无权代理的类型区分和法律责任——《民法总则》第171条评释

方新军*

无权代理的类型区分和法律责任
——《民法总则》第171条评释

方新军*

《民法总则》对于无权代理的规定和《民法通则》相比发生了重大改变。无权代理分为三个类型，在无权代理发生后被代理人有追认权，相对人有催告权和撤销权，但是在解释论上需要考虑上述权利行使的条件和可能产生的冲突。《民法总则》对于无权代理人的责任进行了详细的规定，但是在体系上存在冲突和矛盾，需要在解释论上予以补充和完善。

无权代理 善意相对人 赔偿责任 追认权 撤销权

一、历史由来

《民法总则》第171条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”

本条主要源自《合同法》第48条、第58条和《民法通则》第66条，同时也结合中国的司法实践和比较法上的最新立法动态进行了完善和补充。

本条第1款源自《民法通则》第66条第1款第1句和《合同法》第48条第1款。与《合同法》第48条第1款不同，本条第1款将“以被代理人名义订立合同”改为“仍然实施代理行为”，因为本条位于《民法总则》，其适用的范围并非只针对合同。同时将“由行为人承担责任”删除，因为代理行为无效后的责任承担问题由本条第3款单独规定。

本条第2款几乎是对《合同法》第48条第2款的原文照搬，只是将“合同”改为“实施的行为”。而《合同法》第48条第2款是对《民法通则》第66条第1款进行重大修改和补充的产物。《民法通则》第66条第1款第3句规定：“被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”其缺点在于，忽略了相对人的催告权，有剥夺被代理人意思自治之虞。①参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2013年版，第347-348页。因此《合同法》第48条增加了相对人的催告方式和被代理人撤销权的规定。同时将被代理人的沉默改为“视为拒绝追认”，因为“视为同意”实际上不恰当地增加了被代理人积极作为的义务，显属不当。

本条第3款是对《民法通则》第66条第1款第2句和《合同法》第48条第1款第1句末段的细化和完善。在上述条文中只是规定了无权代理未经被代理人追认的，由行为人承担民事责任。但是对于这种民事责任的承担方式和赔偿范围没有任何规定。本款予以补充完善。

本条第4款是对《民法通则》第66条第4款的改造。第66条第4款规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”该款规范的内容实际上与第66条第3款的内容重叠，在《民法总则》中可以通过适用第164条第2款予以解决。但是对于相对人知道或者应当知道代理人无权代理的情况下，相对人和代理人之间的责任承担问题，我国立法没有规定。本款实际上受到《合同法》第58条第2句的影响，在合同无效或者被撤销后，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因为无权代理在没有被追认的情况下，代理行为无效很多时候体现为合同无效问题。

本条自《民法总则（草案）》（2015年8月28日民法室室内稿）起一直存在，文字上略微有点调整。《民法总则（草案）》（2015年8月28日民法室室内稿）第131条第1款的表述是“对被代理人不发生效力”，自《民法总则（草案）》（征求意见稿2016年5月20日修改稿）起改为“代理行为无效”，其后一直未作改动。但是《民法总则》对《民法总则（草案）》（三审稿）作了改动，在原先的条文中出现“行为人”“无权代理人”“代理人”的不同表述，本条统一用“行为人”的表述。这种改动有其合理性，因为行为人没有代理权，被代理人追认的属于有权代理，不追认的属于无权代理，用“行为人”这个中性词表述更加合理。

二、规范目的与含义

（一）规范目的

行为人没有代理权仍然以被代理人的名义和第三人进行民事法律行为，现实生活中实属多见。无权代理的原因复杂多样，当事人的心理态度和利益追求各有不同。立法者必须在充分考虑当事人各方利益的基础上，就无权代理的法律效力以及各方当事人的责任承担进行妥善规制。本条的规范目的即在于此。

