非公企业融资领域刑民交叉案件实证研究

陈溶溶

摘要：司法实践中，非公有制企业融资领域中的刑民交叉类案件呈现不起诉率低、刑事干预频繁、坏债数额高等鲜明特征，导致法律规则对社会活动的指引功能异化。调研发现WZ地区草根金融的民间性、民法及行政法的脱媒、刑罚的功能性缺陷是上述弊端的主要原因，应理性识别民间金融的阶段性、导入民法的协商机制并考虑清偿减责及被害人答责，在实现刑事与形势同步、刑法与民法对话、罪责与答责统一的基础上，完善司法对民间经济活动的支撑。

关键词：刑民交叉 民间金融 清偿减责 被害人答责

受2008年美国次贷危机影响，产业资本循环停滞，诸多企业举步维艰。出于求生本能，非公市场主体结合本地特有资源，采取了各式各样的民间融资手段奋力自救。在此过程中，非公市场主体不可避免的遭遇了刑民交叉案件的双重洗炼。为妥善发挥检察职能，本文调研了2014年至今的刑民交叉案件数据，以期在罪刑法定原则下，创新公诉审查模式和理念，有效保障非公经济健康发展。

一、当前非公有制企业融资领域刑民交叉案件基本情况

2014年1月至2016年9月，WZ地区两级检察机关共受理一审公诉案件44712件（基层院44166件，市院546件），其中涉企融资类[1]案件2866件3805人，占全部刑事一审受理案件总数的6.4%（2866/44712）。经分析，上述非公有制企业融资领域刑民交叉案件呈现以下特点：

一是融资坏债纠纷的不起诉率偏低。從不起诉（包括公安撤案、退查后未重报）的情况看，全市不起诉数量为129件，占11类融资刑民交叉案件受理总数的4.5%（129/2866），其中66件系普通诈骗案，占51%。

二是融资坏债触发刑事干预的比例偏高。从次生不良债的资金量情况看，11类涉企融资行为涉及的总资金量为157亿元，占同期法院金融诉讼受理量1770亿元的9%，意味着100万元进入诉讼环节的经济纠纷中，有将近8万元的债务需要刑事干预；同期WZ地区金融机构坏债量为866亿元，即刑事纠纷中涉及的坏债量，占WZ地区金融业坏债的18%。此外，以2015年WZ地区GDP总量为参数，检察环节坏债量占GDP的1.4%，占全部社会融资规模[2]的6.2%，即100万的社会融资行为，约有6万涉嫌刑事犯罪，100万GDP中，将近有1.4万涉及刑事纠纷。

三是非法集资类坏债量绝对值高。从11类案件在次生债中的比例看，涉嫌非法吸收公众存款罪的数额为98.7亿，占全部检察环节次生债的63%，而后依次为集资诈骗罪21%，骗取贷款6%，最少的是信用卡诈骗罪，仅0.11亿，其次为票据诈骗、抽逃注册资本罪，数额分别为0.36亿、0.39亿。即非法吸收公众存款和集资诈骗类犯罪占涉企融资类纠纷坏债量的84%。

二、非公有制企业融资领域刑民交叉案件中存在的问题

WZ地区融资领域次生债务快速攀升后，反映到司法层面，法院受理的金融类案件呈现爆炸式增长，检察环节受理的融资类刑事案件亦水涨船高。在债权人请求强行清算的过程中，次生债务呈现出鲜明的地方特色。

（一）草根金融：融资活动具有鲜明的民间性

企业的融资路径一般是“内源融资-民间融资-银行贷款-资本市场”，内源融资（如违规动用企业法人资金或突破法律、法规禁止经营的范围进行资金运作等开发自身资源类的融资）和外源融资中的民间融资因不具有格式化的套路或者配套的系列规章制度，具有民间性。调研中发现，11类案件中向民间融资达145亿，占全部次生债的92%（145/157），向银行融资约12亿，占8%，向资本市场融资1.43亿，不及1%。例如2015年ZJ省高院二审维持原判的TSLR集团非法吸收公众存款案，整个TS县当年的本外币各项贷款余额76.4亿元，而TSLR集团集资额却高达60余亿元。上述融资的民间性，因信息的不对称，衍生出盲目性和隐蔽性的特征，致使民间融资游离在金融监督体系之外，无法识别、监测，“累卵之危”出现后，债务风险沿着熟人社会的人脉，迅速波及整个家族和朋友圈，激发高强度的个体冲突和怨恨情绪，引发大面积的社会问题，党政部门被迫予以回应。在维稳压力下，检察机关面临党政机关和债权人群体的双重关注。

