适合性原则的理念及其适用范围——以美日两国的适合性原则的发展与变迁为例

王冷然*

适合性原则的理念及其适用范围
——以美日两国的适合性原则的发展与变迁为例

王冷然*

要求金融机构在进行投资推荐时应依照顾客的投资目的、财产状况、投资经验等具体的属性来推荐对该顾客具有适合性的投资商品为内容的适合性原则，在美国虽然还只限于行业上的自律性规则，但通过自律性组织和证券交易委员会的监督活动，该原则的内容得到充实和完善，尤其是把适合性原则细分为三个“适合性义务”，更有利于该原则的实际运用。同时，在日本，率先把适合性原则明文规定入证券交易法后，通过审判实践，在判例法里承认了违反适合性原则将要承担损害赔偿责任。不仅要求要“熟知自己的商品”，而且还要求要“熟知自己的顾客”的适合性原则，其理念是保护每一个进行投资交易的“个人”的利益。注重于根据每一个顾客的具体属性对其利益进行保护的适合性原则，不仅在保护投资者的利益上起到重要的作用，在保护一般消费者的利益上也具有很大的意义。现在该原则的适用范围已突破投资交易领域，开始适用于消费者信用交易，该原则的理念是否可以被广泛地适用于所有的消费者交易，将是今后的课题。

适合性原则 熟知自己的顾客 熟知自己的商品 投资者保护 消费者保护

一、导 言

发源于美国的“适合性原则”（suitability rules or suitability doctrine）,作为金融机构在向顾客推荐投资商品时应遵守的行业行为规范，现在已被众多国家采纳。概括性地讲，适合性原则是以要求金融机构在对顾客进行投资推荐时，应该依照该顾客的投资目的、财产状况、投资经验等具体的属性来推荐适合于该顾客的投资商品为内容的规则。虽然适合性原则和信息提供义务、说明义务一样，都是适用于投资交易领域里规范金融机构行为的规则，但是在要求金融机构有义务对所推荐的投资商品是否适合于顾客进行判断这一点上，适合性原则与信息提供义务、说明义务具有完全不同的性质。正因为如此，作为新的投资者保护方法，适合性原则日益受到瞩目。

适合性原则虽然诞生于美国，但至今，在美国适合性原则还只是限于行业的自律规则上，关于违反该原则的民事责任的认定在立法上未取得太多进展。与此相比，日本虽然是从美国引进了该原则，但是日本先于其他国家通过制定法把适合性原则明文化，①日本是1992年将适合性原则规定入当时的证券交易法里；德国是在2007年修改的证券交易时明文规定了适合性原则，参见［日］川地宏行「ドイツにおける適合性原則の判例·学説の状況」現代消費者法28号〔2015年〕37頁以下；台湾是在2011年的金融消费者保护法里规定了适合性原则，参见林国全「台湾金融消費者保護法の制定と法執行の状況」現代消費者法20号〔2015年〕66頁以下；欧盟在2006年的关于金融工具市场指令的实施指令和实施细则里提到引入适合性原则，但直到2014年适合性原则才正式被规定到第二次关于金融工具市场指令之中，参见［日］上杉めぐみ「英国·EU金融サービス指令における適合性原則」現代消費者法28号〔2015年〕46頁以下。并在司法实践中就违反适合性原则的民事责任的认定形成了判例法理。可以说，适合性原则虽然始于美国，但却是在日本得以成长。并且，最近在美国和日本，适合性原则不仅是在投资交易领域，在其他的消费者交易领域里也开始得以利用。

鉴于以上情况，本文在介绍美国和日本的适合性原则的内容及其发展和变迁的基础之上，对适合性原则的理念以及适用范围也作一番探讨，以求深化对适合性原则的理解。

二、美国的适合性原则

（一）适合性原则的起源与发展②关于适合性原则在美国的起源与到NASD时代的发展状况，请参见［日］王冷然『適合性原則と私法秩序』（信山社、2010年）121-164頁。

1.适合性原则的起源

适合性原则在成为证券交易商的行为规范之前，早在1934年就被规定为美国投资银行在向顾客进行投资推荐时应遵守的自律规则之一，③See John H. Walsh, A simple code of Ethics: A History of the Moral Purpose Inspiring Federal Regulation of the Securities Industry, 29 Hofstra. L. Rev. 1015, 1065（2001）.其后在1939年设立当时全美第一也是唯一的全国性证券商协会——全美证券商协会（National Association of Securities Dealer，即NASD）时，将适合性原则作为金融机构的行为规则而规定到NASD的“公正交易规则”（Rules of Fair Practice）第3章第2条里。当时的适合性原则的内容如下：

对顾客进行推荐购买、卖出或交换证券时，如果该顾客公开了关于自身的其他证券的持有情况、财产状况以及需求的事实，会员依照该事实，应该持有足够的合理依据相信自己所推荐的证券是适合该顾客的。

从以上的规定内容可以知道，适合性原则要求金融机构在对顾客进行投资推荐时，应该依照顾客的财产状况、需要等属性，向顾客推荐适合该顾客的投资商品。虽然适合性原则之后经历了几次修改，但是根据顾客的实际情况向其推荐适合的投资商品作为适合性原则的基本内容，一直得以维持。并且，其他的自律性组织机构在对不同的金融商品规定各自的适合性原则时也都遵照了这一基本内容。

但是，1939年所制定的适合性原则没有要求金融机构收集顾客的信息，这成为在具体运用适合性原则时的一个隐患。五十年之后，NASD在修改适合性原则时才把收集顾客的信息规定到该原则之中。

2.适合性原则在美国的发展

（1）SEC的推动

虽然适合性原则在美国被制定出来了，但却迟迟没有得到有效运用。直到1963年在议会的催促下，美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，即SEC）对证券交易商的自律规则的妥当性进行调查后，发表了“特定调查报告”，指出适合性原则的重要性，并要求各自律性组织机构加强对适合性原则的运用。也是在这个“特定调查报告”里，SEC把本来是用来保护金融机构自身利益的纽约证券交易所（The New York Stock Exchange，即NYSE）的405规则，即“了解自己的顾客”（Know Your Customer）规则解释为保护顾客的规则，使得有人把NYSE的“了解自己的顾客”的规则解释为是适合性原则的起源之一。