（二）规范含义

1. 第171条第1款的规范含义

本款属于命令性规范。其强调行为人无代理权和第三人进行法律行为，被代理人不追认的，法律效果是“代理行为无效”。

（1）被代理人的追认

对本款进行反面解释则是无权代理只要经过被代理人追认的，代理行为有效。因为无权代理行为并非一概对被代理人不利，被代理人愿意承受无权代理的法律后果的，可以通过追认使无权代理变为有权代理。这也是对被代理人意思自治的尊重。但是这种追认有两个前提：第一，行为人和第三人的行为，除了没有代理权，其行为本身是合法的。如果行为本身不合法，被代理人的追认也不产生任何法律效力。第二，上述追认应该在善意相对人行使撤销权之前，否则不产生相应的法律效力。

追认属于需受领的意思表示，根据最高人民法院“关于适用《合同法》若干问题的解释（二）”第11条的规定：“追认的意思表示自到达相对人时生效。”追认不必以明示的方式为之，可推知的行为亦无不可。同时根据该司法解释第12条的规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”上述条文中的“视为”表述未尽合理，因为在立法技术上，视为属于拟制，而拟制是不能通过反证予以推翻的。如果被代理人能够证明自己的履行是基于重大误解、被欺诈、被胁迫等事由而实施的，其可以主张撤销该法律行为。因此，上述条文中的“视为”应被扩张解释为“推定”，当事人可以通过反证予以推翻。

追认属于被代理人的单方法律行为，不以行为人和相对人的同意为必要。被代理人的追认既可以向行为人表示，也可以向相对人表示。如果是向行为人表示，相对人不知晓而行使撤销权的，该撤销有效。追认一旦到达相对人或者相对人已经知晓该追认，追认溯及至合同缔结时发生法律效力。

《日本民法典》第116条规定，被代理人追认不得侵害第三人的权利。日本通说认为，此处第三人的权利必须具有对抗外部的效力，即不动产已经登记、动产已经交付。例如，甲无权代理将被代理人乙的动产转让给丙，乙自己和丁签订该动产的转让协议，因为甲无权代理行为的价金更高，乙对甲的无权代理行为进行追认。如果丁已经实际占有该动产，甲的追认行为无效；如果甲未交付该动产，则甲的追认行为有效。②参见［日］山本敬三：《民法讲义I：总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第300页。这种追认的结果实际上导致的是一物二卖，在日本登记和交付只具有对抗效力尚且可以作这种解释，在我国登记和交付是生效要件，当然可以作这种解释。如果追认有效，上述事例中丙和丁的权利实现顺序应该按照最高院“关于买卖合同司法解释”第9条的规定予以解决。

《德国民法典》第180条对被代理人的追认进行了一项限制，即单方法律行为不允许无代理权的代理，其自始无效，不允许被代理人追认。例如行为人以出租人的名义向承租人表示终止租赁关系。因为在单方法律行为中，相对人毫无抵御能力。如果是有权代理，代理人的意思表示一旦到达相对人即发生法律效力；如果是无权代理，仍然让相对人处于效力未定的状态，实属不公。但是《德国民法典》也规定了三种例外情形：代理行为相对人未对代理人所声称的代理权表示异议、代理行为相对人对无代理权的代理行为表示认可及无权代理行为是受领意思表示的消极代理。在上述三种情况中，准用关于双方法律行为的规定，被代理人可以追认。理由是前两种情况属于相对人自甘冒险，法律无须特别保护；第三种情况对相对人并不必然不利，而且相对人有自己的脱困方式。例如出租人的终止表示是向承租人的律师（该律师不具有受领终止表示的授权）发出，该律师同意接受该意思表示，那么承租人可以进行追认。③参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第741-742页。上述规定有其合理性，如果中国试图在解释论上予以接受，可以基于公平原则对本款进行目的论的限缩解释。

（2）无权代理的类型

本款对无权代理的类型进行了列举，这在比较法上并不多见。大多数国家都将无权代理的类型化分析留给教义学。但是立法者在有充分把握的情况下对无权代理的类型进行列举也未尝不可，这对法官判断无权代理产生的原因也有助益，同时也能够对行为人的行为方式进行具体指引。

根据本款的规定，无权代理包括自始无代理权的无权代理、超越代理权的无权代理和代理权消灭后的无权代理。德国教义学对无权代理类型的划分和本款的规定无异。④参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第953页。

