反不正当竞争行为侵权研究

石龙+徐晓颖

摘 要 近年来，法学界对反不正当竞争立法进行了深入探索，大多数学者倾向于研究以公平方式参与竞争的市场主体的权利保障，而忽视了对遭受处罚的不正当竞争者权利保障的研究，这在一定程度上是受到了我国现行反不正当竞争法的影响。本文认为，市场是一个多元化的以公平竞争和交易为基本原则的竞争空间，所有市场主体，特别是参与竞争的主体，都应享有同等的权利。本文旨在探求市场经济条件下，各主体竞争权的存在价值和法律干预竞争的正当性，并据此提出全新视角——反不正当竞争行为侵权。

关键词 竞争权 干预竞争 反不正当竞争行为 侵权

作者简介：石龙，中国人民解放军石家庄军事法院，中国人民大学法学硕士，研究方向：民商经济法；徐晓颖，四川大学工科硕士，研究方向：民商经济法。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.422

一、竞争权的存在价值

（一）竞争法的法益

竞争法保护的是竞争秩序还是竞争者的私益？日本学者金泽良雄认为，禁止垄断法规制已经超越了以私益为保护法益的市民法的限度，因此其保护法益非私益，应为公益，是作为公益的自由竞争经济秩序的公益。 我国大多数学者支持这一观点。社会公共利益的核心是实现经济上的公平，主要是经济机会均等和经济平等。竞争法所保障的主要是经济机会均等，即所有人都有机会不受他人妨碍地追求其自选的目标。它所建立和维护的是公平竞争秩序，将进入市场和竞争的机会给予每一个商事主体，既不为某个商事主体在竞争中获胜创造特别优越的条件，也不特别地给某个商事主体创造障碍，使其在市场竞争中失败。 相反，仍有部分学者主张竞争法不仅保护公益，也保护竞争者私益。双方争议的焦点是竞争法是否直接保护经营者的竞争利益以及这种利益是否需要抽象为法律权利。我国反不正当竞争法采取了折衷观点，其立法目为三个层次：制止不正当竞争行为、保护经营者的合法权益和保护公平的市场竞争秩序。 笔者认为竞争法是一部公私交融法，既调整政府与竞争主体之间规制与被规制的关系，维护的是公益；又调整竞争主体之间的竞争关系，维护的是私益。

首先，竞争法是经济法部门当中的一个分支，经济法的特征之一就是含有公法的行政法与私法的民法双重属性。经济法调整的是市场规制关系，竞争法作为典型意义上的经济法，对竞争规制关系的调整使得市场规制权与经营者的竞争权利融合增长。市场失灵的出现使人们认识到，市场需要新的社会力量来反对和制约垄断和不正当竞争行为。由此产生的新权利义务关系正是竞争权的存在基础。

其次，竞争法是公法，其法律的执行依靠国家行政机关，因此使其具有行政法的色彩。市场主体在竞争过程中一旦侵害了市场竞争秩序，就要承担行政责任，国家通过行政强制处罚等措施来解决。此时，只有国家行政机关享有行政处罚权，法院并没有破坏竞争公益的处罚权。

最后，竞争法是私法，具体表现在竞争法条文中透露出的民法气息。例如，我国《民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”等，都与竞争法的法律精神和立法意旨一致。

（二）竞争权

竞争法保护竞争者私益，笔者将此种权益命名为“竞争权”。竞争权是市场竞争主体在竞争过程中所享有的竞争权益抽象成的权利体系的总称。内化表现为竞争主体的利益，是指参与市场的经营者在市场经济体制中可经由提供商品或服务等交易条件供交易相对人选择，争取交易机会以获得发展自己业务的利益。外化变现为各种私法和公法领域规定的涉及竞争主体的公民权利，外化性权利是私法领域最基础的权利。 竞争法存在的缺陷之一，即未在立法当中明确规定这些具体权利，导致诉讼司法实务当中存在着极大的不便，如谈到案件时总是说“xx诉xx不正当竞争损害赔偿案”而不是说“xx诉xx侵权损害赔偿案”，没有权利形式，也就无法找到合理的诉因。