（二）民法、行政法脱媒：刑法直接评价私法活动

法律在调整社会关系的过程中，民法、行政法以及刑法按其位阶，各有侧重。因刑法直接体现国家暴力，一般应后置于民法和行政法。当金融的创新性与法律的保守性冲突激烈时，刑法习惯性占位，导致民法和行政法陆续脱媒：

1.民法脱媒。调研中发现，在典型的诈骗类刑民交叉案件中，犯罪嫌疑人与被害人之间往往存在一个基础的民事合同关系，双方均是平等的市场主体，在私法层面的利益失衡后，绝大部分市场主体没有申请法官或者仲裁者以民事规范调整，而是越来越热衷于直接控请警察通过刑事规制处理。如，信用卡诈骗罪从2014年的38件，2015年的61件，飙升到2016年9月的219件，同比增加6倍。2014年受理的骗取贷款罪仅23件，2016年竟达158件，同比增加5倍。

2.行政法脱媒。根据刑法的谦抑性原理，内源性融资活动中多发的非法经营类犯罪，理应经过行政法评价，而后才能进入刑法规制。调研中发现行政监管经常缺位，等行政检查发现后，行为人已然入刑。同样“不查还好，一查就构罪”情形大量发生在“外汇黄牛”、网络融资中介、POS套现、六合彩投注等行为中。此类民法、行政法的脱媒，使各类市场融资行为直接面临刑法评价，缺乏必要的缓冲，容易窒息社会创新。

（三）罪刑法定：审查起诉的双重困境

调研走访中获悉，抛开案多人少的因素不计，基层检察公诉部门面对大量激增的涉企融资案件，最困惑的是罪与非罪的认定和刑罚功能的逆向发挥，即如何准确适用罪刑法定原则及减少该原则产生的负面效应。

1.适用上的观点分歧。11类涉企融资罪名中，诈骗类案件占类别的27%（3/11），数量的69%（1982/2866），虽然在分则中归属不同的章节，但其特征都是“诈骗”。走访发现，绝大部分经办检察官认为司法解释中列举的“非法占有为目的”的罪状，适用于所有的诈骗类案件，但对于是否应考量因果关系，争议较大。如在信用卡诈骗类案件中，行为人提供虚增的收入证明予以申领，透支后经催收超过3个月不归还，又更换手机号码失联，有观点认为已经符合司法解释中的罪状，反对的观点是虽有隐瞒真相的行为，也符合司法解释中列举的罪状，但隐瞒行为与授信不具有刑法上的因果关系，仅是合同违约行为。

2.刑罚效果的困惑。从责任偿付的方向上，刑法强调的是行为人对国家的责任，被害人缺乏独立的话语权，被告人领刑后不仅没有偿付被害人的损失，反而降低了自身的偿付能力，国家秩序只是拟制性的恢复，甚至还可能对被害人形成二次伤害：在骗贷类罪案中，金融机构为维系担保链，往往选择性报案。如WZ地区金融风波中首批资金链断裂的XT集团，其担保链环环相扣，如涟漪般波及企业730家，担保金额超过150亿元。上述情形若以集资诈骗罪入刑，债主的担保利益将不同程度的落空，若全部依赖民事诉讼或仲裁，债主沿着担保链追索，又可能错杀一些尚有生存能力的企业，影响整个社会经济的稳定。

