涉 “农民房”纠纷案件的成因及司法应对——以杭州法院民事判决为样本

◎ 杭州市中级人民法院课题组

近年来，随着杭州城市化建设步伐的不断加快，“五水共治”“三改一拆”等重点工作和工程项目持续推进，涉及大量农村集体土地上 “农民房”［1］的征收拆迁和异地安置问题，“农民房”的经济价值凸显。受巨大经济利益的驱动，涉及 “农民房”的案件纠纷不断涌现。由于现行法律、司法解释对涉 “农民房”纠纷案件尚无明确的裁判规范，各地法院认识不统一，导致在案件处理上也五花八门。本文以杭州法院近年来审理的相关案件为样本，通过实地走访、座谈讨论等方式展开调查研究，深入分析 “农民房”问题形成的历史和现实因缘，在此基础上提出涉 “农民房”纠纷案件的司法应对之策及具有可操作性的司法裁判规则，期望有助于执法办案。

一 涉 “农民房”案件的概况及审判现状

在实践中，涉 “农民房”案件的诉讼案由，主要有分家析产纠纷、所有权确认、离婚、共有物分割、法定继承、返还纠纷、房屋买卖、排除妨害等，其中最典型的当属分家析产纠纷。例如，2004年，王某与妻子汤某、儿子及母亲因征地拆迁，经审批准予建造落地面积为93平方米的3间3层房屋，而实际建成的房屋为3间4层。房屋建成后，王某、汤某陆续搭建若干间附房。2012年，王某与汤某离婚，汤某提起诉讼，请求对落地面积93平方米共3间4层的主房及附房进行分割［2］。统计表明，诸如上例分家析产纠纷案件的增长率明显高于同期民事案件的总体增长率 （见表1）。据统计，杭州地区以分家析产为代表的涉 “农民房”纠纷案件改判率，除2015年外，均远高于当年民事案件的总体改判率 （见表2）。

表1 2012～2015年杭州地区分家析产纠纷案件一审收案情况单位：件，%

表2 2012～2015年杭州地区分家析产纠纷案件二审改判情况单位：件，%

课题组通过随机抽取近年来杭州市两级法院做出的98件涉 “农民房”纠纷案件判决发现，对于涉 “农民房”确权、分割使用的纠纷案件，目前各法院裁判尺度很不统一，尤其是在涉及违法建造的情形下，大致有以下几种处理方式。

第一种是不关注房屋是否存在 “违建”的情形，以建房审批时的人口及出资出力状况确权，根据房屋的实际情况分割使用。如萧山法院 〔2012〕杭萧民初字第7095号案件，该案原告陈某诉请对案涉房屋一栋进行分割。案涉房屋的建造，系当事人于2011年11月向街道及村委会提交报告，要求翻建3间3层，但未进行审批，仅在街道办事处备案。房屋实际建成为架空层加3间3层半，并建有室外楼梯，由架空层通至一层。法院根据建房出资状况，判决陈某享有10%的产权份额，并对房屋及架空层，包括室外楼梯分割使用。

第二种是注意到房屋存在 “违建”事实，对合法批建部分确权，按当事人的分割诉请对房屋整体分割使用。如杭州中级人民法院 〔2014〕浙杭民终字第1253号案件，该案原告汤某请求对主房及附房进行分割，实际建成的主房3间4层，属少批多建；附房未经审批，属违法建造。法院判决原告汤某对主房 （合法审批的落地面积为93平方米，共3间3层）享有7／24的所有权份额，并对主房及附房均具体分割使用。

第三种是以房屋合法批建为确权依据，对房屋分割使用请求全部或部分予以驳回。如杭州中级人民法院 〔2013〕浙杭民终字第2068号案件，该案原告李某起诉要求对房屋按份确权，并分割使用。法院判决原告享有房屋 （房屋面积以经审批的落地面积110平方米、3层为准）相应的所有权份额，对于李某分割使用房屋的请求，考虑到使用现状，要求双方自行协商处理，法院不做分割，对该诉讼请求予以驳回。又如余杭法院 〔2013〕杭余民初字第915号案件，该案原告鲍某、李某某、李某起诉要求享有案涉房屋1／2的份额，并请求分割使用。案涉房屋合法批建占地面积为110平方米，共3层。实际建成占地面积为110平方米，共4层。法院根据建房贡献大小及出资情况，判令原告方享有1／3的份额，对房屋1～3层根据实际情况分割使用，房屋第4层不在合法审批范围内，不予处理，故驳回原告其他诉请。