在法律效果上，三种无权代理没有差别，被代理人未追认的，都将导致代理行为无效。但是在判断无权代理的构成时各有不同：如果主张自始无权代理，须证明被代理人从未授予代理权或授权行为自始无效；超越代理权须证明行为人超越了代理权的授权范围。需要注意的是，在代理权的授予行为中没有明确列明在代理权的范围中，但是对于实现授权行为所必要的附属行为，代理人有权实施，不属于超越代理权的行为。代理权消灭后的无权代理，须证明代理权期限届满、代理事务完成、基础关系消灭或代理权被撤回或撤销。与之相应，三种无权代理导致表见代理的可能性及构成要件也各不相同。⑤参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第359页。

在德国法上曾经讨论过这样一个问题：在代理人作出需受领的意思表示场合，如果代理人在作出意思表示的时候有代理权，但是在相对人作出的意思表示到达之前，代理人的代理权已经消灭，此时相对人的意思表示有何效力？德国通说认为，原则上，在作出意思表示时享有代理权的代理人所作出的意思表示对被代理人生效。反对意见认为，此时应该是由代理人承担责任。但是，如果在相对人的意思表示到达之前，被代理人或代理人已经告知相对人代理权消灭的事实，或者根据《德国民法典》第173条的规定“第三人在法律行为实施时知道或应当知道代理权的消灭的”，类似于意思表示的撤回。代理人不承担责任。⑥参见前引④ ，维尔纳·弗卢梅书，第953页。在中国的解释论上，上述问题应该这样解决。基于体系解释，我国立法承认基础关系和代理权授予的分离，基础关系的消灭导致代理权消灭的不得对抗善意第三人。因此，只要第三人不是基于故意或者重大过失而不知，第三人作出的意思表示对被代理人产生法律效力。至于被代理人因此遭受损害的，能否向代理人追偿，则要根据代理人是否有过错而定。《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此在基础关系消灭导致代理权消灭后，代理人应告知被代理人其已经向第三人发出需受领的意思表示。被代理人不愿和第三人产生法律关系的，可以根据《合同法》第18条的规定撤销代理人曾经发出的意思表示，但是符合第19条的要约仍然不得撤销。代理人未及时告知的，应对被代理人承担违约责任。

2.第171条第2款的规范含义

本款主要规范如下情形：在无权代理行为发生以后，被代理人可能对此一无所知，或者被代理人知道行为人的无权代理行为以后，对是否追认仍然处于犹豫状态。此时让相对人，尤其是善意相对人一直处于等待状态，显属不公。因此特设相对人的催告权和撤销权，以示平衡。

（1）相对人的催告权

如果相对人希望自己和无权代理人进行的法律行为发生法律效力，又不愿意处于苦苦等待被代理人追认的状态，而且此时被代理人很可能还不知晓无权代理的事实，相对人可以催告被代理人就行为人的无权代理行为表明态度，从而使法律关系尽快确定下来。相对人的催告属于准法律行为中的意思通知，不必有法效意思，只需表明自己催促被代理人就无权代理行为进行表态即可。

催告的法律效力是，自催告到达被代理人处开始起算被代理人追认的除斥期间。本款第1句属于任意性规范，催告人可以在催告通知中确定短于或者长于一个月的除斥期间。如果催告通知没有确定被代理人追认的期间，根据本款的规定，被代理人应在一个月内予以追认。其间经过，被代理人未作出任何意思表示的，视为拒绝追认。问题是，在被代理人拒绝追认之后，被代理人基于新的考虑能否再进行追认。日本的判例认为此时被代理人不得再进行追认。⑦参见前引② ，山本敬三书，第301页。笔者的看法是，被代理人仍然可以追认，只是不产生单方意思表示的效力，此时被代理人的追认类似于要约，只有在相对人同意的情况下才发生法律效力。

（2）善意相对人的撤销权

如果相对人在知晓代理人的行为属于无权代理以后，不愿意自己和行为人进行的法律行为发生法律效力，相对人可以撤销自己的意思表示。本款使用了“撤销”的表述，其实质是“撤回”，因为相对人的意思表示还没有发生法律效力。