三、保障非公有制企业融资活动健康开展的对策和建议

刑罚谦抑性的自我约束，致使刑法无法有效调控次生债的耗散性问题，亟须引入其他规制方法为经济活动投射一个明确的预期和合理的边界：

（一）理性识别风险，实现刑事与形势同步

1.民间借贷隐含社会性的系统风险。WZ地区金融活动的民间性，主要的原因是WZ中小企业以个体私营企业和家族制企业为主，虽然整体数量众多，但个体规模普遍偏小，具有盈利能力有限、管理模式简单、自有资金缺乏等先天性的不足，特别是企业的资信评级普遍不高，很难从银行等金融机构获得贷款，更不用说在资本市场进行融资。这种小而散的经济模式，促使企业自然而然的以民间融资作为主要资金来源。据调查统计显示，WZ全市约有80%的家庭或个人，60%的企业参与民间借贷活动，逐利行为也催生了诸多职业化的“资金掮客”和影子银行。这种大众化的借贷形式，借贷双方信息的极度不对称，维系债务风险的是民间信用，在市场债务饱和无法消化时，个体之间的风险犹如多米诺骨牌，迅速蔓延成社会性的系统风险，不仅波及众多家庭，也间接侵蚀了银行等正规金融机构的安全。

2.民間借贷的风险具有阶段性特征。根据WZ中院金融类案件的数据，2011年-2013年的WZ金融领域的主要形势是民间债务纠纷清理、银行不良债权保护，而当前的形势是企业的金融风险处置，难点是资金链断裂、担保链扩散引起的刑民交叉案件的处理。作为刑事诉讼中侦、诉、辩、审的中间环节和法律监督机关，检察机关应以问题为导向，顺势而为，围绕市委、市政府的总体政策安排，在办理融资类刑民交叉案件时，妥善处理惩处和保护、稳定与发展、债权保护与风险防控的关系，严格区分“非法占有为目的”与合同欺诈、合同违约，在涉及担保链的刑事处理上，引入民事调解、行政处理、保险代位等综合手段和措施，摆脱就案办案、孤军奋战的思维禁锢。

（二）导入协商机制，实现刑法与民法的对话

谈判后的和解，是民法化解纠纷的主要方式，但在刑法中却属于例外。在处理融资领域刑民交叉类案件时，应借鉴域外经验，将协商机制引入到审查起诉环节，实现刑法和民法的对话。

1.推行诉辩交易。刑法评价的“非法占有为目的”，客观上相当于市场交易中不支付对价获取财物或利益，根据刑事主客观相一致的认定规则，仅仅凭借犯罪嫌疑人的供述，不能直接认定是否具有“非法占有”，主观上的“非法占有”需依照客观行为去推定，而推定又具有承办人的心证因素，不同程度的陷入了循环论证。对此，民事规范为节约司法资源和及时调配社会财富，将民事主体的自认作为诉讼规则的“帝王条款”。11类涉企融资犯罪，尤其是诈骗类案件，侵害的是国家层面拟制的一种秩序，若刑事诉讼规则承认犯罪嫌疑人对主观方面的认罪，国家在刑事指控方面的司法资源投入将大大降低，侦、诉、辩、审四方的内耗也会很大程度的缓解，将节约出来的社会成本，抵消犯罪嫌疑人的罪责后，社会成本与诉辩交易之前比较，总体应有盈余。

2.试行清偿减责。非公企业融资类犯罪现象中，大都隐含着以市场交易为目的合同关系，与正常的民事合同的主要区别是没有支付对价获取财物或者无法支付对价。犯罪嫌疑人之所以向国家承担责任，主要是因为侵害了被害人的利益，被害人才是第一债主，国家是间接的后位债主，根据债的顺位清偿原理，应督促犯罪嫌疑人穷尽对被害人的清偿，必要时国家应该让渡部分犯罪嫌疑人的自由，经市场转化成经济利益弥补被害人。因此，尝试让犯罪嫌疑人以钱赎罪，根据其弥补被害人损失的比例和程度，提高审查起诉环节相对不诉的比例，能缓和矛盾冲突，有力化解社会怨恨情绪，对受害企业实现真正的帮扶。另外，由于金融类犯罪大部分属于行政犯，应充分发挥行政权的效率功能，摆脱单一的刑法逻辑维度[3]，从而更好地遵循刑法保护的谦抑原则，防止行政法脱媒。