二 涉 “农民房”案件的成因分析

（一）行政监管存在困难

1.“少批多建”是常态

根据现行 《土地管理法》 《土地管理法实施条例》 《城乡规范法》以及地方性法规的规定，县级以上地方人民政府的土地行政主管部门经授权负责辖区内的土地管理和监督工作。集体土地用于非农建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。村民在宅基地上建房的申请、审批工作，实际由区、县级土地管理部门负责。土地管理部门在村民私人建房的具体规定上，需要考虑传统习俗及当地村民的实际需求。因此，审批的房屋占地面积、层次与地方性法规规定的面积、层次往往存在出入，加之村民在政策掌握上普遍存在打 “擦边球”现象，实际建成的房屋面积、层次、结构往往超过政策许可的范围。这造成大部分 “农民房”合法批建部分与违法建筑交错混同，少批多建成为普遍现象，法院在具体确权及分割时难以进行区分。如杭州市拱墅区土地管理局 《关于对已批准的农村私人建房的管理规定》 （2001年颁布）规定：“农村私人审批建房层次为三层，其室外地平面至房屋沿口底板总高度在11米以内，即地面架空层应控制在2米以内 （地平面上下各1米），第一层高度控制在3.5米以内；第二层高度应控制在3.3米以内；第三层高度应控制在3.2米以内。沿口以上不得有架空层，沿口至坡屋尖顶高度应控制在2.5米以内。”“房屋正面阳台最大挑出不超过1.5米……其他三面不得有任何外挑物……”审批的建筑面积、层次为放样面积×3，而政策允许存在高度在2米以内的架空层、第三层向上延伸2.5米斜顶，以及房屋正面挑出1.5米。但实际建成的房屋，往往变通为房屋正面超过1.5米挑空、房屋背面挑空、第三层向上延伸部分单独成层，实际建成的房屋为五层［3］。经实地调查，该社区村民中有244户是在2001～2006年按村里的统一规定建造房屋的，房屋的结构、层次基本一致；包括2001年之前建成房屋的村民在内，全部256户均存在少批多建的状况，对此土地管理部门均未颁发集体土地使用证。

2.权属登记发证处于停滞状态

随着 《物权法》的实施及配套权属登记制度的落实，城市国有土地及其地上建筑物产权登记制度完善，权属登记证书记载事项与房屋实际状况能够一一对应。而“农民房”案件当事人提供的 《建房用地审批表》等证据中所记载的信息有限，且实际建成房屋往往与审批内容存在出入。法官遇到此类案件的房屋确权诉请时，总是盼望能有合法的权属证书。然而经走访调查，杭州地区的 “农民房”普遍于2000年前后重建、翻建，大多无权属证书。随着城市化进程的推进，杭州地区，尤其是城区，绕城公路范围内的集体土地被大规模纳入规划圈，土地管理部门对涉及宅基地使用权的集体土地使用证很少颁发。即便是从1991年集体土地使用证发证试点初期至今，“农民房”拥有集体土地使用证的也不多见［4］。杭州市区村民自建房屋在1958年之前颁发过土地房产所有权证，在1958年之后曾进行换证，对土地性质加以区分。“文革”之后，1988年大登记过程中又对集体所有土地换发集体土地建设用地使用证。2004～2006年，杭州市区曾推行试点工作，对村民自建房屋颁发房屋所有权证，但由于普遍存在少批多建情况，房管部门发证的前提是严格按照审批面积建房，对违建部分必须拆除才可颁证，且该类房屋即使发证也不可抵押、买卖。因此，市区村民积极性不高，试点工作实际效果不理想，杭州市区范围内村民自建房屋仅仅发过几十本房屋所有权证，而该批农户多属龙井村等风景区，因原土地管理部门监督管理到位而不存在违建情形。2007年 《物权法》施行之后，杭州市区范围内未对农户发过房屋所有权证。房管部门认为，市区村民自建房屋的监督工作属于土地管理部门的职责，不属于房屋管理部门的职责范围［5］。

