传统民事习惯及观念与移植民法的本土化改良

范忠信 黄东海*

传统民事习惯及观念与移植民法的本土化改良

范忠信 黄东海*

今日中国民事法，基本上是一个移植而来的体系。民法移植，早在清末就开始了，民国时期进一步深化。清末民国的民法移植，以移植西方两大法系特别是大陆法系民法为主，也象征性地保留了一些传统民事习惯。为制定新民法，清末民国官方进行过大规模的民商事习惯调查；清末民法典的亲属编、继承编起草，就是交给深谙传统的“礼学馆”负责主稿。在这样的努力下，形成了《大清民律草案》以及由此升华而成的《中华民国民法》。中共领导的革命根据地法制（从苏区法制到抗日根据地法制）和新中国法制，也都是移植法制，只不过是与前者分道扬镳的法律移植：一方面全面移植苏联革命法制，否定西方两大法系；另一方面高举反传统大旗，将传统民事习惯视为封建余毒。在“废除六法全书”六十多年过后，再回头看这两种法律移植路线及其利弊得失，我们难免喟然三叹。在制定民法典已经再次提上立法日程的今天，重新反省近现代中国法律移植特别是民商法移植的两条路线，重新思考亟待以民法典调整的本土民事问题暨民法典本土使命，重新考察现今民商事法主要规范的本土根基或土壤问题，寻求移植民商事法制与民族传统习惯之间的调适之方，乃为法律史学人无可旁贷之责任。

传统民事习惯 移植民法 民法典编纂 法制中国化

一、百年法制继受与民族化改良新使命

中国法律近现代化的历史，是一部域外法制移植中国史。从法律词汇用语和概念体系，到法律渊源或法律形式，到法律机构设施组织形态，直到法律学说理论，主体部分是从世界上的三大法系移植或“抄袭”过来的：清末民国时期主要“抄袭”大陆法系并少量兼采英美法系，革命根据地时期和新中国成立前期主要“抄袭”苏维埃法系，改革开放后的中国则兼采大陆法系与英美法系。从部门法而言，宪法领域如此，民事法领域如此，刑事法、行政法、诉讼法等领域也是如此。这是中国法制的一场釜底抽薪、脱胎换骨式的革命，中华法系实际上已经成为历史陈迹。这一巨变的结果是，现行中国法律体系，除了系用中文写成以外，已经几乎没有中国味儿。法律家们已经很难指着一个法条或一种法定制度断言它主要出自中国传统法律文化，很难找到某种制度设计是比较排他地（人无我有）体现着中

170多年的法律移植努力取得了相当大的成就，但国人也同时或多或少地承受了法制移植的“排异反应”。移植法制中有相当多的内容明显不合中国国情和中国民族精神，法律闲置、权利无着、权力任性、司法失威等法治乱象，特别是“领导看法大于宪法”“能说不能做、能做不能说”等现象，正是这种“排异反应”的典型症状。文本法制（显性法制）与现实法制（隐性法制）之间存在着显著抵牾；国人并未真正接受这些外来法制，天外盗火般设计而成的精英法制至今仍处于一种镜花水月或空中楼阁状态。②参见范忠信：《法制（治）中国化：历史法学的中国使命（论纲）》，载《理论月刊》2011年第1期。

为何如此判断？主要基于以下三点原因。第一，近代西方法律文明向中国的输出，是强势文明向弱势文明的输出，是工商业文明向农业文明的输出，是海洋文明向内陆文明的输出。这种文明类型和程度的差异，导致了法制移植与本土条件之间的紧张。第二，近代中国开始移植西方法制，并非全民族真正认同和接受新文明，而是急于“改同一律”以显证自己跟上文明步伐，是急急寻求救亡图存或富强之术所致。不认同其内在价值却移植其外在制度，势必龃龉。第三，近代中国的法律移植，其支配力量不外二者：强者的文明优越感和弱者的文化自卑感。两者结合，必然不能理性地顾及民族性或特殊国情。