还有学者认为所谓的竞争权益指的就是公平竞争权，是指经营者在市场竞争过程中，依据竞争法所享有的要求其他经营者及相关主体进行公平竞争，以保障和实现经营者合法竞争利益的权利。 也就是说，竞争权益排除不正当竞争。然笔者以为，公平竞争不是一项可以概括竞争法益的“权”的概念，而是一项经济活动当中的原则。原则就是义务，人人皆应遵守；而竞争是权利，同等市场条件下的市场主体具有同等的竞争权。其中各种形态的竞争都是权利，正当竞争和不正当竞争，都是竞争权赋予竞争者的权利。公平竞争是在竞争权益得到实现下的竞争原则，涉及经济学，社会学，道德层面。 法律限制反竞争行为，因为不论是不正当竞争行为还是限制竞争行为都违反了市场竞争的公平原则，本质上都是不公平的市场竞争行为，侵害了经营者的市场竞争权，也侵害了市场竞争秩序。

（三）竞争权的价值与保障

竞争权的存在有着多方面的价值基础。经济基础是有效竞争取代了完全竞争，政治基础是经济民主主义的产生，社会基础是社会责任原则的产生，宪法基礎是一国宪政的进一步改革深化。例如，我国《宪法》第15条规定：“国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织和或者个人扰乱社会经济秩序。”第51条规定：“民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这些宪法性条款就是竞争权存在的宪法基础。竞争权的权利主体是相互具有竞争关系的经营者，义务主体除了具有竞争关系的经营者以外，还有政府部门和其他主体，内容则是现有利益的维持和可得利益维护，具有动态性特点。

竞争权保障是通过寻求一种责任制度予以实现的。在各国竞争法中，反竞争行为除了要承担公法责任以外，还关乎私人之间的竞争冲突，需要承担民事责任。然而，侵害经营者合法的竞争权益、竞争私益，侵权人要承担民事责任，要通过司法途径解决，此时只有法院有裁判权，行政机关没有行政裁判权；侵害了市场竞争秩序，违法者要承担行政责任，通过行政处罚与行政强制措施解决，在这种情况下只有行政机关有破坏市场竞争秩序的行政处罚权，法院没有违背竞争公益的处罚权。这是行政权与司法权的弊端。我国《反不正当竞争法》规定“可以”向人民法院起诉，不是“应当”或者“必须”起诉，就说明了我国立法采取了这样一种立场，即反不正当竞争是一项权利而不是义务。 但笔者认为，当不起诉但是又有竞争私益的侵害时，行政机关有权做出行政裁判，而现行竞争法没有赋予行政机关这样的行政裁判权。

同时，损害赔偿责任制度随着具体竞争权的入法，可以逐渐建立。损害赔偿责任制度随着具体竞争权的入法，可以逐渐建立。但是问题在于，针对一起违反反不正当竞争法的案件，是采取先行政后司法的模式，还是采取行政司法并行的模式？前者需要法律赋予行政机关裁判权，后者牵扯当事人过多的精力并且浪费司法资源。还有当民法和竞争法竞合时应该如何适用法律？竞争主体受害方是否能够自己选择进行侵权行为之诉还是不正当竞争行为之诉？另外，对竞争主体权益的保护是统一性质的保护还是分立性质的保护，即在惩罚违法者时只考虑侵权程度还是兼顾反竞争行为的性质差别性？例如一方因仿冒行为侵害了另外一方的商标权，再如一方同样侵犯了另外一方的商标权，但不同之处在于他是通过诋毁对方的行为来实现的，这两个案例当中的侵权人是否受到同一性质的处理，受害人是否受到同一性质的保护，这也是制度建设当中需要考虑的问题。笔者认为解决这个问题归根结底还是要扩大私权在竞争法体系当中的存在价值与现实意义，让具体竞争权进入竞争法之中。