（二）行政管理中的确权登记与司法裁判中的确权分割界限不清

《土地管理法》第十六条规定： “土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。” “当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”土地权属争议由人民政府处理，当事人因宅基地使用权发生争议，也属行政确权的范畴。而当事人对宅基地上的房屋提出物权请求权是否属于行政确权，法律规定不明确。村民自建房屋的所有权登记发证工作目前尚处于探索阶段，实践中此类纠纷多通过民事诉讼解决，因此形成了土地行政主管部门侧重于 “管地”、司法裁判侧重于 “管房”的局面。

土地管理部门在行政管理中的宅基地确权，是指农村宅基地的确权登记，依照《土地管理法》《土地管理法实施条例》 《土地登记办法》 《土地权属争议调查处理办法》《确定土地所有权和使用权的若干规定》《国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》等法律法规、政策性文件以及地方性法规、规章的规定，宅基地使用权的申请、审批和取得按标准流程进行。村民建房需要使用宅基地的，首先向本集体经济组织提出申请，并张榜公布。公布期满无异议的，报经乡 （镇）审核，再报县 （区）土地管理部门审批。审批同意的，仍在本集体经济组织或村民小组张榜公布。分户、落户，因自然灾害、村镇规划而调整，以及因公共设施和公益事业建设而搬迁，是符合宅基地申请条件的一般情形；未满18周岁、原有宅基地面积已达标准或能解决分户需要、转让出租房屋的，均不予批准使用宅基地。土地管理部门在具体发证时会区分不同情形。①按照不同的历史阶段对超面积宅基地进行确权登记发证。1982年 《村镇建房用地管理条例》实施前，农村村民建房占用的宅基地在该条例实施后至今未扩大用地面积的，可以按现有实际使用面积进行确权登记；1982年 《村镇建房用地管理条例》实施起至1987年 《土地管理法》实施时止，农村村民建房占用的宅基地超过当地规定面积标准的，超过部分按当时国家和地方有关规定处理后，可以按实际使用面积进行确权登记；1987年 《土地管理法》实施后，农村村民建房占用的宅基地超过当地规定面积标准的，按照实际批准面积进行确权登记，其面积超过各地规定标准的，可在土地登记簿和土地权利证书记事栏内注明超过标准的面积，待以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建、政府依法实施规划重新建设时，按有关规定做出处理，并按照各地规定的面积标准重新进行确权登记。②符合规定分户建房标准而未分户，且现宅基地面积不超过分户合计面积的，不作为超面积处理。③非农户口居民 （含华侨）原在农村合法取得的宅基地及房屋，房屋产权没有变化的，经该农民集体出具证明并公告无异议的，可依法办理土地登记，在集体土地使用证记事栏注记 “该权利人为非本农民集体成员”。④已拥有一处宅基地的本农民集体成员、非本农民集体成员的农村或城镇居民，因继承房屋占用农村宅基地的，可按规定登记发证，在集体土地使用证记事栏注记 “该权利人为本农民集体原成员住宅的合法继承人”。⑤非本农民集体成员，因地质灾害防治、新农村建设、移民安置等集中迁建，在符合当地规划的前提下，经本农民集体大多数成员同意并经有权机关批准异地建房的，可按规定确权登记发证。⑥对于没有权属来源证明的宅基地，应当查明土地历史使用情况和现状，由村委会出具证明并公告15天无异议，经乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府审定，属于合法使用的，确定宅基地使用权。⑦空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复的宅基地，不确定使用权。已确定使用权的，由集体经济组织报人民政府批准，注销土地登记，收回集体土地使用权。同时，宅基地确权登记所依据的文件资料也有明确规定 （人民政府或者有关行政主管部门的批准文件、处理决定；县级以上人民政府国土资源行政主管部门的调解书；人民法院生效的判决、裁定或者调解书；当事人之间依法达成的协议；履行指界程序形成的地籍调查表、土地权属界线协议书等地籍调查成果；法律、法规等规定的其他文件；等等）。