并且，在1967年，SEC为了使不是NASD会员的证券交易商也遵守适合性原则，专门制定了以非NASD会员的金融机构为对象的适合性原则（《证券交易法》规则15b10-3）。不过，在1983年因为所有的金融机构都已成为NASD的会员，SEC所制定的适合性原则的规定就被废除了。

不仅如此，SEC在行使行政监督权时，对金融机构的推荐行为是否构成违反适合性原则开始进行积极的判断，并通过典型的裁决案对适合性原则的内容进行补充解释，使得适合性原则的内容变得丰富起来。

（2）两次修改

1991年，NASD对适合性原则进行修改，重新将其设定为NASD行为规则（Conduct Rules）2310，共包括3个部分的内容：NASD规则2310（a）依然维持了NASD的公正行为规则第3章第2条的内容；NASD规则2310（b）要求金融机构有义务收集一般投资者的信息；NASD规则2310（c）对具有一定条件的专业投资者不适用适合性原则的条件。

2007年，美国重新设立了金融业监管局（Financial Industry Regulatory Authority，即FINRA），取代了NASD以及NYSE的一部分业务，成为现在美国最大的自律性规制机构。FINRA在2009年开始修改适合性原则，将其重新规定为FINRA行为规则2111，并于2012年开始实施。这次修改，扩大了适合性原则的适用范围和应该收集的一般投资者的信息范围，并将适合性的内容细分为3个适合性义务，又增设了对专业投资者不适用适合性原则的条件。通过这次修改，适合性原则的内容又得到进一步的充实。

（二）美国现在的适合性原则（FINRA规则2111）的内容④关于美国现在的适合性原则的详细内容，请参见［日］王冷然「米国における適合性原則の現状―適合性原則の内容の深化について―」現代消費者法28号（2015年）26-36頁。

1.FINRA规则2111的规定内容

FINRA规则2111分两部分，FINRA规则2111（a）把NASD规则2310（a）和（b）的内容统合起来，并在其上实施了新的扩张形成了现在的适合性原则的内容。FINRA规则2111（b）规定了对专业投资者不适用适合性原则的条件。因本文主要以介绍适合性的一般性内容为主，所以在此对FINRA规则2111（b）不予详细介绍。

FINRA规则2111（a）的内容如下:

会员或相关人员依照在确认顾客的投资资料时通过合理的注意而得到的信息，应该持有足够的合理依据相信自己推荐的证券以及包含单个证券或多个证券的投资战略适合该顾客。顾客的投资资料包括但不限于以下内容——顾客的年龄、其他的投资状况、财产状况和需求、纳税状况、投资目标、投资经验、投资期间、流动性的需求、风险承担范围，以及该顾客向会员或相关人员公开的其他信息。

从FINRA规则2111（a）的内容可以知道，美国现在的适合性原则不仅适用于所推荐的投资商品，而且适用于所推荐的投资战略（投资方法），这就扩大了适合性原则的适用范围。并且对于应该收集的顾客信息，以前只限定于财产状况、纳税状况、投资目标等，现在增加了其他的项目。

2.三个“适合性义务”（suitability obligations）⑤关于“合理依据的适合性”的详细内容，请参见［日］王冷然「『合理的根拠適合性』とは何か」肥塚肇雄·柴田潤子ほか編『企業と法の現代的課題―市川兼三先生古稀祝賀論文集―』（成文堂、2014年）21-51頁。

在修改适合性原则的同时，为了更好地理解该原则，FINRA又以细则的方式对该原则的内容进行了详细的解释。其中，在2111.05细则里，FINRA明确地把适合性原则分为三个适合性义务，要求金融机构来具体遵守：（1）“合理依据的适合性”（reasonable-basis suitability）；（2）“特定顾客的适合性”（customer-specific suitability）；（3）“量的适合性”（quantitative suitability）。所谓的“合理依据的适合性”是要求金融机构通过合理的注意，应该持有合理的依据相信自己所推荐的投资商品或投资方法至少适合一定的顾客。所谓的“特定顾客的适合性”是要求金融机构依照顾客的属性，应该有合理的依据相信所推荐的投资商品或投资方法是适合该顾客的。所谓的“量的适合性”是要求事实上支配了顾客账号的金融机构，应该有合理的依据，即使每一单个交易适合该顾客，依照顾客的属性，所推荐的一系列的交易对该顾客来说没有发生过剩或不适合。

这三个适合性义务，其中的“特定顾客的适合性”就是要求金融机构要依照顾客的财产状况、投资目的等具体的属性来推荐适合该顾客的投资商品或投资方法，这也是以前的NASD所规定的适合性原则的主要内容，所以没有什么新意；反而是“合理依据的适合性”引起了人们的重视，因为这是NASD以前所没有提及的新内容。其实从“特定顾客”和“合理依据”两个角度来分析适合性原则并不是FINRA的首创，早在1989年的F.J.Kaufman裁决案⑥50 S. E. C. 164 （1989）.里，SEC就如何判断金融机构的行为是否违反了适合性原则已提出从“特定顾客的适合性”和“合理依据的适合性”两个方面来进行判断。但是在实务界里，前者的“特定顾客的适合性”已得到大家的共识，后者的“合理依据的适合性”并没有得到理解，所以当FINRA明确指出“合理依据的适合性”也是适合性原则的一个内容时，受到了关注。至于“量的适合性”就是以“过量交易”为对象，其实SEC也早在裁决案里就指出过量交易实质上就是在“量”上违反了适合性原则，⑦R.H.Johnson & Co.裁决案（33 S.E.C180,1952）; Fist Securities Corparation裁决案（40 S.E.C.589,1961）；Harry Gliksman裁决案（54 S.E.C.471,1999）；等。在这次修改中，FINRA明确把它归纳到适合性原则的内容之中。