二、法律干预竞争的正当性

有学者总结出竞争法四种精神：竞争精神、自由精神、公平精神和公益精神。 笔者认为法律干预竞争的正当性来源于公平精神、公益精神，以及竞争法自由精神。

（一）公平精神

竞争法的公平精神，即要求政府为市场主体创造一个公平的竞争环境。竞争法上的公平竞争不是竞争法对市场主体的一般性要求，而是从宏观上追求充分的、适度的竞争来实现的。政府是市场公平竞争的缔造者和维护者，市场经济虽然在资源配置方面具有显著的优越性，但也有一定缺陷，使得市场主体的利益，竞争权益遭受到了损害。市场经济的缺陷，其机制本身没有办法克服，要想维护公平的竞争环境，就要求政府对市场经济进行适度干预，维护公平竞争的环境。采取的措施主要是通过制定相关法规、政策来调节市场竞争性的市场构架。

（二）公益精神

竞争法以社会为本位，具有明显的社会性。竞争法的社会本位保护的不是单纯的国家利益，也不是完全的社会个体利益，而是社会公共利益。竞争法的终极价值目标是通过对竞争秩序的维护，优化资源配置，实现社会整体的经济效益最大化。对于不利于实现社会公益的竞争行为，法律必然要干预，限制或者禁止。对既有合理性，又对社会公益有利的垄断，应该允许甚至鼓励。例如，我国《反垄断法》第15条第4款规定：“为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的豁免”适用本法。这给予国家法律干预市场竞争一个非常充分的理由，即为了维护社会公益，国家立法实现对公益的保护，不侵犯公益。

（三）自由精神

竞争法自由精神与私法自由精神相通但又有所区别，其本质首先在于确立“免受他人强制的自由竞争”，这是从消极自由的意义上理解。 其次，竞争法的自由精神的本质还在于确立“不得不容忍强制”，即为了矫正放任自由竞争而导致的竞争过度或者竞争不足，以及基于公共利益而对市场竞争机制进行限定，对于国家为了实现这种目的而通过法律实施的“强制”，是可以容忍的，也是不得不容忍的。竞争法与纯私法最大的区分就在于，私法赋予人们纯粹的自由，而竞争法上的自由是要受到很多限制的。竞争利益超越了传统的私法利益的范畴，是一种公私交融法所创造出来的新法益 。传统私法关注的是人的现实物质精神利益以及人运用自己的利益参与市场交易所获得的交易利益，经营者意思自治虽然受到合法性的制约，但国家不干预意思自治。竞争法则关注因国家干预而生成的独立性的竞争利益，是一种动态性的利益，经营者运用市场资源的能力和意思自治受到了国家的干预和限制，竞争利益就从交易利益当中分离独立出来形成了新的法益。

总之，政府干预竞争，旨在维护和谐稳定正常的竞争秩序，这种干预是通过对正当竞争者的褒奖鼓励、对不正当竞争者的惩罚禁止以及对在竞争中权益遭受侵害者的救济来实现的。政府干预竞争不能成为政府推行其国家政策的手段工具，强行性相比刑法、行政法而言更弱一些，并且这种干预只能是适当干预。

三、反不正当竞争行为侵权

在现有立法体制下只有不正当竞争行为侵权的规定，没有反不正当竞争行为侵权的规定。反不正当竞争行为侵权，是指国家在推行其反不正当竞争政策的过程中，由于行政执法机关、司法机关对参与竞争的不正当竞争者过度干预，或由于不正当竞争行为受害者的过度追究，而造成不正当竞争者的竞争权遭受侵犯。这一概念是笔者针对最近几年学术界和法律实务界过分强调和重视对不正当竞争行为的禁止和不正当竞争者的惩处而提出来的，旨在维护市场经济下竞争者的竞争权。我国《反不正当竞争法》第四章规定，一个有不正当竞争行为的主体，一旦做出不正当行为，须承担民事责任、行政责任甚至刑事责任，虽然其本身违法，但欠缺合理性。这里涉及两个理论：本身违法和合理法则。本身违法理论表明，避免毁灭性竞争或消除恶性竞争的行为就是本身违法的竞争行为。而合理法则意指，合法性审查只是一个方面，还须注重经营者的行为是否有其意图上的合理性。