受 “物权确认请求权”是一种诉权观点的影响，一些法院在审理涉 “农民房”确权纠纷案件时，往往将确权纠纷的外延扩大，认为物权请求权应由法院受理并裁判。因缺乏房屋所有权证，故法院根据建房用地审批表、集体土地使用证，结合法律法规对房屋权属进行认定。但 《物权法》及 《土地管理法》中仅有对宅基地使用权的原则性规定，而其他规定的法律效力层级低，系统性及可操作性差，给案件裁判带来诸多不便。在案件审理过程中，法官仅围绕当事人所提供的证据查明案件事实，对村民建房用地申请、审批和取得流程不甚熟悉，对地方性法规、政策不甚了解，与土地管理部门的登记资料对接不甚通畅，加之杭州地区 “农民房”大多没有集体土地使用证的现状，依据建房用地审批表等有限证据对房屋确权，将房屋、附属设施的分割均纳入案件审理范围，导致对宅基地使用权的判断存在偏差，甚至代行土地管理部门对宅基地的行政确权职能。如杭州中级人民法院 〔2012〕浙杭民终字第2301号案，该案原告高某、莫某起诉要求分得房屋1／2的所有权和使用权 （包括天井），一审判决原告对房屋享有1／2的份额，并根据实际情况对房屋 （包括天井、屋前平台）分割 “使用、收益”。二审又对房屋 （包括天井、屋前平台） “使用”重新进行调整。该案争议房屋经审批占地面积为95平方米，共3层，实际建造为4层加地下室，存在少批多建情形。该案中的 “天井”显然不在审批建房面积范围内，在没有集体土地使用证等证据证明宅基地使用权的情况下，对 “天井”使用进行处置，缺乏依据，且代行土地管理部门对宅基地使用权的确权职能。又如杭州中级人民法院 〔2011〕浙杭民终字第2295号案中，原告陆某起诉要求对房屋及附房进行分割，案涉房屋经审批占地面积为100平方米，共3间2层，实际建成超过占地面积100平方米，2层加阁楼，属少批多建；附房2间未经审批，属违法建造。一审判决认为，“主楼在建造前虽经审批，但至今未取得集体土地使用权证，故不能确定是否按照审批依法建造。在当事人未依照法律规定为主楼登记权利时，主楼的建造不发生物权设立的法律效力，建造该房屋者不能取得该房屋的所有权”。但同时又认为，“该房屋的事实存在能给建造者产生使用、收益等财产利益”，判决当事人之间就案涉房屋的所有权份额，并对房屋及附房分割使用。该判决理由有违《物权法》第三十条 “因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”之规定，判决中 “未经登记不产生不动产物权效力”的理由，与对房屋确权并予分割使用的结果存在矛盾。二审虽对该案予以维持，但判决理由从合法批建的角度予以调整。

三 涉 “农民房”案件的司法应对

（一）以依法依规为前提

《民事诉讼法》规定的 “确认民事权利义务关系”以及平等民事主体之间的“财产关系”，是 “确认之诉”的基础法律规定。《物权法》第三十三条 “因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”所确立的 “物权请求权”，不仅使实体法与民事诉讼法有机衔接起来，使 “确权之诉”有了实体法上的权利根据，而且为物权的归属和内容可以在其他法定程序中进行确认提供了物权法上的依据［6］。但是，应当明确，物权的归属和内容并非仅由人民法院进行确认，行政机关同样是物权确认的确权主体。土地权属依法由行政机关进行确权登记，宅基地使用权的确认自然属于土地行政管理部门的职责范围。“农民房”的房屋确权，理论上也应包括行政确权和司法确权。行政确权包括经合法性审查后的初始确认登记和交易、继承、析产等导致的变更登记，如对行政机关宅基地确权及房屋产权登记的具体行政行为存在争议，属于行政审判的范畴。但客观上 “农民房”的产权登记少之又少，房屋确权主要通过司法途径完成。但必须明确，民事案件审理的重点是房屋的归属、权属份额的确定以及导致房屋权属发生变动的基础法律关系争议。当事人房屋确权、分割诉请中若牵连宅基地使用权的确认、分割 （如庭院、通道），也必须以具有集体土地使用证或者合法宅基地使用权的其他证明材料为前提。在目前多数 “农民房”仅有建房用地审批表而未领取集体土地使用证的状况下，法院不能代行行政职权，不应对宅基地权属进行确认，民事审判必须坚持合法性原则。在 “农民房”普遍存在少批多建、合法违法面积混同的情形下，不能不加区分直接判决房屋所有权的归属，否则就会造成通过司法公权力确认了行政违法行为的合法性，是对违法利益的保护。案件经过审理，可以准确区分房屋合法、违法建造部分的，对涉及违法建造部分的确权、分割诉请，应予以驳回［7］。

