

作者简介：余玲，北京工商大学法学院。

中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.325

一、我国众筹融资的概念

我国的“众筹”一词来自于国外的Crowdfunding。中国作家寒雨首次把Crowdfunding一词译为“众筹”，由于“众筹”这种译法，不仅符合Crowdfunding的核心含义，而且通俗易懂、符合中国人的日常理解，所以受到广泛的接受。随着互联网时代的到来，众筹与互联网相结合，焕发出新的生命力，也被赋予了新的含义。与传统的众筹相比，现代众筹的一个共性是通过互联网的方式进行资源的筹集。简而言之，现代的众筹就是指发起人为了实现某种项目或计划，通过互联网向社会大众进行资金筹集，是一种融资的方式。

二、我国众筹融资的风险及防范现状

（一）我国众筹融资的风险

由于现代众筹属于新兴的融资方式，我国众筹还处于起步阶段，在发展的过程中存在种种风险。公开发行证券的风险。公开发行是指“向不特定对象发行证券；向特定对象发行证券累计超过200人；法律、行政法规规定的其他发行行为”众筹融资通过互联网中的众筹平台进行，由于互联网的公开性，众筹的对象总是不特定的投资者，非常容易超过200人的限制，从而触犯公开发行的红线。非法集资的风险。在我国现行的法律体系下，向公众募集资金的典型且唯一的方式是上市公司公开发行股票的行为，而任何其它形式的面向社会大众的公开募股的行为都被认为是非法集资行为并且会受到严厉的打击。欺诈风险。众筹主要通过互联网平台进行线上交流，由于信息的不对称性以及对投资人的了解度较低，投资者遭遇欺诈的风险较大。此外，平台在其与投资人签订的服务格式合同中往往会审核的免责条款，平台不用对项目的信息真实性负责，这极大地提高了融资过程中合同诈骗的风险性。无法退出的风险。这种风险主要体现在股权众筹中，一方面股权众筹由于缺乏二级交易市场，股权流动性差，投资者缺乏合适的退出机制。另一方面，交易市场的缺失也会导致众筹项目估值的困难，普通大众投资人可能因估值不当而产生损失。商业秘密泄漏的风险。投资者可以通过众筹平台查阅发起人的项目创意和构想、商业企划书和运营概况，这有可能造成商业秘密的泄露。发起人的商业秘密泄漏，可能造成项目的失败，给众筹平台带来损失。此外，由于众筹平台信息的泄漏，可能会挫伤投资人和发起人的积极性，造成平台业绩的减少甚至破产。非法组织的风险。由于众筹的投资人具有不特定性、大众性，发起人设立的公司可能因为人数不合标准而无法成立，沦落为非法组织。

综上所述，可以看出，众筹这种新兴的融資方式，存在种种风险，要发挥众筹的融资功能，必须对有关风险进行防范。

（二）我国众筹融资风险的防范现状

1.我国众筹融资的法律规制现状。就股权众筹的法律规制而言，比较全面的制度构建就是我国证监会发布的《股权众筹融资管理办法（试行）》的征求意见稿，意见稿对股权众筹的投资者资格、投资者人数上限、众筹平台资质以及众筹平台运营范围给出了明确的要求；明确规定了股权众筹应当采取非公开发行方式，并通过一系列自律管理来满足《证券法》第10条对非公开发行的相关规定。意见稿肯定了股权众筹的合法性，具有重大的历史意义。目前我国正在进行《证券法》修订草案的第五次修订，此次《证券法》修订草案中，股权众筹被明确纳入立法范围，接受证监会监管。虽然以上所述意见稿和草案都还没有正式颁布，但是从中可以预见到我国众筹发展的光明前途。

目前虽然有了一定的规定，但是还存在诸多的不足。（1）有意见认为对众筹平台的准入条件，要求“净资产不低于500万元人民币”过于严苛，建议降低净资产总额要求。（2）意见稿只是规定了众筹平台应当设立专门的账户进行众筹资金管理，由于众筹平台资金管理的缺少有效的监管，可能存在挪用众筹资金等严重影响投资人和发起人利益的行为。（3）意见稿中仍然规定了投资人的上限仍然为200人，此上限规定过小，不能充分满足投资人的投资需求，这不利于众筹的发展和中小企业的融资。（4）意见稿没有规定投资人和发起人单个项目或单个年度内的融资限额，这属于风险自担、投融资自由的表现，具有一定的进步性。但是不能因此就一刀切地要求所有的发起人承担相同的信息披露义务。（5）为了防止出现一股多卖的情形，意见稿禁止发起人在多个平台上就同一项目进行融资，这种规定不利于发起人的众筹成功，没有充分考虑发起人的融资需要。（6）为了解决投资人的退出问题，应当设立股权众筹的二级交易市场，但是却没有设立众筹股权的二级交易市场。

2.我国众筹融资实践中的风险防范现状。在我国众筹实践中主要对非法集资和公开发行的风险进行防范。公开发行是指“向不特定对象发行证券；向特定对象发行证券累计超过200人。为了规避公开发行证券的风险，现在我国所谓“股权众筹”平台，通过限制投资者资格、人数或投资金额等方式避免被视为非法公开发行股票的平台。

是否构成非法集资和公开发行的关键在于，投资人是否特定，人数是否超过200人。然而特定与不特定都是一个模糊的概念。从众筹实践来看，每个投资人只要通过简单的注册就可以进入平台进行投资的选择。这意味着几乎任何人都是潜在的投资人，所以，也可以说投资主体并不是特定的。对于200人的限制，由于法律并未明确此处所指的“人”是自然人还是法人，如果理解为自然人则很容易违反公开发行和非法集资的规定。如果解释为法人，则可以通过法人的身份间接容纳很多的自然人，从而规避200人的限制。通过以上论述，可以看出实践中股权众筹需要对其运作模式进行严格的管控或采取特殊方式才能规避《证券法》的限制，然而这种规避方式从法律解释的角度来看往往又是不可靠的。