关于如何来理解“合理依据的适合性”，FINRA在解答来自金融机构的提问时，明确指出，“合理依据的适合性”的中心目的就是要求金融机构要理解自己所推荐的投资商品或投资方法所具有的风险，如果金融机构自身还没有理解自己所推荐的投资商品或投资方法的性质就向顾客推荐时，即使该商品或投资方法适合于某些顾客，但该金融机构的推荐行为也已违反“合理依据的适合性”义务，所以金融机构要承担违反适合性原则的行政责任。⑧FINRA Regulatory Notice 12-25, available at http://finra.complinet.com/net_file_store/new_rulebooks/f/i/finra_12-25.pdf, pp. 13-14.也就是说，“特定顾客的适合性”义务是要求金融机构要“熟知自己的顾客”，“合理依据的适合性”义务是要求金融机构要“熟知自己的投资商品和投资方法”，金融机构只有在既“熟知自己的投资商品和投资方法”，又“熟知自己的顾客”的基础上，才能够判断自己所推荐的投资商品或投资方法是否适合于该顾客。所以，这两点成为遵守适合性原则必不可少的条件。

（三）违反适合性原则的责任⑨关于美国的违反适合性原则的行政责任以及民事责任认定的具体内容，请参见前引② ，王冷然书，第165-327页。

1．行政责任：SEC的裁决

前面已经提到，从20世纪60年代开始，SEC在进行行政监督时，积极地对金融机构的推荐行为是否违反了适合性原则进行判断。在实际的裁决案中，SEC主要是根据金融机构所推荐的投资商品或投资方法所具有的风险是否超出了该顾客的风险承担范围来判断金融机构是否违反了适合性原则。对于所推荐的投资商品或投资方法对该顾客不具有适合性一事，金融机构是否存有故意或过失，SEC不把其作为判断要素，同时对于顾客本身是否知道该投资商品或投资方法不适合自己，SEC也同样不把它作为判断要素，只要实际上金融机构所推荐的投资商品或投资方法所具有的风险超出了该顾客的风险承担范围，就认定违反了适合性原则。也就是说，SEC在判断是否构成违反适合性原则时，采用了“结果不法”的判断构造，而不问当事人双方的主观形态。这与SEC的职责性质是密切相关的，SEC的执法目的不是对受害当事人进行直接的救济，而是维持投资市场的公正，所以在对违反适合性原则的判断上采取了和司法判断所不同的手法，这一点不容忽略。

2．民事责任：法院的判决

与SEC积极地利用适合性原则来监督金融机构相比，美国的法院在对违反适合性原则是否构成民事责任的判断上却表现出极其消极的态度。

本来，适合性原则在美国一直都停留在自律规则的层次上，没有被规定到制定法中，而在美国的判例一般认为不能以自律性规则作为依据来提起民事诉讼。但是从20世纪60年代开始，以违反自律规则的适合性原则为根据追究金融机构的损害赔偿责任的顾客越来越多，法院也不得不对违反适合性原则是否构成民事责任给予重新考虑，几经周折，最后美国法院采取了两种方法来对违反适合性原则是否构成民事责任进行了判断。一种方法是利用证券交易所法10条b与SEC规则10b-5所规定的反欺诈条款为依据，如果违反适合性原则的行为构成来反欺诈条款所要求的要件，就认定金融机构的损害赔偿责任；另一种方法是利用州法上的信义义务（fiduciary duties）为依据，如果违反适合性原则的行为违反了金融机构对顾客应负有的信义义务，包括惩罚性损害赔偿在内的损害赔偿责任将被认可。

不过，在利用反欺诈条款时，不仅要求金融机构对所推荐的商品不适合该顾客具有故意或无思量（reckless），还要求顾客信赖金融机构的推荐要具有正当性，大多数的案例都以认定顾客方不具有正当的信赖而否定了金融机构的损害赔偿责任。在利用信义义务规定时，虽然各个州对信义义务所做的要求不同，但在信义义务是要以双方当事人之间存在信义关系为必要条件这一点上各个州的看法是一致的，即大多数州并不是简单地就认定金融机构和顾客之间存在信义关系，而是根据金融机构是否支配了顾客的账号或是否是完全委托投资以及顾客的理解力和判断力等要素来进行具体判断。实际上，无论是反欺诈条款还是信义义务，所要求的要件比较严格，顾客方很难胜诉，也许与此有关，从20世纪90年代后期开始，选择仲裁的顾客增多，关于适合性原则的判例法理没有取得进展。

三、日本的适合性原则

（一）日本法上关于适合性原则的规定⑩关于日本的适合性原则的法律规定以及自律性规则的详细内容，请参见前引② ，王冷然书，第19-36页。

在日本，适合性原则于1974年作为行政指导方针被引进之后，1992年修改当时的《证券交易法》时，将该原则率先进行了明文规定（当时的第54条第1款第1项）。1998年进行修改时，在条文安排上做了一定的调整，但适合性原则的内容没有发生变化（当时的第43条第1项）。之后在2006年的大幅度修改时，将原来的《证券交易法》改称为现行的《金融商品交易法》，除了条文安排上的变动，对于适合性原则的考虑要素，在以前规定的“顾客的财产状况、知识水平、投资经验”的基础上，增加了“投资目的”这一要素（《金融商品交易法》40条第1项）外，适合性原则的基本内容没有大的变动。现行《金融商品交易法》40条第1项所规定的适合性原则的内容如下：

金融商品交易业者在进行业务时，必须使业务的运营状况不属于下面各号规定的情形。

一 关于金融商品交易行为，依照顾客的知识水平，经验，财产状况以及缔结金融商品交易合同的目的，该行为被认为是不适当的劝诱行为，欠缺对投资者的保护，或者是有可能欠缺对投资者的保护。

二 （省略）

虽然该原则的适用对象现在被限制在一般投资者（《金融商品交易法》45条）之上，但作为金融机构的行为规范规则，适合性原则的内容一直得到了维持，现在，作为金融关联的行业法上的重要的共同规则之一已得到普遍的认识。