案件审判中，法官除了依法适用 《土地管理法》 《土地管理法实施条例》等法律法规外，还应关注当地政府 “农民房”建房政策。各区县人民政府对建筑占地面积标准、住宅层次、层高及间距等有具体规定，与建房用地审批表所载情况有时存在不一致 （如余杭区2009年、2013年、2015年分别发布的 《余杭区农村宅基地使用权登记发证工作实施意见》《余杭区农村村民建房管理办法》《余杭区农村村民建房管理办法补充意见》，对农户建房用地面积标准、建筑层数、建筑檐口高度、坡屋顶总建筑高度、附房、外挑阳台、室外楼梯的建造均有明确规定），不能简单以建房用地审批表所载明的面积、层次为合法性标准。掌握当地 “农民房”建房政策，也可以为案件正确处理拓宽思路［8］。

（二）根据情况合理分割

“农民房”经审批建成后，在册人口之间对房屋存在共同共有关系。当事人约定的事由或者离婚、死亡等导致共有关系消灭的法定事由出现时，当事人可以请求对房屋进行分割。但 “农民房”与城镇房屋相比，其流通受限，价值难以评估，同时 “农民房”又是集体经济组织成员的最基本生活资料，具有福利性，不可重复享受。上述特点，决定了 “农民房”难以像城镇房屋那样采取变价分割、折价补偿的分割方式。而 “农民房”作为一个完整的物权标的，就所有权进行实物分割也存在障碍。在目前的制度框架下，将房屋的共同共有关系变更为按份共有关系，并根据确认的份额对房屋的具体使用做出分配，是解决矛盾的可行方式。

对 “农民房”确认按份共有的权属份额，在遵从依法依规的前提下，当事人要求分割使用房屋的诉请中往往包含 “违建”部分，这是此类案件面临的现实问题。如法院在对具体案件进行审理时，对少批多建的 “农民房”以不具有合法性为由驳回诉请或者仅对合法批建部分确定份额或比例，而不对房屋使用做具体分割，那么实际占有使用房屋面积较多的一方势必获取较大利益，相对弱势一方则可能利益受损，甚至难以保障弱势一方的居住权益。因此我们认为，当事人对少批多建的房屋请求确权，法院对合法批建的房屋确认按份共有的权属份额后，如当事人要求对房屋整体进一步分割使用的，应对少批多建的具体情形加以区分，分别处理，这样比较妥当。

（三）行政与司法相互促进

调研中发现，地方行政主管部门对宅基地确权登记制度落实到位、对 “农民房”违法建造管理到位的地方 （如杭州地区的桐庐、建德、淳安等县市）， “农民房”确权、分割纠纷案件的处理难度相对较小。如桐庐县政府及下属土地管理等职能部门对辖区村民建房的规定较为完善，全县开展农房 “一户多宅”清理整治等行动，“无违建县”创建工作取得较好成效。在制度设置中，《农村住房既有违法建筑特殊情况处置指导意见》《桐庐县农村住房既有违法建筑有偿使用费收支管理规定》具体明确，对合法批建住房存在超批准占地面积、层次建设的违法行为中不宜实施拆除的超建部分违法建筑，需经当事人提出申请，办理有偿使用手续；对违法建筑存在相邻纠纷的，不得申请有偿使用；同时规定违法建筑有偿使用的，应在规定用途范围内使用，今后遇拆迁不作为安置补偿依据。《桐庐县乡村违法建筑处置若干规定》《桐庐县 “无违建县”创建工作违法建筑认定和处置规定》 《桐庐县农村宅基地管理细则》《桐庐县防控和处置违法建筑责任追究暂行办法》《桐庐县违法建筑认定和处置规定》已经形成体系，对宅基地使用权颁发集体土地使用证的情形比较常见，“农民房”申领房屋所有权证 （集字号） （此处 “集”的含义为 “集体”，“集字号”系房管部门为与城市房屋相区分而采用的编号）的工作也在稳步推进过程中。