三、我国众筹融资风险法律规制的构建

（一）投资人的特别保护

在众筹的主体当中，投资人处于弱势地位，为了保护投资人，应当赋予投资人适当的权利，为投资人设立特别的保护制度。

1.公益众筹模式中投资人的保护。公益众筹由于投资人不求回报，其最关心的是项目的实施情况。所以要保证投资人对公益众筹项目的知情权。在投资公益众筹之前，平台或者发起人应当提供对项目的适当性、社会影响以及可持续发展能力的信息。在众筹完成后，公益众筹的核心在于对公益项目的实际运作情况向投资人进行充分的信息披露。可以参考公益基金会的监管，建立完善的信息披露制度。设立专业的监管机构对公益众筹的筹资人的资金运用进行监管，向投资人披露有关财务信息，接受投资人以及社会公众的监督。设立公益众筹的自律组织，互相进行监督。

2.预售众筹模式中投资人的保护。预售众筹实质是一种买卖合同。在预售众筹中投资人的目的在于获得项目所推出的产品或服务，投资人与发起人的关系可以认定为消费者和生产商的关系。在预售众筹中，投资人实际上属于一般消费者，可以运用《中华人民共和国消费者权益保护法》以及相关法律法规进行保护。

3.债权众筹与股权众筹中投资人的保护。由于债权众筹与股权众筹具有极大的共性，所以一并进行探讨。

首先，债权众筹与股权众筹中，投资人为了追求高额的收益，可能进行非理性的投资，造成无法承担的风险。所以一方面应当根据投资人的风险承担能力进行限制，保证投资人的理性投资。另一方面，应当对发起人的资格以及融资额和融资期限进行限制。总的来说，必须确认众筹的发起人满足对发起人的要求，并且从结果预期来看，要能够实现众筹制度创设的目的。

其次，为了防止发起人借用众筹平台欺诈投资者，应该建立合理的众筹信用评级体系。另外，笔者认为股权众筹和债权众筹由于其涉及的利益广泛，在降低发起人门槛的情况下，有必要对众筹平台规定严格的要求，只有这样才能保证众筹平台承担责任的能力以及控制风险的能力，保障对发起人审查的质量，实现对投资人的保护。为了资金安全，还应当对众筹平台引入第三方资金托管制度，将众筹资金管理和平台运营相分离。为了解决投资人的退出问题，还应当设立股权众筹的二级交易市场。为了最大限度地化解投资人的风险，还可以引入保险制度，由众筹平台或第三人进行众筹担保。

（二）众筹发起人和众筹平台的保护

在保护投资人的同时，也应当对发起人和众筹平台予以关注，实现利益的相对平衡。

1.为了促进众筹的发展、解决中小企业融资难的问题，应当取消意见稿中规定了投资人人数为200人的限制，建立小额股权公开发行制度。因为这样不仅可以充分地利用社会闲散资金，还可以促成发起人融资目的的实现。在众筹的模式方面，允许发起人根据投资人的需要采用混合模式进行众筹。也就是说，对于同一个项目的众筹，允许投资人在投资时选择采用何种众筹模式，从而满足投资人多样化的需求，也促进发起人众筹成功。

2.对众筹平台的设立实行开发的态度，在设立时允许申请人根据需要选择设立不同的众筹模式平台，既可以是单一模式的平台，也可以是多种模式的混合型平台，然后根据不同平台的模式设定不同程度的条件。例如，针对公益众筹和预售众筹的平台设立条件可以低于股权众筹和债权众筹的设立条件。

3.为了防止发起人和众筹平台的信息泄漏，投资人应当负担保守商业秘密的义务。一方面，投资人应当接受众筹平台的审查。在对投资人的投资资格、风险承担能力进行审查的同时，对保密义务及相关责任向投资人进行充分的说明和解释。投资人应当严守相关信息，特别是涉及商业秘密的信息，如果投资人故意违反保密义务，将对众筹平台和发起人承担相应的赔偿责任。

4.打通众筹平台的升级通道。根据众筹平台的发展情况来决定其可以经营的众筹模式。例如可以规定资本在500万元以下的众筹平台只能经营公益众筹和预售众筹，资本在2000万元以上的众筹平台才可以经营债权众筹和股权众筹。一个众筹平台可以随着资本实力的增长从事更为广泛的业务，甚至可以一步一步地升级到证券经纪等业务，如果其条件已经达到了传统证券公开发行的要求，那么应当退出众筹，更改为传统的经营主体。

四、结语

众筹合法化是必然趋势，但是由于众筹与生俱来的风险，在众筹合法化之后必须对其进行监管，特别是要注重投资人的保护。一方面改变传统的监管理念，在重视对发起人信息披露严格监管的同时，注重对投资人的资格以及投资额的限制，注重对众筹平台的资格以及审核责任的监管。另一方面，对投资人的投资额以及发起人的融资额进行限定，防止非理性的投资的同时，注重投资人投资自主权的维护。在具体的制度构建方面，可以在对我国众筹市场现状进行调查的基础上，引入外国先进经验，逐步深化改革，实现科学的制度构建。

參考文献：

[1]杨东、苏伦戛.股权众筹平台的运营模式及风险防范.国家检察官学院学报.2014（7）.

[2]董安生、刘庆.论股权众筹合法化的前置性规则构建.中国物价.2015（2）.

[3]陈健.股权众筹：制度构建与疑义相析——评《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》.成都行政学院学报.2015（2）.