作为民法的特别法的《金融商品销售法》，在2006年进行修改时，对说明义务的履行标准做了新的规定，把适合性原则的考虑要素纳入条文中（该法3条2项⑪金融商品销售法3条2项的内容如下：前项的说明，必须依照顾客的知识水平、经验、财产状况以及缔结金融商品交易合同的目的，为了使该顾客能够理解而采取必要的方法以及程度来进行说明。），但是没有明文直接规定适合性原则。并且，《金融商品交易法》本身属于行业法，而且在条文上并没有对违反适合性原则规定民事责任，所以，在日本的法律法规上，适合性原则还没有作为伴有私法效果的民事规则而被确立，只是停留在行业法上的规则这一性质上。

（二）适合性原则在日本判例上的动向⑫关于到2010年之间的日本有关判例的具体情况，请参见前引② ，王冷然书，第37-92页。

如上所述，在日本，关于适合性原则的民事规则还不存在，只有行业法上的规定和行业的自律性规则规定，适合性原则依然被定位于是金融机构的行业规定。从公法与私法两分论的观点来看，只是违反了公法上的规定，不能立即发生私法上的效果，所以即使金融机构违反了适合性原则，也不能以此为依据而直接认可顾客的损害赔偿的要求这一见解，在日本的裁判实务上根深蒂固。但是随着日本泡沫经济的崩溃，从20世纪90年代开始，有关投资理财上的诉讼日益增多，在这样的情形下，对于顾客是否能够根据适合性原则来寻求私法上的救济，日本的裁判所当初虽然是持消极态度，但逐渐转变为认可违反适合性原则并施以损害赔偿责任。在2005年最高裁判所终于就违反适合性原则可以成立侵权行为责任作出了判决。下面，看一下各个阶段判例的动向。

1.2005年最高裁判所判决前的下级裁判例

关于2005年最高裁判所判决前的地方高等裁判所的裁判例的动向，大体上经历了从“说明义务还原型”到“总体上侵权行为构成型”“侵权行为并立型”“独立侵权行为型”的变迁。从这个阶段的判例的动向可以看出，最初没有把适合性原则当作独立的争论点来看待，而是放到说明义务的判断中来处理，后来逐渐地从说明义务里把适合性原则单独提出来，最终只根据违反适合性原则而判定损害赔偿责任的成立这样的进展。也就是说，在这个阶段的裁判实务上适合性原则慢慢地得到了重视。

2.2005年最高裁判所判决

接受下级裁判例的发展趋势的影响，最高裁判所终于在2005年7月14日判决（民集59卷6号1323页）里就违反适合性原则是否构成侵权行为责任作出了最初的判断。

该案例是证券公司对一企业顾客推荐期权交易，结果该顾客在期权的卖出交易上损失了2亿多日元，因此该顾客以证券公司违反适合性原则为理由提起损害赔偿诉讼。在判决中，最高裁判所首先把适合性原则定位于行业法上的规则之后，就违反适合性原则的行为可否成立侵权行为责任作出以下的判断，即“证券公司的销售人，违反顾客的意向和实情，进行积极地推荐具有明显过大风险的交易等显著脱离适合性原则的证券交易的行为并使顾客购买了的情况下，可以判定该行为构成侵权行为上的违法”。在此基础之上，关于以违反适合性原则为理由认定侵权行为成立与否的判断标准，最高裁判所作出如下的判断，即“关于证券公司的销售人所推荐的期权的卖出交易是否构成以显著脱离适合性原则为理由的侵权行为，在判断顾客的适合性时，不能只单纯地考虑期权的卖出交易这种交易类型所带有的一般抽象的风险，应该依据该期权的基础商品是什么、该期权是否是上市商品等具体的商品特性，在与这些要素的相关关系上，有必要对顾客的投资经验、证券交易的知识水平、投资意向、财产状况等各要素进行综合考虑”。

对于违反适合性原则时是否产生侵权行为责任，虽然早有下级裁判例明确认定了侵权行为责任，但在最高审级别，该判决作为第一个明确判定违反适合性原则可以产生侵权行为责任这一点，有很大的意义。还有，关于侵权行为成立与否的判断标准，明确指出不能只考虑交易类型所具有的一般抽象的风险，而应该依据交易商品的具体特性，在与此的相关关系上来综合考虑顾客的属性这一点，具有极其重要的意义，对实务界也产生了很大的影响。

不过，在判断违反适合性原则的行为可否构成侵权行为责任时，最高裁判所附加了“显著脱离适合性原则”这一条件，受到了来自学者的批判。⑬参见［日］潮見佳男「判批」私法リマークス33号66頁（2005年）；［日］潮見佳男「適合性原則違反の投資勧誘と損害賠償」新堂幸司·内田貴編『継続的契約と商事法務』（商事法務、2006年）182頁；［日］川地宏行「デリバティブ取引における説明義務と損害賠償（3）」専修法学論集98号9頁（2006年）；［日］王冷然「判批」法学70巻4号147頁（2006年）等。

3.2005年最高裁判所判决后的下级裁判例

最高裁判所作出侵权行为责任的判决之后，很多人认为在裁判实务上违反适合性原则的损害赔偿责任的判断会变得比较容易一些。但是事实正相反，在最高裁判所的判决出来后的10年之间，在下级的审判中，认可了违反适合性原则的损害赔偿责任的裁判例在急剧减少。并且，大多数的肯定裁判例的顾客都是靠年金生活的老年人、判断力低下的老年人或患有精神和智力障碍的人等。而且有些裁判例一边认定顾客的适合性很低或者适合性不充分，却否定违反了适合性原则，而是作为说明义务的问题来处理。并且，实施过失相抵的裁判例也很醒目，用过失相抵把损害的一部分转嫁给顾客负担，轻易地追究顾客的自我责任的裁判所的态度触手可见。⑭关于2005年之后的日本的裁判例的动向，请参见：［日］王冷然「高齢者投資取引における適合性原則の意義と役割」徳島大学社会科学研究第29号（2015年）1頁以下；［日］王冷然「適合性原則の理論的基礎」（适合性原则的理论基础）先物·証券取引被害研究41号（2013年）9頁以下；［日］潮見佳男「適合性の原則に対する違反を理由とする損害賠償―最高裁平成17年7月14日判決以降の下級審裁判例の動向」現代民事判例研究会編『民事判例Ⅴ2012年前期』6頁以下。