（三）厘清审查思路，实现罪责与答责的统一

我国刑法学界通行的观点是将因果关系排斥在犯罪构成要件之外，是在纯客观意义上论述因果关系。但是，“因果关系作为客观事实虽然只能是为刑事责任提供客观基础，但经过价值评判的刑法（犯罪）因果关系，应该直接导致刑事责任。这种价值评判是指在纯行为事实的因果关系的基础上，确认因果关系在刑法上的意义[4]。”审查起诉涉企融资诈骗类案件时，也应审查客观事实上是否存在因果关系，以及价值评判意义上被害人因素对犯罪行为人罪责的抵消情形。

1.审查因果关系的充分性。诈骗类案件中欺诈行为与被害人的财产损失之间引起与被引起的关系是否充分，应作为罪与非罪的主要界分点。如在贷款诈骗类案件中，犯罪嫌疑人提供虚假的产权证明文件申请贷款，若是信用贷款，产权证明文件仅是证明其信用的材料之一，贷款人的出借意志并没有被全部控制，犯罪嫌疑人的欺诈行为与贷款合同的签订有一定的影响，属于必要但不充分的条件，因此，欺诈行为与贷款的损失没有因果关系；若是抵押贷款，贷款人出借款项的风险控制主要是依托抵押物，没有抵押物就不会出借款项，此时，犯罪嫌疑人的欺诈行为与贷款人的出借意愿、出借行为、贷款的损失具有因果关系。

2.考虑被害人答责。被害人答责是指在符合某种过错的情形下，被害人自己对损害结果的优先负责[5]。德国犯罪学家汉斯认为在欺诈犯罪中：“有些被害人并不值得保护，一则是他们并不纯洁，二则他们往往为根本欺骗不了一般智力水平的人的欺诈行为所骗[6]”。自我答责在德日刑法理论中，属于法哲学层面的基本原则。我国的立法和司法层面对被害人自我答责，仅规定在故意杀人、故意伤害、非法拘禁等暴力类犯罪中，如正当防卫中的特殊防卫针对的就是严重危害人身安全的暴力犯罪，形式上的被害人以自我答责的方式否定了侵害人的犯罪责任。但不管是司法实务部门还是立法机关，均很少考虑财产性犯罪等非暴力犯罪中被害人过错问题。涉企融资类案件中，被害人的贪利心理或错误认识往往是犯罪人实施诈骗行为得逞的重要原因，被害人的过错在诈骗罪中非常普遍。如WZ地区多发的以投资煤矿、开发水电站等名义的集资诈骗类案件中，众多的受害人甚至没有去过项目现场，仅凭犯罪嫌疑人的口头宣传，就轻易投资几百上千万元，违背商业理性人谨慎处置自身财产的基本义务。这类被害人的疏忽或盲目逐利行为造成的自身损失，若全部由国家代为向犯罪嫌疑人主张，将增加刑事法律的运行成本，也不符合罪刑均衡原理。应适当考虑被害人的过错，以实现罪责与答责的统一。

注释：

[1]本文根据WZ地区非公企业融资路径的不同，采集11种罪名为样本：集资诈骗、非法吸收公众存款、骗取贷款、贷款诈骗、合同诈骗、票据诈骗、信用证诈骗、诈骗、非法经营、信用卡诈骗、抽逃注册资本。

[2]2015年WZ全市实现地区生产总值4619.84亿元；社会融资规模为996亿元。

[3]参见陈晨：《浅议非法金融活动规制-以拓展证券监管范围为视角》，载陈旭主编：《金融检察年刊-金融检察与资本市场》，法律出版社2014年版，第245页。

[4]陈兴良：《刑法哲学（第五版）》，中国人民大学出版社2015年版，第113页。

[5]参见冯军：《刑法中的自我答责》，载《中国法学》2006年第3期。

[6][德]汉斯.约阿希姆.施耐德著：《犯罪学》，吴鑫、马君玉译，中国人民公安大学出版社、国际文化出版公司1990年版，第816页。