首先，市场经营者在竞争法体制下，没有被推倒成为刑事犯的充分理由。虽然我国刑法规定了比如商業贿赂情节严重者为犯罪，但是这不能理所当然地给市场经济自由竞争体制下的竞争者带去会受到国家刑事制裁的不安与焦虑。国家大力弘扬反不正当竞争行为的理念与精神，其目的就是为了创造一个良好的市场经济秩序，营造一个和谐的市场竞争环境。然而通过竞争法中做出刑事处罚的规定来震慑在经济领域地位平等的市场主体，显然失去了合理性。如同很多学者倡导经济犯罪废除死刑一样，笔者认为经济犯罪当中特别是市场经济中的竞争违法行为要废止刑法的适用。

其次，我国自从改革开放以来从禁止市场经济，到默许市场经济，到开放市场经济，到鼓励市场经济，意味着在我国的经济政策鼓励广大人民群众参与市场经济，参与市场竞争。竞争具有全民性，那么在竞争法中就应该依靠“经济形式”或者“经济制裁模式”来约束竞争者的竞争行为，而不是通过行政性的惩处措施或者刑罚。经济领域的竞争，通常不会扰乱政府的管理，也不会侵犯国家公权，更不会干涉政党的执政，只会由于违反市场经济规律的行为、反竞争行为和垄断行为等给市场秩序带来影响，给同等条件下地位平等的竞争主体带来经济利益损害。这些行为带来的危害相比其他领域的违法行为而言相对轻微，性质和恶劣程度完全不同。因此，笔者主张“市场竞争发展放任经济模式”，即以经济控制经济。如果国家公权力过分参与到竞争过程中，那么就成为市场竞争中的地位最高者，必然带去的是不正当竞争，或侵犯竞争主体的合法竞争权。

再次，竞争促进社会经济的发展，每一名参与市场竞争的个体都为社会整体增添了一份利益。平等主体的竞争权的充分行使生产出的利益，经过长期的累积能够带来国家经济整体的稳定与发展。不能因为竞争者的一次重大的不正当竞争行为或者几次很小的不正当竞争行为，就全盘否定其社会贡献性，也不能用国家公权力剥夺掉市场竞争主体的竞争权。

最后，因为不正当竞争行为和不正当竞争者而遭受损害的竞争主体在追索自身权益保障的同时，也不能侵犯不正当竞争者的竞争权。例如通过报复等手段迫使不正当竞争者名誉扫地，经济破产，最终被迫退出市场竞争。受害者以过分的方式来侵犯不正当竞争者的竞争权来实现自身损害缺失的填补，不符合竞争法的合理法则。

四、结语

反不正当竞争行为侵权是一个值得探究的问题，有许多可探讨的观点与题目。世界各国少有学者对此问题进行深入研究，笔者可参考的文献资料有限，只能凭借自身对竞争法理论的学习和思考加以论述。虽然反不正当竞争行为侵权表达的精神有可能给不正当竞争者带去钻法律空隙的机会，给了他们逃避法律制裁的机会，也没有为受害者找到一种最有利的解决不正当竞争的方式。但是立法和司法实践使反不正当竞争行为具有了正当性与合法性，由此行为本身违法造成的侵权，也会给市场主体维权带来了极大阻力。因此笔者认为，反不正当竞争行为侵权本身是构建在“经济社会责任”基础上的，每一名参与竞争的市场主体一旦进入了经济领域，就须承担一份社会责任，这种责任的普及必将会形成一种和谐的竞争秩序。

注释：

金泽良雄.经济法概论.北京：中国政法大学出版社.1985.182.

王保树.论经济法的法益目标.清华大学学报.2001（5）.63.

《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条：为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。

黄茂荣.公平交易法理论与实务.台北：台北植根法学丛书编辑室.1994.5-6.

王显勇.公平竞争权论.北京：人民法院出版社.2007.1-3，25.

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理費用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

蒋悟真.论竞争法的基本精神.上海：上海三联书店.2008.56-59.

郑鹏程.论“本身违法”与“合理法则”——缘起、适用范围、发展趋势与性质探究.北京：竞争法评论第一卷.2005.59-78.