根据 《土地管理法》的规定和当前的土地管理实践，土地确权 （土地所有权、使用权和他项权利的确认）是各级人民政府的重要职责之一，包括制定和完善确定土地权属方面的法规和政策，处理土地权属争议和办理土地权属的登记造册、核发证书等。土地管理部门进行土地确权的基本原则是 “尊重历史、面对现实的原则；有利于生产和生活、有利于社会稳定的原则；政策和法律并用原则；分阶段、区别不同情况处理原则；权利设定一般法定原则”，法院在审理涉 “农民房”案件时也可以参照。虽然在具体案件审理中，我们发现杭州市区的土地管理部门对 “四到场”制度［9］并未全面落实，对杭州市区 “农民房”少批多建的乱象负有一定的监管责任，但从根本上来说，法院审判的功能定位与政府土地管理部门的工作职责不存在矛盾，而应当是相辅相成的。如前文分析中提及的土地管理部门在具体发证时所区分的不同情形，其中的 “1982年、1987年时间节点对超面积宅基地确权”以及“未分户现宅基地不超过分户合计面积的，不做超面积认定”，可以作为房屋确权的“合法性”依据；“非农户口合法取得产权无变化的房屋”以及 “继承房屋占用宅基地”等情形贯彻的原则，与人民法院对 “农民房”确权、继承纠纷案件的审理思路也一致。况且人民法院的生效判决、裁定、调解书，也是土地管理部门宅基地确权登记的重要依据。另外，自2016年6月1日起，根据 《杭州市人民政府办公厅关于加快推进全市不动产统一登记工作的通知》的要求，杭州市住房保障和房产管理局的房屋登记职责划入市国土资源局，由市国土资源局负责建立不动产统一登记制度，承担市区范围内的不动产统一登记工作，杭州市主城区颁发新的不动产权证书。市区范围内村民自建房屋所涉土地和房屋统一登记、发证，目前市国土资源局所属不动产登记局、不动产登记服务中心也正在积极调研中。因此我们认为，针对杭州地区 “农民房”现状及具体案件审理中发现的土地监管问题，应引入 “互通、互信”机制，通过多渠道沟通的方式，就审判中存在的难点，农村集体土地权属争议的调处、土地登记资料的规范和完善等土地管理职责，以及杭州地区农村集体土地登记数据库建设等问题，进行充分的沟通与研讨，相互借力。通过各方努力，相信会有所收获，并形成良好的示范效应。

