电子数据类证据司法适用的困惑及应对措施

陈耀武+彭辉

摘要：2012年《刑事诉讼法》将电子数据类证据和视听资料并列作为一种证据类型，解决了司法实践中电子数据类证据的法律定位问题。但是关于电子数据类证据的定义和范围的界定，以及如何收集、审查认定在司法实践中仍然存在困惑。本文通过对电子数据类证据的内涵和外延进行界定，发现电子数据类证据的司法困惑，从而提出完善电子数据类证据相关制度的建议。

关键词：电子数据类证据 司法适用 司法鉴定

一、电子数据类证据的概述

2012年《刑事诉讼法》增加了电子数据类证据作为一类独立的证据类型，但是并没有明确规定其定义。各国对于电子数据类证据的范围规定不同，定义也就各有不同。美国、德国、印度等国家对电子数据类证据作广义的理解，即认为电子数据类证据是任何由电子、电磁、光子、数据、光学或类似的相关技术生成、发送、接收、存储的信息证据。[1]而加拿大、欧盟则认为电子数据类证据应作狭义的理解，即指仅仅保存或记录在计算机或者其他类似的设备上的证明信息材料。

我国学术界对电子数据类证据的定义目前还没有统一的界定。有的学者认为电子数据类证据是计算机证据，即在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。此观点为狭义理解，排除了许多在其他电子通讯设备上的信息证据，不利于对电子数据类证据的扩大保护。有些学者认为电子数据类证据是电子文件证据，即以电子形式存在的、能够作为证据使用的一切材料及其派生物。此观点为广义理解，即信息范围包括一切以电子技术和设备形式存在的证据材料，扩大了电子数据类证据的保护范围，不利于严格界定保护的对象。有些学者认为电子数据类证据是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息，或者利用现代信息技术而构成的一切证据。[2]有的学者主张电子数据类证据是指通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段，它最大的功能是存储数据，能综合、连续地反映与案件有关的资料数据，是一种介于物证与书证之间的独立证据。

电子数据类证据随着信息技术的高速发展而不断发展，电子数据的范围也在不断地扩大，因此对其进行界定变得很困难。但是综合国内外学者的观点，一般认为，电子数据类证据即是指生成、传送于计算机系统或其他类似的电子记录系统，借助电子、光学、磁或者其他类似手段生成、发送、接收或者存储，能够证明案件事实的电子数据。

二、电子数据类证据在司法适用中存在的问题

第一，收集取证过程不够规范。电子数据类证据具有无形性、脆弱性、高科技性等特点，侦查机关在收集取证中如果不严格按照取证规范来执行就有可能破坏电子数据类证据的信息，致使其不能有效的作为证据使用。例如，在一起诈骗案件中，由于被害人的QQ聊天记录已经灭失且不能恢复，侦查机关就将被害人自行整理并打印的聊天记录作为证据使用，聊天记录本是证明被告人虚构事实、隐瞒真相进行诈骗的关键性证据，但是由于侦查机关收集取证的过程不规范致使此证据的效力大大减弱。

第二，收集取证措施不够及时。电子数据类证据具有脆弱性，易被篡改和破坏，特别是现在网络信息变化快，很多电子信息在保留一段时间后会因被新的数据信息自动覆盖而灭失，如果不能及时保存，事后将难以收集和提取。例如在一起网上交易淫秽视频的案件中，犯罪嫌疑人在电脑里存储了大量的淫秽视频和网上交易的信息，由于侦查人员未能及时扣押封存，大量关键的证据信息被犯罪嫌疑人删除破坏，致使直接指控犯罪嫌疑人的证据缺失，大大地影响了对案件的审查。

第三，收集取证的内容不够全面。侦查机关收集电子数据类证据的内容不够全面，有可能影响对整个案件事实的判断。例如，在一起网络盗窃案件中，侦查机关仅仅收集提取了证明犯罪嫌疑人电脑中有病毒的证据和一些关于被害人网络银行账号和密码的信息，不能直接获得其他证据，因此也不能直接证明案件事实。

第四，保全措施不到位。由于电子数据类证据的脆弱易破坏性，如果不及时安全的保存，则有可能被改写或篡改。这就需要及时制作封存电子数据的记录，提取、固定电子数据记录等文书，用以证明电子数据类证据的来源和形成的时间、地点、方式及其存储、变更等使用保管情况。在司法实践中，司法机关对电子数据类证据进行提取收集时，对于相关的计算机设备、电话等大都没有采取保全措施，相关的记录也不齐全，以至于无法保证证据的真实性和完整性。例如，在一起利用网络实施酒吧消费诈骗的案件中，犯罪嫌疑人利用网络聊天联系被害人约会见面，后将被害人带到酒吧高额消费，骗取被害人钱财。侦查机关在收集证据时仅仅将网络聊天记录打印出来让犯罪嫌疑人签名确认，没有提供原始的电子存储设备，也没有提供收集提取证据的说明书，换言之，其收集保全证据的措施不规范，也无法有效地使用证据。