从这样的司法判断的倾向可以看出，在目前的日本的裁判实务上，适合性原则只在很有限的情形下才发挥功能。“排除的理论”的提倡者也在论文中指出“以违反狭义上的适合性原则为理由而认定损害赔偿的法理，在最近的裁判实务上几乎没有起到功能”。⑮前引⑬ ，潮見佳男文。可以说从2005年最高裁判所判决之后，在现在的裁判实务上，适合性原则没有充分发挥到原本的保护顾客的作用。适合性原则在裁判实务上的运用发生倒退，这与如何理解适合性原则有着不可分开的关系。

（三）关于适合性原则的日本学说的理解情况⑯有关日本的学说的详细内容，请参见前引② ，王冷然书，第92-110页。

日本先于美国把适合性原则明文规定为行业法上的规则，但是在对该原则的意义与内容的理解上，却没有达到美国那样的一致的看法。在美国，认为适合性原则是要求金融机构依照顾客的财产状况和投资目的等顾客的属性来推荐适合该顾客的投资交易的规则这一点上大体理解是一致的。但在日本，包括与说明义务的关系，对适合性原则的理解随着时代的变化出现了各种不同的看法，尤其是1999年发表的金融审议会的见解，成为理解适合性原则的一个分水岭。

1.关于适合性原则的意义的理解

（1）1999年以前：作为命令规范来理解适合性原则

早在1968年，已有学者开始把适合性原则介绍到日本，⑰参见［日］神崎克郎『証券取引規制の研究』（有斐閣、1968年）173-177頁。到1999年的30年之间，研究适合性原则的学者虽然在措辞上有一些差异，但一般是遵照美国的适合性原则的本意，认为适合性原则是以要求金融机构依照顾客的财产状况、投资目标、投资经验等该顾客的具体属性，推荐适合于该顾客的投资商品为内容的。

（2）1999年金融审议会的见解：适合性原则二分化

在1998年，接受当时的大藏省大臣的“面向21世纪，为了构建安心且有活力的金融体系，对于应该完善的金融制度和证券交易制度上的事项进行审议”这样内容的咨问，设立金融审议会开始进行了审议。在1999年7月6日，金融审议会第一部会发表了“中间整理（第一次）”，其中对适合性原则，作了“狭义的适合性原则”和“广义的适合性原则”的分类说明。所谓的“狭义的适合性原则”是指对某些特定的顾客无论如何尽力说明也不应该销售和推荐一定的商品的规则；所谓的“广义的适合性原则”是指金融机构在推荐（或销售）商品时必须以适合顾客的知识、经验、财产能力、投资目的的方式进行的规则。

金融审议会之所以把适合性原则分为两种类型来解释，在于当时的金融审议会是把说明义务作为金融交易的中心规则，从与说明义务的关系上对适合性原则做了这样的二分法，这也表现在金融审议会把“广义的适合性原则”定位于是说明义务的扩张上。也就是所谓的“广义的适合性原则”已不是适合性原则，而属于说明义务的范畴。这种理解现在在日本可以说已成为多数见解。对于是否能明文规定违反“狭义的适合性原则”的交易行为一律无效这一问题，金融审议会解释说从私法自治的原则来看，这很困难，只能把“狭义的适合性原则”作为行业规则来禁止金融机构对顾客推荐不适合于该顾客的金融商品。结果是，金融审议会认为无论是“狭义的适合性原则”还是“广义的适合性原则”都无法规定为民事规则，只能作为行业规则来规范金融机构。

（3）1999年以后：狭义的适合性原则的理解成为主流

金融审议会把适合性原则分为“狭义”和“广义”来解释之后，把适合性原则作为禁止性规范来理解的见解多了起来，但内涵并不是完全和金融审议会所说的“狭义的适合性原则”一致，多数的学者认为“适合性原则”就是属于一般性的禁止规范。

在金融审议会的见解发表之前的1998年，有学者从民法理论的角度提出适合性原则属于一种“排出的理论”，即把不具有投资资格的顾客排出投资市场之外的原理。⑱参见［日］潮見佳男「投資取引と民法理論（4完）」民商法雑誌118巻3号（1998年）362頁以下。2005年的最高裁判所的判决出来后，最高裁判所的调查官在对该判决的解说里，提出在案件里最高裁判所是对“狭义的适合性原则”作出的判断之后，虽然判决里只写了违反“适合性原则”并没有写违反“狭义的适合性原则”，但很多人开始把适合性原则分为“狭义”和“广义”之后，认为一般所说的适合性原则只限于“狭义的适合性原则”，“广义的适合性原则”是说明义务的一种扩张。并且提倡适合性原则属于一种“排出的理论”的学者，继而提出“狭义的适合性原则”就是把不适合投资的顾客从投资市场里排出去的“排出的理论”，而把“广义上的适合性原则”解释为是忠告义务。

由此可见，即使是把适合性原则分为“狭义”和“广义”来解释，但在对“狭义的适合性原则”和 “广义的适合性原则”的理解也还存有分歧。

针对这种对适合性原则的多元化理解状况，笔者提出不宜把适合性原则分为“狭义”和“广义”，因为这样的二分法不利于适合性原则的运用。从该原则的目的是要求金融机构应该依照顾客的具体的属性来推荐适合于该顾客的金融商品开看，适合性原则的宗旨不是把不适合的顾客排出市场之外，而是让金融机构帮助该顾客来判断哪些金融商品是适合于该顾客的，所以不应把适合性原则定位在“排出论”上，而应该定位于“支援论”上。⑲详细内容，请参见［日］王冷然「適合性原則に関する基礎的考察」私法75号214頁以下（2013年）；前引② ，王冷然书，第360-370页。