相对人的撤销应当以通知的方式作出，书面和口头均可。本款对于相对人撤销权的行使对象没有明确限定，因此该撤销权既可以针对被代理人行使，也可以针对行为人行使。如果针对行为人行使撤销权，被代理人在不知晓的情况下又行使追认权的，其效力如何？此时仍然应该维持相对人撤销权的效力。因为无权代理行为本身存在瑕疵，而且法律已经对相对人行使撤销权的条件进行了限制（要求相对人善意），在相对人和被代理人的意思表示产生冲突的情况下，应首先考虑尊重相对人的意思表示。

根据本款的规定，相对人行使撤销权有两个前提条件。第一，必须是在被代理人追认无权代理行为之前。但是，被代理人向行为人进行追认，相对人不知，行使撤销权的，该撤销有效。

第二，相对人必须是善意。我国立法对什么是善意并没有明确的界定，学说理论一般在分析善意取得的构成要件时讨论善意的认定标准问题。通说认为对于善意应该采纳《德国民法典》第932条第2款的规定：“取得人知道或因重大过失而不知道该物不属于让与人的，非为善意。”⑧参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2010年版，第214页。这种观点最终影响了司法实践，最高人民法院“关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）”第15条规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”如果没有特别的利益考量，在解释论上对于善意的认定应该保持一致。因此，对于本款中的善意的判断标准可以参照适用该司法解释的规定，只要相对人在主观上不存在故意或者重大过失，即构成善意。相对人基于一般过失不知道代理人无代理权的，不影响对其善意的认定。如果相对人明知无权代理人和其进行法律行为时没有代理权，当然不属于善意。但是，如果无法证明相对人明知，则要通过证明其基于重大过失而不知代理人无代理权。

最高人民法院在对《物权法》进行司法解释时指出：“由于善意系一种内在心理活动状况，它并不直接显露于外部，因而难以度测，但是作为一个法律概念，在司法实践中，需要明确认定善意的裁量标准，从而准确地适用法律。”⑨最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解适用与案例指导》，法律出版社2016年版，第19页。但是最高人民法院在该司法解释的第16条规定：“真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。”这种理解显然有误，“应当知道”是一种客观标准。《德国民法典》第122条第2款将“应当知道”定义为“因过失而不知道”，第276条第2款则将“过失”定义为“疏于尽交易上必要注意的人，即系有过失地实施行为”。因此，当事人虽不知道某一情况，但其不知道是由于过失（哪怕是轻微过失），就是“应当知道”。⑩参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2015年版，第42页。因此，关于重大过失的认定标准需要进一步探究。

根据罗马法学家乌尔比安的定义，重大过失是指一种严重的疏忽，即不明了所有的人都明了的事。⑪参见［意］桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第463页。冯·巴尔认为：“如果行为人在极不合理的程度上疏忽了交往中应有之谨慎，未采取任何人在特定情形下都会采取的措施，体现出严重的不以为然（漠不关心），即对极其简单和思之即然的问题亦未加以考虑，出现超常的错误，未施加‘一个漫不经心的人在通常情况下也会施加的注意力’，以伦理上可指责的方式‘明显和实质性地偏离了有效注意标准’，则都构成重大过失。”⑫［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第319-320页。

关于重大过失的判断方法存在“主观说”和“客观说”的争论。“主观说”认为，应当以行为人的主观预见程度的高低决定其是否是重大过失。重大过失并不是说行为人已经预见到行为的后果，而是意味着行为人只要尽到些微的注意，就可以很容易地预见结果的发生，然而由于其严重的懈怠而没有注意或预见，以致发生损坏结果，就是重大过失。⑬参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第184页。

“客观说”认为，重大过失是行为人的行为表现出来的过失形态，并不是在主观的心理状态上对行为可能产生的后果能否预见以及预见的范围问题。重大过失是特别严重地未尽到特定环境所要求的谨慎义务。⑭参见叶名怡：《重大过失理论的构建》，载《法学研究》2009年第6期。

