第三方资助仲裁的披露问题——以垄断协议的披露为视角

黄 潋

华东政法大学国际法学院，上海 200050



第三方资助仲裁的披露问题
——以垄断协议的披露为视角

黄 潋

华东政法大学国际法学院，上海 200050

在大部分国际仲裁案件中标的额都相对较大，仲裁费用也相对较高，在我国很多涉及案件的中小企业都没有办法能够自如地提起仲裁程序或者是参加仲裁程序。因此，第三方资助人应运而生，为案件中无力支付仲裁费用的当事人提供资金支持。但是第三方的资助情况以及是否涉及滥诉或者第三方资助人是否控制受资助人在仲裁程序里的权利。这些问题都或多或少地影响着仲裁案件的公平与公正。因此披露第三方资助协议有着重要意义。本文将通过分析反垄断中披露垄断协议的方式方法，最后得出披露第三方资助仲裁的新思路。

第三方资助人；国际投资仲裁；经济证据；资助协议；披露

一、背景

在要求披露第三方资助国际仲裁的实践中，很重要的一个环节在于认定是否存在资助协议，但是由于在实践中，比如ATA Constr.Indus.& Trading Co.v.Hashemite Kingdom of Jordan 案件中的受资助方由于担心披露资助关系后，仲裁庭作出对其不利的裁决。因此，如何发现这份资助协议或者说如何认定这份第三方资助协议具有非常重要的意义。

仅针对经营者集中的案件而言，经济证据的种类通常包括：相关市场界定，如弹性估计(Elasticity Estimates)、SSNIP 测试(假定垄断者测试)、价格相关性分析(Price Correlations Analysis)、事件分析(EventStudies)或自然实验分析(Natural Experiments Analysis)、临界损失分析(Critical Loss Analysis)和交叉部门分析(Cross Sectional Analysis)等。

二、披露的发展

在2002年，欧盟竞争总司针对反垄断协议的认定，增强经济证据在反垄断审查中的作用，设立了首席经济学家办公室(Office of the Chief Economist)。2004年经济合作组织召开了“关于合并控制中使用经济证据的圆桌会议。”2010年，美国的《横向合并指南》也对经济证据做出了相关规定，在American Colum & Lumber Co.V.United States案件中由于没有明示的固定价格协议的证据，所以最高法院考虑的第一个问题是：该产业中的情况是否如此有利于共谋，以至于在没有可察觉的密谋的情况下，也能够实现有利的价格固定。换而言之，在法律证据不明显的情况下，可以通过考虑相关市场界定，如弹性估计、假定垄断者测试、价格相关性分析、事件分析或自然实验分析、临界损失分析和交叉部门分析等一系列的经济现象的分析来认定案件中是否存在垄断协议。但是这样运用经济证据也并不是万无一失。很多时候，市场中的商家对于价格是具有敏感度，商家会根据供需关系及时调整自己的供货价格，自身条件相似、反映速度相仿的商家对价格所做出的调整很可能就会相近。甚至于为了适应竞争，商家为了防止自己的客源被价格更加优惠的竞争对手抢走的时候，跟随甚至超过对手降价也是非常有可能。从这个层面上来说，导致一个经济现象出现的原因有很多尽管我们在运用数学模型分析经济证据以认定垄断协议的时候可以尽可能的考虑周全或者严格地控制变量，但是，我们不能否定一点，经济证据仍然不够严谨，它仍然只是一种补充作用。

三、垄断协议披露方法之于第三方资助仲裁协议的披露

尽管如此，笔者还是认为，这种通过迹象考察的方法来认定第三方资助协议的想法还是值得探讨的，因为虽然经济证据作为辅助资料虽然证明力不如法律证据强，但是可以作为认定第三方资助协议的参考。将经济证据之于认定垄断协议的方法化用到认定资助协议之中，笔者有以下的想法，由于据经济合作与发展组织(OECD)的统计，国际投资仲裁案件法律费用平均超过800万美元(一些个案甚至超过3000万美元)，仲裁程序费用平均为40万美元左右。通过ICC在2015年发布的收费标准来看，图1明确表示了当事人的费用(包括律师费和开支，有关证人和专家证据的开支，以及当事人为仲裁产生的其它费用。)占据了全部程序费用的大部分(平均83%)。而在涉及主权债务案件之类的群体性求偿案件时，仲裁费用则会更高。例如，Abaclat案仅进行到管辖权问题裁决，求偿方就已经支付了2700万美元的费用，阿根廷则花费了1200万美元。因此，很多情况下牵扯在其中的中小企业处境艰难，这也为我们通过经济证据掌握资助协议提供了可能。笔者认为可以通过考量受资助人在争议发生至提交仲裁委员会仲裁期间的资产状况、担保情况、债务情况等等方面判断疑似受资助人是否能够承担仲裁程序所必需的仲裁费用。通过这种方法可以考察出一部分(由于仲裁费用过高而无力仲裁的情况)的资助协议的存在，当然，在考虑是否能够负担仲裁费用又需要设定一个另外的标准。在保留下企业发展所必须的固定资产以及流动资金以后，或者保留一个固定比例的资金以后，所余是否足以负担仲裁费用。如果这种答案是肯定的，那么可以倾向于认定第三方资助国际仲裁协议是存在的。

图1 仲裁费用分布比例

四、结语

通过对比反垄断中经济证据之于垄断协议的意义认为也可以通过经济证据考证资助协议，但是不可否认该方法是辅助性的。而另外一种解决方法，即通过“仲裁示范性条款”，也是需要一个前提的那就是披露第三方资助人已经成为了实践中大部分人的做法，否则这对于仲裁委员会而言无疑也是将顾客拒之门外的做法。因此，对于第三方资助人的披露，无论是披露方式还是检验方式都还需要实践与时间的洗礼。

D

A

1006-0049-(2017)09-0291-01