最近，还有学者从“质与量的不适合”和“不适合的治愈可能性”的观点出发，认为不可治愈的固有的“不适合性”与“排出的理论”比较亲近，治愈可能的“不适合性”与“支援的理论”比较亲近，主张在运用适合性原则时应该将“排出的理论”和“支援的理论”有机组合起来。⑳参见［日］ 河上正二「思想としての『適合性原則』とそのコロラリー」現代消費者法28号（2015年）4頁以下；［日］河上正二「『適合性原則』についての一考察―新時代の『一般条項』」星野英一先生追悼論文集『日本民法学の新たな時代』（有斐閣、2015年）587頁以下。

2.关于适合性原则和说明义务的关系的理解情况

在讨论如何理解适合性原则时，该原则与说明义务的关系常常被提及。对于适合性原则和说明义务的关系的见解，粗略地进行分类的话，大体上可以分为两种。一种是认同两者密切关联具有连续性的见解，另一种是认为两者在性质上是不同的法理的见解。但各个见解在具体的理解上仅存有微妙的差别。例如，认为两者密切关联的见解中，有看法认同适合性原则具有一定的独立性，认为两者是两个独立的法理的见解中，也存在通过说明可以补全顾客的适合性的看法。

另外，在1999年金融审议会第一部会公布的 “中间整理（第一次）”中，明确表明“广义上的适合性原则”是说明义务的扩张，再加上2006年修改后的《金融商品销售法》作为说明义务的履行标准把适合性原则的考虑要素规定到条文中的事实，使得适合性原则和说明义务的关系变得更加不明了。

适合性原则和说明义务的关系应该如何理解，最终还是和如何理解适合性原则有关。也就是说，为了明确两者的关系，根本的问题还在于必须正确地把握适合性原则的内涵。

四、如何理解适合性原则——适合性原则的理念

如前所述，在日本，关于适合性原则学说上的理解存有分歧；在现在的裁判实务上，适合性原则只在很有限的情形下才得以发挥作用。裁判实务上适合性原则功能的倒退，与将适合性原则分为“狭义”和“广义”来解释有很大的关系。在保护投资者方面，关于到底应该如何理解适合性原则，有必要重新进行思索。

1.适合性原则的理念

为了保护投资者的利益，要求金融机构在具体考虑每个顾客的属性之上进行投资推荐是适合性原则的基本宗旨。为此，金融机构必须不仅熟知顾客的属性，还要熟知自己所推荐的投资商品和投资方法所包含的风险等性质。也就是说，适合性原则要求金融机构担负为了把握顾客的属性而收集该顾客的信息的所谓“熟知自己的顾客的义务”和理解自己所推荐的投资商品和投资方法的性质的所谓“熟知自己的商品的义务”这两个义务。

讨论适合性原则时，总是有重视考虑顾客的属性的倾向，但是，如果进行推荐的人不理解自己提供的投资商品或投资方法的性质而只知道顾客的属性，是无法判断自己提供的投资商品或投资方法是否超出了该顾客的风险承受范围的。所以，“熟知自己的顾客的义务”和“熟知自己的商品的义务”这两个是适合性原则的两个车轮，缺少哪一个都无法实现适合性原则的功能。近年来，对于由于向一般顾客推荐像连动债这样的复杂的衍生投资商品而导致纷争不断的情况，在日本，有意见对这样的投资商品自身的合理性提出疑问。在美国，从适合性原则的内容里抽取出“合理依据的适合性”的概念，强调对在不理解自己所推荐的投资商品的性质的情况下进行推荐的话，仅以此就构成违反适合性原则。“合理依据的适合性”实质上是把适合性原则所要求的“熟知自己的商品的义务”更具体化了，即强调要求金融机构在把握顾客的属性之前，先要理解自己所推荐的投资商品的性质。在日本，最近也把“合理根据的适合性”规定到自律规则里了。

适合性原则在要求“熟知自己的商品的义务”这一点上，与一般的物品买卖合同上所要求的“卖方注意义务”有一定的共通之处，但“卖方注意义务”主要是要求卖方要对自己的商品的性质、功能、安全性等负责，并不要求卖方要具体掌握买方的个人需求、缔约目的等信息。如前所述，适合性原则不仅要求要“熟知自己的商品”，而且还要求要“熟知自己的顾客”，也就是说适合性原则的焦点放在了每一个具体缔约的“个人”的利益保护上。适合性原则所要保护的对象，既不是古典民法理论上的“自由、平等、理性”的抽象的“人”，也不是现代法上以“劳动者”“消费者”等为代表的群体性的“人”，而是每一个进入投资交易的具体的“个人”。也就是说，适合性原则的理念是根据每一个顾客的具体属性对其利益进行适当的保护，从这一点可以知道，适合性原则与以普遍性的“人”的概念为前提的民法理论有着很大的不同，这既是适合性原则的魅力所在，同时也是适合性原则难以成为民事规则的障碍。

2.适合性原则和说明义务的关系

适合性原则的意义在于，在具体地考虑每个顾客属性的基础之上，判断自己要推荐的投资交易对该顾客来说是否具有适合性的责任转嫁给金融机构。因此，不管金融机构如何尽力进行说明，也无法取代自己的关于“适合性”的判断责任，所以即使金融机构履行了说明义务，也不可能免掉没有进行“适合性”判断的责任。也就是说，说明义务无法实现适合性原则的作用，作为说明义务的扩张来理解“广义的适合性原则”是不妥当的。适合性原则和说明义务在支援私人自治的观点上虽然有一定的关联性，但应该认为两者在根本上是不同的法理。

还有，适合性原则是把所要推荐的投资交易对该顾客来说是否具有适合性的判断责任赋予金融机构的法理。正因为如此，金融机构在违反适合性原则时，把责任的一部分转嫁给顾客是不适当的。也就是说，一旦被认定违反了适合性原则，就不应该追究顾客的“过失”进行过失相抵。与此相比，说明义务是为了补充顾客的信息不足而赋予金融机构提供信息义务的法理，在此不能免除顾客自身的收集信息的责任，所以即使金融机构违反了说明义务，利用过失相抵可以把责任的一部分转嫁给顾客。因此，利用“广义的适合性原则”的概念，在说明义务的层次上判断民事责任的话，使本来不应该追究顾客的自己责任的，也实施了过失相抵。因此，像日本金融审议会那样，把适合性原则分为“狭义”和“广义”来解释，既不利于适合性原则的运用，也不利于说明义务的理解，更不利于保护顾客。