本质上，任何过错类型都表现为行为人的主观心理状态，只是在判断方法上存在差异。由于故意是行为人明知自己行为可能造成的后果，而在主观上追求或放任该结果的发生，因此故意只能通过单纯的主观标准进行判断。一般过失则基于大多数人都是在本质上无根本差异的普通人的假设，为了简化对过失认定的程序，从而拟制出一个普通理性人的标准作为过失的判断方法。重大过失在本质上属于过失而不是故意，因此不能通过纯粹的主观标准来判断行为人是否存在重大过失。一般过失是以一般理性人的认识能力为标准进行判断，如果重大过失也以一般理性人的认识能力为标准，那么重大过失和一般过失就不存在差别。同时，一般过失尽管在原则上以一般理性人的认识能力为标准进行判断，但是在特定情况下仍然要考虑行为人的主观因素。因此，关于重大过失的判断方法只能处在故意和一般过失的判断方法之间，即一方面仍然要考虑客观的判断标准，同时也要充分考虑行为人的主观因素。

在客观标准上，应该根据行为人本身的主观因素进行区分。如果行为人本人只是一个普通的人，那么客观的判断标准就是一个心智有缺陷的人。如果一个心智有缺陷的人在行为人所处的场合都能够预见到损害的发生，并能够采取一定的措施予以避免，而作为一个一般理性人的行为却没有做到，那么他就具有重大过失。例如，哈特就认为：“如果所要采取的预防措施是非常简单的，譬如连一个身体和精神力量十分脆弱的人都能轻易采取的措施，那么，过失就是严重的。”⑮［英］哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第142页。

如果行为人本人属于认识能力较高的人，一个一般理性人在行为人所处的场合能够预见到损害的发生，并能够采取一定的措施予以避免，而行为人却没有做到，那么他就具有重大过失。因此专家的过失可能存在两种状态，如果一般人都能够预见到损害的发生，并能够采取措施予以避免，而专家却没有预见到，同时根据专家拥有的专业知识其本能够轻易预见的，那么他就存在重大过失。如果一般人无法预见，但是根据专家拥有的专业知识其应该能够预见的，即以同类型专家中的一般专家的认识为标准作为判断方法，那么行为人存在的就是一般过失。⑯参见方新军主编：《侵权责任法学》，北京大学出版社2013年版，第126页。

3.第171条第3款的规范含义

本款属于命令性规范，同时也是独立的请求权基础规范。本款的目的是为了解决被代理人没有追认无权代理行为，或者在相对人已经行使撤销权的情况下，行为人应该对相对人承担何种法律责任的问题。行为人对被代理人造成的损害，则应根据侵权责任予以解决。根据本款的规定，行为人对相对人承担相应的法律责任应符合如下构成要件：

第一，无权代理行为必须没有被追认（实际上还包括相对人已经撤销自己的意思表示）。这是相对人主张行为人承担法律责任的前提条件，如果无权代理行为已经被追认的，自始变为有权代理，相对人应向被代理人主张相应的权利。

第二，只有善意的相对人才可以向行为人主张本款规定的法律责任。相对人不是善意的责任承担问题，由本条第4款解决。本款中的善意仍然应该和第170条第2款中的善意作同样理解，即相对人不是基于故意或者重大过失而不知。

第三，善意相对人有权选择请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。这是本款的核心内容，因为明确了行为人承担责任的方式和具体的赔偿范围。

根据本款的规定，行为人承担上述责任并不以其有过错为前提，因此行为人承担的是无过错责任。在《民法总则》起草之前，有学者认为《合同法》第48条第1款笼统规定无权代理情况下“由行为人承担责任”在司法实务中很难操作，行为人承担的责任应当参照《德国民法典》第179条的规定区分行为人是否知道自己没有代理权而作不同处理。如果行为人不知道自己没有代理权的，仅对信其有代理权而受损害的相对人承担赔偿责任。但其赔偿额不得超过相对人在合同有效时可以得到的利益，即只赔偿信赖利益的损失。如果行为人知道自己无代理权，则应该根据相对人的选择履行或者赔偿损害。⑰参见前引⑤ ，朱庆育书，第361页。