（四）几种具体裁判思路

（1）经合法审批建造的 “农民房”，当事人请求确权的，应根据审批政策、各方出资出力情况等因素确认按份共有的权属份额；如当事人要求进一步分割使用的，根据权属份额再结合生活习惯、使用便利等因素对房屋的具体使用进行分割，同时在判决主文中注明 “不作为不动产权属登记依据”。理由是：根据原告诉请，对合法批建的 “农民房”在当事人之间确认相应的权属份额应无歧义。但在该种情形下，实务中能否直接对房屋做出具体分割，判决两个以上的共有权人对房屋内的不同楼层或者房间分别享有所有权，存在重大争议。根据 《物权法》第九十九条和第一百条的规定，对合法的共有房屋应依照当事人的诉请进行分割。理论上，“分割”是指分割所有权，而具体的分割方式为实物分割、变价分割、折价分割。《物权法》虽然没有 “一物一权”原则的具体规定，但 《物权法》第二条规定 “权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”。物权的客体应有明确的范围和界域，对不动产所有权进行分割，分别设定所有权，在依照法律规定进行的同时，也必须符合不动产统一登记制度。“农民房”登记公示制度虽然还未得以落实，但对宅基地使用权和房屋所有权进行统一登记是大势所趋。如果法院根据当事人的分割请求对“农民房”的整体做具体划分，分别设定所有权，房屋的公共使用部位，如门厅、楼梯间、厨房、卫生间将存在较大争议，但设定的所有权之间的实际使用范围和界域无法确定，从而影响所有权人对物的直接支配和排他性的权利。因此我们认为，不宜对 “农民房”做具体、个别的所有权归属划分，而应根据房屋的现状分割使用。具体分割使用时，可对房屋共用部位做适当调整。由房屋结构造成的使用面积与所有权份额无法完全对应，如面积差距较大的，可在不影响房屋主体结构的情况下，由分得面积较大一方给予另一方适当经济补偿。考虑到目前 “农民房”难以评估的现状，具体补偿金额可由法官根据当地实际情况结合当事人的诉辩主张酌定。

（2）未经合法审批，擅自建造的房屋、附属设施等，当事人请求确权分割的，应驳回其诉讼请求。理由是：此种情形属于违法建造。集体土地使用权未经行政机关审批而建造房屋、设施等，不仅违反行政管理秩序，而且有可能因违法占地而构成侵权，即使房屋、设施等具有使用价值，也会因行为本身不具有合法性而不能予以保护。司法审判 “矛盾化解、定纷止争”的前提，应是保护合法行为及合法权益。

（3）建房虽经合法审批但存在违建部分，根据建房用地审批表等证据可以明确区分房屋合法建造部分、违建部分的，对合法建造部分按上述第一种方案处理，对违建部分按上述第二种方案处理。理由是：宅基地使用权的确权以及村民建房用地的审批权，属于行政机关的职责。即使行政机关未对宅基地使用权进行确权登记，因有合法建房用地审批表等建房审批手续作为证据，也应认为宅基地使用权人对其所建房屋享有合法的 “物权请求权”。其确权、分割请求在平等民事主体之间进行，且不属于行政机关确权登记范畴，在当事人未有仲裁解决的约定时，只能通过民事诉讼途径予以解决。如果在诉讼中经审理查明，对存在超规定层次、层高、面积等少批多建情形的房屋，可以区分房屋合法、违法部分的，则应对确权诉请做出回应，且根据房屋的现状在合法所有权的基础上，根据查明的房屋现状，即房屋结构、层次、总面积、房间面积、朝向、使用及出入状况，按有利于生产、方便生活的原则，对合法建造部分的房屋分割使用。如前文所述的 〔2014〕浙杭民终字第1253号案件即可按此方案处理。原告汤某对落地面积93平方米、3间4层的主房及附房主张权利，其中主房的3间3层系合法批建；主房的第4层如属于擅自建造或违反政策规定而建造，应认定为可区分的违建部分；附房亦属可区分的违建部分。对合法批建的3间3层主房，应确认汤某对该部分主房享有相应权属份额，并予以分割使用，汤某对违建的第4层及附房所提请求，应予驳回。需要注意的是，此种裁判方式需要兼顾行政管理方面的法律、法规以及当地政府的地方性规范、政策。