3.适合性原则“统一化”

适合性原则的宗旨在于要求金融机构在熟知“自己的顾客”和“自己的商品”的基础之上，按照顾客的需要，推荐适合于该顾客的投资商品或投资方法。既然如此，从投资市场里把顾客排除出去的方向上来提倡“狭义的适合性原则”是把适合性原则理解得过于狭窄，不是理想的做法。另外，在性质上说明义务无法实现适合性原则的功能，所以作为说明义务的扩张来提倡“广义的适合性原则”也是不确切的。在保护顾客利益上，为了最大限度地发挥适合性原则的功能，不应该把该原则区别为“狭义”和“广义”，而是把适合性原则统一化，也即是将适合性原则纯化为按照每个顾客的属性提供适合于该顾客的投资商品的规则，这也许是在运用该原则上最有益的。这里所说的提供适合于该顾客的投资商品的范畴，不仅包括“推荐适合该顾客的投资商品”，而且还包括“不能推荐不适合于该顾客的投资商品”。

五、适合性原则的适用范围——适合性原则是否能适用于一般的消费者交易？

适合性原则无论是在被制定的当初还是后来被其他国家所采纳，都是作为适用于投资领域的规则而被运用的。着眼于每一个顾客的具体的属性来对其利益进行保护的适合性原则，不仅适用于投资交易，是不是也能适用于一般的消费者交易上呢？也就是说，适合性原则是否能突破投资领域，有可能应用到一般的消费者交易领域里呢？

（一）适合性原则在欧美的适用范围的扩大

这个问题当初并没有得到人们的关注，但随着美国的次贷款（subprime leaning）问题的突出化，特别是2008年的金融危机后，有见解开始主张将适合性原则扩大适用到抵押贷款（mortgage）上，㉑See Katheleen Engel & Patricia McCoy, A Tale of Three Markets: The Law and Economics of Predatory Lending, 80 Tex. L. Rev. 1255, at 1259（2002）; Jonathan Macey, Geoffrey Miller, Maureen O’Hara & Gabriel D. Rosenberg, Helping Law Catch up to Markets: Applying Broker-Dealer Law to Subprime Mortgage, 34 Iowa J. Corp. L. 789, at 823-839 （2009）; Aaron Smith, A Suitability Standard for Mortgage Brokers: Developing a Common Law Theory, 17 Geo. J. Povety Law& Pol’y 377, p. 383 （2010）.最终在2010年的《多德弗朗克法》（Dodd-Frank Act）里虽然没有实现把适合性原则明文化，但通过修改《贷款条件表示法》（Truth in Lending ACT，即TILA）第129（c）条，把以前要求金融机构在进行高额抵押贷款 （higher-priced mortgage loans）时要对顾客的支付能力进行判断的义务扩大到适用于所有的抵押贷款上。“对顾客的支付能力进行判断的义务”虽然没有没有直接使用“适合性原则”这一用语，但是其宗旨是要求金融机构要在考虑顾客的支付能力之上对其提供该顾客能够偿还范围内的贷款，所以该义务被理解为是体现了适合性原则的下位规则。㉒See Joha Pottow,Ablity to Pay, 8 Berkeley Bus, L. J. 175, pp. 187-188 （2011）.

另外，澳大利亚在2009年制定的《全国消费者信用保护法》（National Consumer Credit Protection Act 2009）里，明文规定要求金融机构在与消费者订立信用合同或向消费者提供有关信用合同的建议时，有义务判断该信用合同对该顾客来说“不是不适合的”（not unsuitable），即澳大利亚比美国向前迈了一步，在消费者信用交易领域里明文引入了适合性原则。㉓See Gail Pearson, Reading Suitability against Fitness for Purpose -- The Evolution of a Rule, 32 Sydney L. Rev. 273，pp. 286-287（2010）.

（二）适合性原则在日本的适用范围的扩大㉔参见［日］王冷然「消費者保護と適合性原則」佐藤佑介＝松岡勝美編『消費者市民社会の制度論』（成文堂、2010年）201頁以下。

日本在2006年修改《贷款业法》时，规定金融机构有义务对申请贷款的顾客进行偿还能力的调查（同法第13条第1项），同时规定禁止对顾客进行超出其偿还能力的贷款（同法第13条之2第1项），即禁止过剩贷款。所谓的过剩贷款是指超过该顾客的年收入和定期性收入的总金额的三分之一的贷款（同法第13条之2第2项）。另外，在2008年修改《分期付款销售法》时，也新增设了在对顾客提供信用服务时，金融机构有义务对顾客的支付能力进行调查（同法第30条之2第1款，第35条之3的3第1款），并禁止缔结超出顾客的支付能力的信用合同（同法第30条之2的2,第35条之3的4）。

除了消费者信用之外，日本在2008年修改《特定商品交易法》时，规定利用上门访问销售，使消费者购买了超出通常所必要的分量的商品或服务的情况下，可以解除该合同（同法第9条之2），即过量销售可以导致合同的解除。并且在该法的实施规则里，除了通信销售，对于其他的特定商品销售（电话劝诱销售，上门访问销售，传销销售，提供特定持续性服务，以提供业务为诱因的销售，上门访问购买），规定依照顾客的知识、经验以及财产状况被认为是不适当的推荐行为予以禁止，同时也规定禁止利用老人、未成年人以及其他人的判断力不足而使其缔结合同。《特定商品交易法》以及其实施规则所规定的这些条文都只限于该法所适用的特定的商品交易方法上，并不能用于一般的消费者交易上，所以具有一定的局限性。