自《民法总则（草案）》起，本款开始出现，同样没有区分无权代理人的过错。尽管从条文内容上看更加细化了，但是引发的问题似乎更加严重了。有学者指出，《民法总则（草案）》中的本款将行为人的责任界定为无过错责任符合最新的立法趋势，因为无权代理的风险是由行为人自己引发的。但是本款将《德国民法典》第179条的两款内容简单地杂糅在一起，反而对善意的相对人不利。因为无论选择何种责任形式，其最终的赔偿额都是不超过信赖利益。而这原先是不知道自己无代理权的行为人的责任形式。因此应该将“但是赔偿的范围不得超过代理行为有效时所能获得的利益”删掉，只保留相对人可以选择“请求无权代理人履行债务或者就其受到的损害请求无权代理人赔偿”的内容。这样对相对人的保护更加有利，因为无论行为人是否有过错，其赔偿的都是履行利益。同时也可以避免表见代理规定适用负担过重的问题，因为在无权代理中能够获得充分的赔偿，相对人没有必要动辄寻求表见代理制度的保护。⑱参见谢鸿飞：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，载《华东政法大学学报》2016年第5期。但是上述意见并没有被接受。

在解释论上，可以对本款作如下两种解释。第一种解释是，本款的但书可以被理解为是对相对人选择损害赔偿的限制。如果相对人选择行为人履行，行为人实际履行的，相对人的履行利益当然得到满足。如果行为人拒绝履行，或者履行不能的，此时其应当承担违约责任，赔偿的范围仍然是履行利益。当然这种解释的结果是，相对人都会选择行为人履行，而不选择让行为人损害赔偿，从而规避本款但书规定对自己的不利。这种解释最终将使得选择损害赔偿和但书条款成为具文。

第二种解释是，本款存在一个自始的、立法者未意识到的隐藏漏洞。因为乍看之下本款的规定并未欠缺可资适用的规则，事实构成和法律效果是完整的，但是依其目的和意义对于特定类型的案件并不适宜，漏洞存在于限制的欠缺。因为相对人选择行为人履行，行为人最终实际履行的，相对人获得完整的履行利益；如果相对人选择损害赔偿，或者选择履行，但是行为人未能履行的，此时存在信赖利益的赔偿限制。只是因为相对人的选择，或者行为人的履行能力，相对人获得损害赔偿就出现实质性的差异，显属不公。同时无论行为人知道还是不知道其无代理权，最终的损害赔偿责任是一样的，显然对不知道自己无代理权的行为人过于严苛。因此在方法论上，应该通过目的论的限缩对该法律漏洞进行填补，即依据法律规整目的或其意义脉络添加限制，从而使得该款仅适用于宜于适用的范围。⑲参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第267页。因为本款是立法者未加反思地对《德国民法典》第179条第1款和第2款的杂糅，而这两款是以行为人是否知道其无代理权的事实进行区分的，所以本款应该解释为：行为人知道无权代理事实的，善意相对人有权请求无权代理人履行债务或者就其受到的损害请求无权代理人赔偿；如果行为人不知道无权代理事实的，其赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

在解释论上，我国应该采纳第二种解释方法。

4.第171条第4款的规范含义

本款深具中国特色，在比较法上几乎看不到在代理制度中规定本款内容的先例。

比较法上，大多数国家的民法典均规定，相对人明知或者可得而知行为人无代理权时，行为人不负责任。这以《德国民法典》第179条第3款和《日本民法典》第117条第2款为代表。有学者曾建议将《民法总则（草案）》中的相关条文修改为：“相对人因过失不知代理人无权代理的，相对人和代理人按照各自的过错承担责任。”⑳参见前引⑱ ，谢鸿飞文。该意见最终没有被接受。

本款实际上受到《合同法》第58条第2句的影响，在合同无效或者被撤销后，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因为无权代理在没有被追认的情况下，代理行为无效很多时候体现为合同无效问题。但是在解释论上仍然要考虑不同的情形。

如果相对人知道行为人无权代理，而行为人不知道自己无权代理的，相对人属于自甘冒险，法律无保护的必要。如果被代理人因此受有损害的，可以基于侵权向相对人主张损害赔偿。

如果相对人知道行为人无权代理，行为人也知道自己无权代理的，根据《民法总则》第154条的规定两者之间的法律行为无效。因此给被代理人造成损害的，应根据《民法总则》第164条第2款的规定由相对人和行为人承担连带责任。