（4）建房虽经合法审批但存在违法建造部分，按现有证据无法区分合法部分、违法部分，即合法部分与违法部分存在混同的，仅对合法部分确认按份共有的权属份额；当事人要求进一步分割使用的，根据权属份额再结合房屋现状、使用便利等因素分割使用，同时在判决主文中注明 “不作为不动产权属登记依据及实际使用人获得征收、征用、拆迁安置补偿、租赁等利益的合法性依据”。理由是：法院应对合法部分房屋进行确权的理由与上述第三种处理方案相同。该种情形的难点在于，房屋存在超过合法批建的占地面积、建筑面积等少批多建情形，房屋合法部分、违法部分混同，无法通过房屋合法面积和违法面积的区分对建造房屋这一民事行为的合法性做出事后判断。如采用第二种处理方案，则导致对部分合法建造的事实做出否定性评价，也有拒绝裁判之嫌；如采用第一种处理方案，则难以确定合法建造部分的具体指向，分割使用权又缺乏房屋整体享有合法所有权的基础，而且事实上为少批多建的违法行为做了 “嫁衣”，可能导致不当拆迁利益的获取及社会不良风气的形成。我们认为，目前稳妥且可操作的处理方案是，对当事人所提房屋确权诉请笼统表述为 “合法建造部分”按份额、比例进行确认，至于 “合法建造部分”的具体指向，只能理解为处于待定状态，期待土地管理部门对宅基地使用权的范围、主房的占地面积、主房的建筑面积做出明确认定，或者房屋在今后征收、拆迁过程中转化为现实权益时，更便于区分并分配。在房屋具体分割使用时，则应认可房屋存在现实的居住利益，按照有利于生产、生活，减少矛盾的原则，按第一种处理方案对房屋进行分割使用。但不应表述为 “使用权”，以避免与使用权基于合法所有权的基础这一理论产生冲突。同时，为了防止违法行为转化为合法权益，必须在判决主文中写明该种分割方式不得作为现实利益或者可期待利益的合法性依据。

注 释

［1］房屋建设方通常是农村集体经济组织成员，且以户为单位向本集体经济组织申请建房用地，经由土地管理部门对房屋占地面积、建筑面积、层数等审核后进行房屋建设。因法律上并未对此类房屋给予明确的定义，理论及实务中多将此类集体经济组织成员基于其合法审批的宅基地土地使用权而建造的房屋统称为农村住宅或者农民房屋。为行文方便，本文统一简称为 “农民房”。

［2］杭州中级人民法院 〔2014〕浙杭民终字第1253号案件。

［3］杭州中级人民法院 〔2014〕浙杭民终字第2960号案件即为其例。

［4］经走访杭州市江干区土地管理局得知，江干区从1991年开始开展发证试点工作，每个乡镇有1～2个村试点，但试点村仅有少部分发证。如试点的闸弄口村，截至2003年，70余户中仅发证24本，还有4本未领取，主要原因也是超建面积过多。

［5］根据杭州市房管局走访调查情况进行整理。

［6］参见 《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社，2007，第135页。

［7］如杭州中级人民法院 〔2015〕浙杭民终字第125号案件中，原告董某等三人请求确认案涉房屋西面，落地面积为50平方米，从地下室至顶部归其所有。该房合法批建的落地面积为114平方米，层数为一层。实际建造的房屋面积为地下一层142.5平方米、地上一层145.6平方米、地上二层133.3平方米、地上三层116.6平方米，总面积为538平方米。违法建房行为性质恶劣，甚至已远远超过少批多建的范畴。法院对第一层进行确权分割时，未确认 “经合法审批建造部分”，对其他明显违建的地下层和地上2～3层以使用、收益具有财产利益为由进行分割，显然违背合法性原则。

［8］如杭州中级人民法院 〔2013〕浙杭民终字第357号案件中，原告华某、孙某请求确认主房及附房的相应份额。法院判决原告享有主房 （包括架空层）及前附房相应的产权份额，以及西附房相应的权利份额。法官在案件审理时，已经注意到两间附房在性质上存在差异，因此对前附房确认产权份额，对西附房则确认权利份额，但判决书所反映的建房审批事实不清晰。如从 “依法依规”入手，则可以从合法性上对两处附房进行区分，判决结果也可避免模棱两可的状态。

［9］根据杭州市土地管理局 《关于市区农村村民建房用地审批管理的意见》的规定，“四到场”是指杭州市区 （不含萧山区、余杭区）村民建房时，土地管理部门 “定点到场、放样到场、砌基到场、竣工验收到场”的工作制度。具体工作方式为：申请建房用地者拆除旧房后，由乡 （镇）土地管理所派员按照批准的规划用地条件进行实地放样，并在砌基时进行现场监督，房屋竣工后应由乡 （镇）土地管理所进行验收并签署意见。