第五，电子数据类证据司法鉴定工作存在的不足。电子数据类证据具有高科技性，需要经过专业培训、有一定资质和资格的人进行司法鉴定工作，并且也需要对司法鉴定机构进行严格的规定。在司法实践中，一些司法鉴定机构对于电子数据类证据的系统鉴定工作了解较少，很多鉴定机构没有配置专门处理电子数据类证据的设备和技术，缺乏具有专业资质的人才，出具的鉴定意见书也不规范。[3]这些鉴定意见书的证明力难以确定，因此司法机关在审查认定证据方面也存在一定的难度。除此之外，在实践中，可能会有由一个司法机关同时操办电子数据证据的收集工作和审查認定工作，这就像既当运动员又当裁判员，不利于实现真正的公平正义。

三、完善电子数据类证据司法适用的建议

第一，完善电子数据类证据的收集原则。完善电子数据类证据的收集原则对于司法机关在实践中收集这类证据有重要的指导规范作用。首先，确立收集电子数据类证据的合法原则，司法机关在收集证据时应该确保收集主体、收集程序的合法性，这样才能保证收集证据的真实可靠性。[4]其次，确立收集电子数据类证据的及时、迅速原则，电子数据类证据易被删除、篡改和破坏，因此应及时迅速将收集的证据备份、鉴定，以防因不当操作造成的意外灭失等情况。再次，确立收集电子数据类证据的全面无损原则，在收集证据时应全面无遗漏的对电子数据的内容、附属信息和环境证据等进行提取，确保电子数据类证据的全面真实性，同时也要避免证据提取、存储、传送等过程中有任何破坏或删除情况。最后，确立收集电子数据类证据的专家辅助原则，电子数据类证据具有高科技性，因此在实践中需要有专业知识和技能的专家的帮助才能更好的完成对证据的收集。

第二，加强对收集主体的专业技术培训。我国目前的法律法规对于电子数据类证据的收集主体没有明确的规定。在司法实践中，需要对司法人员进行专业技术培训，使其能对电子数据类证据有一定的了解和鉴别知识，熟悉电子数据类证据的技术形成原理，并对其作用进行解释说明。[5]可要求相关司法工作人员取得一定的资格认证，具备司法工作经验和电子技术方面的知识，同时应推动建立电子数据类证据鉴定机构，以保障鉴定的公正性。

第三，规范电子数据类证据收集流程。规范收集电子数据类证据的流程有助于合法的收集取证，并能保证收集证据的完整性和真实性。在司法实践中，收集電子数据类证据首先要了解案件的基本情况，明确犯罪嫌疑人的犯罪动机和目的，全面熟悉涉案计算机系统的特点，明确侦查的方向，准备好收集证据的设备，制定完备的勘查计划。其次要成立现场勘查收集证据小组，分派至少两名具有资质的收集取证人员。再次要封锁收集取证的现场，维护好现场的秩序，不能出现其他干扰收集取证的工作。最后要进行收集取证。在现场要保证供电，保障涉案的计算机设备等不受其他人的干涉。在特殊情形下，要采取特殊的处理措施，切断网络连接，避免网络信息被破坏。[6]

第四，完善电子数据类证据公证制度建设。在司法实践中，由于公证制度存在一些不规范行为，导致无法保证电子数据类证据的真实可靠性。例如在一起商标权纠纷案件中，原告人提交了公证过的电子邮件证据，但是被告人提出质疑，认为原告提供的邮件是存储在原告的计算机上，其可以控制计算机并作出任意修改和删除，因此公证的电子邮件不具有可信性。最后法院认为电子邮件证据在公证过程中存在重大的不规范，对此未予采纳。[7]因此加强完善公证制度，提高公证人员的专业知识和素质，规范公证程序，才能更有力的保证电子数据类证据的真实可靠性。

第五，规范电子数据类证据鉴定机构工作。首先要加强规范鉴定人员，强化鉴定人员的专业知识和技术能力，以确保鉴定意见的专业性。其次要加强规范鉴定意见书，明确要求鉴定意见书必须能够详细的记录论证说理过程，论证充分具体，使没有专业知识能力的人也能进行分辨和了解。再次要加强电子数据类证据鉴定机构的独立性，使其独立于司法机关，不受司法机关的干涉和影响，确保鉴定公正性。最后要加强对电子数据类证据鉴定机构的责任追究机制，对由于鉴定人员的失职或失误而做出虚假错误鉴定的，应该追究鉴定人员的责任。如果是由于鉴定机构的原因而做出错误鉴定以及多头鉴定等情形，应根据具体情况，追究鉴定机构的责任。

注释：

[1]何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版，第32页。

[2]斯进：《电子数据的提取障碍与对策探讨》，载《信息网络安全》2008年第10期。

[3]周晓燕：《电子证据检察实务研究》，载《中国刑事法杂志》2011年第1期。

[4]李辽：《刑事电子证据取证方法探究》，载《燕山大学学报》2009年第2期。

[5]李哲：《电子证据若干问题探讨》，载《西南政法大学学报》2007年第6期。

[6]杨永川、顾益军、张培晶等：《计算机取证》，高等教育出版社2008年版，第102页。

[7]赵艳霞：《电子证据在刑事审判中的应用》，载《山东审判》2009年第5期。