如果相对人不知道，但是根据具体情形相对人应当知道行为人无权代理，而行为人不知道自己无权代理的，相对人仍然属于自甘冒险，法律无保护的必要。如果被代理人因此受有损害的，可以基于侵权向相对人主张损害赔偿。但是此处相对人的应当知道应被解释为具有重大过失，如果是一般过失，相对人可以根据本条第3款的规定向无权代理人主张实际履行或者损害赔偿。

如果相对人应当知道行为人无权代理，行为人知道自己无权代理的，此时相对人具有重大过失，行为人具有故意。根据《民法总则》第146条的规定两者之间的法律行为仍然无效。因此给被代理人造成损害的，相对人和行为人应分别承担相应的侵权责任，而不是连带责任，因为两者之间不存在恶意串通。至于两者之间的损害赔偿责任，应考虑相对人具有重大过失，行为人具有故意的情形进行具体考量。

如果相对人应当知道行为人无权代理，行为人不知道，但是根据具体情形应当知道自己无权代理的，根据《民法总则》第146条的规定两者之间的法律行为仍然无效。因此给被代理人造成损害的，相对人和行为人应分别承担相应的侵权责任，而不是连带责任，因为两者之间不存在恶意串通。至于两者之间的损害赔偿责任，应考虑相对人具有重大过失，行为人可能具有重大过失，也可能具有一般过失的情形进行具体考量。

三、举证责任分配

如果被代理人不愿承受行为人和相对人之间进行的法律行为的后果的，应当证明行为人没有代理权、超越代理权和代理权已经消灭的事实。如果被代理人愿意承受行为人和相对人之间进行的法律行为的后果的，应当证明自己已经追认的事实。

相对人主张被代理人已经追认的，应当对被代理追认的事实进行证明。相对人主张自己已经行使撤销权的，应当对自己行使撤销权的事实进行证明。如果被代理人主张相对人非属善意的，其应当对相对人非属善意的事实进行证明。

相对人主张损害赔偿的，应当证明自己遭受损害的事实、行为人无权代理的事实，以及损害和无权代理行为之间存在因果关系。

行为人主张自己不应该承担无权代理责任的，应当证明自己有代理权、本人已经追认，行为人主张相对人非属善意的，行为人应当证明相对人非属善意的事实。

在最高人民法院起草《物权法》司法解释（一）的时候，关于应该由哪一方来证明“善意”存在争论。有人认为，受让人受让动产时“不构成善意”属于消极事实，因而难以由主张者予以证明。但是最高人民法院认为，这种观点实际上混淆了“消极事实”和“消极评价”的概念。对于受让人“不构成善意”，是一种法律的消极评价，但要对此予以证明，则是可以通过积极事实的举证实现的，因而不应因此排除主张对方非善意者的举证证明责任。㉑参见前引⑨ ，最高人民法院民事审判第一庭书，第20页。因此该司法解释第15条第2款规定：“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”对本条举证责任的分配也应遵循这种思路。

四、其他问题

本条只是规定了无权代理情况下，行为人对相对人的责任承担问题。对于行为人、相对人和被代理人之间可能的责任承担问题没有规定。

如果行为人和相对人恶意串通损害被代理人合法权益的，应根据第164条第2款的规定对被代理人承担连带责任。

如果被代理人对无权代理行为不予追认，但是无权代理行为并未导致被代理人合法权益的损害，同时符合无因管理的构成要件的，行为人可以根据《民法总则》第121条的规定向被代理人主张必要费用的返还请求权。

［学科编辑：李 飞 责任编辑：王 艳］

Great changes are made to the provisions concerning the unauthorized agency in General Provisions of Civil Law compared with the corresponding provisions in Principles of Civil Law. There are three types of unauthorized agency. After the unauthorized agency happens, the principal is entitled to the right of ratification, the right of interpellation, and the right of rescission. However, it is necessary to consider the conditions of exercising such rights and the possible conflicts thereof. Additionally, there are conflicts in the provisions of the responsibility of the unauthorized agent in General Provisions of Civil Law, which should be improved through adequate judicial explanation.

unauthorized agency; innocent party; responsibility for compensation; right of ratification; right of rescission

* 苏州大学王健法学院教授。本文系国家社科基金重点项目“民法典编纂技术问题研究”（14AZD143）的阶段性成果。