2016年8月修改的《消费者契约法》，新增设了一个条款，规定经营者在劝诱缔结消费者合同时，知道物品、权利、服务以及其他的成为该消费者合同的目的对象的分量、次数或期间显著超过对于该消费者来说的通常的分量等的情况下，消费者由于该劝诱而作出了该消费者合同的要约或承诺的意思表示时，可以撤销该意思表示（同法第4条第4款），即过量合同可以撤销。这一规定来源于《特定商品交易法》上的上门访问销售的过量销售规定，但《消费者契约法》是适用于所有消费者合同的，所以过量合同的解除权的适用范围不受销售方式的限制，可以适用于所用的消费者交易上。

以上的这些规定，同样没有直接使用“适合性原则”这一用语，但其宗旨在于要求经营者按照顾客的个人具体情况进行交易这一点，体现了适合性原则的理念，可以说是适合性原则的下位规则。

（三） 适合性原则是否能适用于一般的消费者交易？

如上所述，在欧美，适合性原则不仅适用于投资交易，而且已开始在消费者信用的领域里发挥作用。而日本，更进一步，虽然是限定于“量”上的适合性，但已在一般的物品、服务等的消费者交易上应用了体现适合性原则理念的规定。

虽然适合性原则出现了扩大适用范围的倾向，但是不是就可以认为适合性原则能够适用于所有的消费者交易？其实问题还不是那么简单。在投资交易和消费者信用领域里，适合性原则不仅起到保护顾客的作用，同时也实现了金融机构自我保护的功能。如果顾客承担不起投资损失或偿还不了借款，最后的风险将落到金融机构身上，所以金融机构出于保护自己的利益不受损，也有义务来判断所推荐的商品是否适合于该顾客，为此需要花一些成本来收集顾客的相关信息也无可怨言。作为顾客一方，单靠自己的知识、经验以及所拥有的信息量和分析能力等很难判断什么样的商品适合自己，所以有必要依赖金融机构的专业判断，为此而提供有关自己的个人信息也情有可原。正因为如此，在投资和信用领域，适合性原则能够被金融机构和顾客双方所接受。

但是，在一般性的物品或服务的消费者交易上，经营者方没有动力去为顾客判断哪种商品适合该顾客，而顾客方也不愿意提供自己的个人信息，在无法掌握顾客的具体信息的情况下，适合性原则只是一个空壳，难以得到实际应用。

虽然在必要性以及操作上还有许多的问题，但适合性原则将焦点放在依照顾客的具体属性来保护每一个顾客这一理念，对于消费者的保护来说，具有不可忽视的重要性。河上正二教授建议把适合性原则作为一般性规定引入《消费者契约法》里的想法还是有一定的可行性的。㉕前引⑳ ，河上正二文。如同诚实信用原则和其他公序良俗一样，适合性原则作为经营者的行为指针和保护消费者的大原则，有待发挥重要的作用。当然，在具体操作时，要充分考虑交易的具体性质来确定适合性原则的考虑要素以及违反时的民事效果。

六、今后的课题

随着金融市场的发展，利用金融工学开发出来的金融衍生商品等日益复杂，其风险和利益的关系非一般人轻易可以理解。在这样的背景下，近年有很多见解强烈指出信息提供义务、说明义务已无法达到保护顾客的功能，并且大量的专业信息反而会阻碍顾客的选择。㉖Lauren E.Willis, Decisionmaking and the Limits of Disclosure: The Problem of Predatory Lending Price, 65 Md L Rev 707, at 790-91（2006）; Richard Craswell, Static versus Dynamic Disclosures, and How Not to Judge Their Success or Failure, 88 Wash L Rev 333, p. 334（2013）.也就是说，只是提供信息已无法帮助顾客进行合理的选择，让具有专业知识的金融机构代替顾客来判断哪些商品适合该顾客，这样才能达到对顾客的实质性的保护。这正是适合性原则不仅在投资交易领域，而且在消费者信用领域也开始得以利用的缘由所在。不是着眼于作为“集团”的投资者，而是着重于对作为“个人”的每一个顾客的保护的适合性原则，其所具有的重要意义无可置疑，但是以掌握顾客的具体信息为前提的适合性原则是否能广泛适用到一般的消费者交易上，还有待探讨。

虽然在中国的法律中还没有有关适合性原则的规定，但有关适合性原则的论述已开始出现。㉗参见杨东：《金融消费者保护统合法论》，法律出版社2013年版，第205-240页；韩祥波：《金融产品销售的适当性法律问题研究》，法律出版社2013年版； 颜延《金融衍生工具卖方义务研究》，法律出版社2014年版，第178-255页；等。随着中国的证券交易市场的健全，适合性原则的重要性会逐渐得到认可，期待中国在对适合性原则进行立法时，在他国的经验之上，突破他国的界限制定出引导性的规定。

［学科编辑：李 飞 责任编辑：赵 婘］

The suitability doctrine requires that brokers recommend to a customer only securities that are ‘suitable’ for him in terms of his investment objectives, financial situation and investment experience, etc. In the United States, although the suitability rule remains in the category of self-regulation rules, but it has been enriched by the activities of self-regulatory organizations and the Securities and Exchange Commission, and in particular this rule has been divided into three “suitability obligations”. This development makes easier the practical application of the rule. At the same time, in Japan, the suitability rule is stipulated in the Securities and Exchange Law ahead of other countries, and then in court practice, liability for damages is recognized by violation of the suitability rule. There are two dimensions in the suitability rule: one is “to know your products” and the other “to know your customers”. The philosophy of the suitability doctrine is to protect the interests of each “consumer” who conducts investment transactions. Focusing on protecting the interests of each customer according to their specific conditions, the suitability rule not only plays an important role in protecting the interests of investors, but also has great significance in protecting the interests of ordinary consumers. Such a rule was traditionally applied only in the narrow context of securities, but it begins to regulate consumer credit transactions. However, whether the suitability doctrine can be widely applied to all the consumer transactions remains to be an issue for future studies.

suitability doctrine; know your customers; know your products; investor protection; consumer protection

* 日本国南山大学法学部教授。