公平竞争审查制度对接高标准国际规则

应品广+许梦楚

在世界贸易组织（WTO）规则下，外国通常会使用反补贴、反倾销条款来指控我国企业利用政府补贴或国有企业制度等所带来的天然优势形成低价从而对他国产业造成影响，这样的指控可能旷日持久，且在WTO规则下容易遭遇失败。而在当前的高标准国际经贸规则下，他国可以借助于竞争政策或国有企业条款作为要求中国改变国内政策措施的有效手段。虽然中国尚未加入TPP或TTIP等高标准国际经贸规则，但新的国际规则谈判将对中国形成倒逼和示范效应，而竞争政策是其中的重要方面。

在此背景下，2016年6月1日，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》），建立了我国公平竞争审查制度。该制度是我国平衡竞争政策和产业政策的初步尝试，是我国对接高标准国际规则的国内实践，具有开创性的意义。

我国公平竞争审查制度的主要内容

为了建设统一开放、竞争有序的市场体系，《意见》要求行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及行政法规、国务院制定的其他政策措施、地方性法规的起草部门（以下统称“政策制定机关”），在制定市场准入、产业发展等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施时，必须进行公平竞争审查。

《意见》从市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为4个方面，明确了“18个不得”的公平竞争审查标准。“18个不得”并非穷尽，《意见》为此设置了兜底条款，规定“没有法律、法规依据，各地区、各部门不得制定减损市场主体合法权益或者增加其义务的政策措施；不得违反《反垄断法》，制定含有排除、限制竞争内容的政策措施”。所有标准全部服务于维护全国统一市场和公平竞争的目标。政策制定机关自我审查时，认为“不具有排除、限制竞争效果的，可以实施；具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台，或调整至符合相关要求后出台”。

另外，《意见》还设置了例外规定，即当某些政策措施对实现特定政策目的不可或缺、虽具有排除和限制竞争的效果但不严重时，可以实施。

公平竞争审查制度是深化国内经济体制改革的创举

公平竞争审查制度并非我国实施竞争政策的开端。1993年的《反不正当竞争法》和2008年的《反垄断法》早就将维护“公平竞争”作为立法目标之一，且对“滥用行政权力排除、限制竞争行为”（行政性垄断）进行了约束。但是公平竞争审查制度是将我国竞争政策置于产业政策之前并寻求两者平衡的创举。

依照前述《反不正当竞争法》《反垄断法》的规定，对于行政性垄断的约束，只能通过事后行政执法或在已经发生的行政诉讼案件中附带审查抽象性行政行为的方式来进行，而事后修正效率低、难度大，且依照我国《行政诉讼法》的规定，附带性审查无法审查规章以上的规范性文件，已经严重阻碍了全国统一的公平竞争市场的形成。

2015年3月，中共中央、国务院印发《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，首次正式提出要探索实施公平竞争审查制度，“强化竞争政策和产业政策对创新的引导”。5月，国务院又印发《关于2015年深化经济体制改革重点工作的意见》，要求“促进产业政策和竞争政策有效协调，建立和规范产业政策的公平性、竞争性审查机制”。由此，竞争政策首次被提升到了与产业政策同等重要的战略地位。

2016年6月，《意见》正式出台，明确指出：“没有进行公平竞争审查的，不得出台”。可见，《意见》改变了竞争领域原先只有事后审查的局面，日后政策制定机关在制定政策之时就须进行公平竞争审查。公平竞争审查制度将政策审查的时间提前、范围扩大，无疑能够更好地服务于构建全国统一、公平竞争的市场经济，真正地让市场发挥决定性作用，有利于深化经济体制改革。

公平竞争审查制度是“单边开放”的重要举措

为与WTO规则相衔接，我国在贸易政策领域已有“合规审查”的实践。譬如，根据2014年下发的《国务院办公厅关于进一步加强贸易政策合规工作的通知》及随后的《贸易政策合规工作实施办法（试行）》，各级政府及其所属部门在制定“贸易政策”之前都必须开展合规评估，以防与WTO规则相冲突。

但在公平竞争审查制度出台之前，我国在竞争政策方面并无适应WTO规则的审查规则。如果说贸易政策领域的合规尝试是我国在WTO规则下响应“多边开放”的重要举措，那么公平竞争审查制度则是我国在无强制性要求的情况下主动的“单边开放”措施。长期以来，“产业政策优先”的理念及其做法是我国在WTO规则下经常受到反补贴、反倾销指控的重要原因之一。公平竞争审查制度的施行，将推动我国在贸易政策合规的基础上构建竞争政策合规的机制，改变以产业政策为主的做法，从根源消除潜在的贸易壁垒，真正做到对外开放。

公平竞争审查制度的探索性实践及展望

在国际层面，并无统一的公平竞争审查标准。比如，在竞争审查的对象上，有些国家（如澳大利亚）选择对全部现行政府管制进行竞争评估，有些国家选择对部分重点领域（如美国和欧盟）的现行政府管制进行竞争评估，还有一些国家（如日本）选择对现行和拟议的政府管制均进行竞争评估。在竞争审查的实施主体上，澳大利亚设立了独立的审查委员会，新加坡主要通过管制机构进行自我审查，日本和韩国则由管制机构和竞争主管机关共同负责。在竞争审查的内容和方式上，则大多数国家借鉴了经济合作与开发组织（OECD）于2007年推出的《竞争评估工具书》，比如通过制定本国的“竞争核对清单”和“初始评估+全面评估”两步走的方式具体实施。

目前看来，我国公平竞争审查制度与韩国、日本等国采用的OECD竞争评估规则类似，一方面由政策制定机关在政策制定过程中进行自我审查，另一方面由国家发展改革委、国务院法制办、商务部、工商总局会同有关部门负责“建立健全工作机制、指导公平竞争审查制度实施工作，并及时总结成效和经验，推动制度不断完善，在条件成熟时组织开展第三方评估”。但是，在制度覆盖的范围方面，我国的制度要大大超过上述这些主要经济体。西方国家的竞争审查主要是针对“管制措施”展开的，而我国的竞争审查对象涉及所有可能影响竞争的政策措施，这在很大程度上彰显了我国改革的决心。

当然，制度实施的效果还有待实践的检验。特别是考虑到西方国家的竞争审查通常建立在历史悠久的“管制评估”和“竞争政策优先”的理念基础之上，我国要在短时间内对所有可能妨碍竞争的政策措施予以审查，难度可想而知。这也是我國的公平竞争审查制度目前暂以“自我审查”为主的原因之一。

但是，不论如何，公平竞争审查制度的实施，都将促使我国在市场经济领域从“形式法治”迈向“实质法治”，即不仅看政策措施是否“合法”（有无上位法依据），还要看是否“合理”（是否可能具有排除、限制竞争的效果）。毫无疑问，公平竞争审查制度将一方面促进国内经济改革、形成公平竞争市场，另一方面推动对接高标准国际规则、促进我国对外开放。