近代中国移植西方、苏俄的法制，大多没有经过民族性思考和本土化改造，结果就常常违背民族传统，悖逆民族伦理，违反社会公序良俗，跟社会大众的一般道德心理习惯背道而驰。在法制移植过程中，精英们形成了一种思维定式：社会大众的道德心理和行为习惯如果与移植过来的法制有冲突，那么不是法律制度设计错了，而是全民族的道德心理和行为习惯错了。因而必须以移植的西方或苏俄法制及其观念去彻底改造国民的心灵，使他们洗心革面、脱胎换骨，亦即改造国民劣根性。至于移植的法制及外来法律观念与国人道德心理、社会习惯之间的冲突隔阂，精英们认为不值得大惊小怪。他们一般不在乎通过移植法制进行本土化改造来解决这种冲突隔阂，而更倾向于“先彻底革新法制，再彻底改造国民”的解决路径。这种法制建设思维，深深地控制了中国近现代法制建设一个半世纪之久。时至今日，移植外来法制、创制精英法制的思维或取向，仍不知不觉地支配着人们的头脑。

自1842年《南京条约》以来的法制近现代化，先后经历过中华法系修补（清末变法修律前）、法制西化为主（清末修律至南京政权亡）、法制苏化为主（中共根据地，新中国成立前三十年）等三个历史阶段，也即先后走过三条道路。从改革开放时起，我们的法制建设进入了第四个阶段，或开始走上第四条道路，那就是对当代世界三大法系先进法制成就兼容并蓄的新道路。③参见范忠信：《中国法律现代化的三条道路》，载《法学》2002年第10期。1978年开始的改革开放，其实是对苏联模式的改革和对西方模式的开放。换到法制史视角，改革就是对自江西苏区建政到1978年间四十多年向苏联“一边倒”（包括中苏政治关系破裂后苏式法制丝毫不变）而形成的红色法制体系进行改革；开放就是对欧美资本主义法制采取开放态度。因此可以说，从1978年开始，法制的改革开放也已经进行了近四十年，现在也到了该反省近四十年法制改革开放利弊得失，以开未来中国“弘扬优良传统”的法制建设新局面的重要历史关头了。

今天中国面临着与清末民国显著不同的时势：被西方列强欺凌得失掉自信、头脑发懵的那个时代已经过去了，“救亡图存”的目标基本实现了，“中国人民站起来了”的感觉基本上找到了。改革开放近四十年造就了世界瞩目的经济腾飞的奇迹，使国人的民族自信心有所恢复，这才使国人可能具备“平常心”去进行法制建设。只有在这样已经脱离了“民族窘迫”的时代大背景下，我们才可以用理性的、平常的心态来看待西方法制移植和传统法文化弘扬问题。正是在这样的背景下，中共新领导群体才格外强调弘扬中华民族优秀传统文化、建设优秀传统文化的传承体系。④对此问题的概括性建言，参见范忠信：《传统法治资源的传承体系建设与法治中国化》，载《学习与探索》2006年第1期。因此，严肃认真考虑“中国优秀传统法律文化弘扬与中国民法典编纂”这一重大问题正当其时。

二、移植民法及其“去中国化”之缺陷

近现代中国的民法是移植民法，这大概没有什么争议。清末民国直接“抄袭”德日民法典，新中国虽未制民法典但实质上模仿苏俄民事法，改革开放以来实质上仍是以模仿大陆法系（兼采英美法系）以矫正过去片面模仿苏俄民事法制之弊端。在这样的崇尚移植的大背景下，清末民国的民法典或民法草案，仅仅因为在物权、亲属、继承等篇中保留了一点“典权”“家”“亲属会议”“妻冠夫姓”“妻依夫住所”“夫为家长”“婚约制度”“过错离婚”等传统民事习惯痕迹，一直被新中国的法制史教材指斥为“封建残余”。

中国的法律，从传统的法制体系向近现代法制体系的转变，从中华法系向西方法系⑤按照法国学者勒内·达维德《当代主要法律体系》的分类，中国近代的法制，清末民国属于大陆法系，新中国成立后属于社会主义法系。这两个法系都是西方世界成长起来的法系，而不是中国自身形成的法系。参见［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版。的转变，是用革命手段（而不是和平演变）完成的。革命的剧变，从文本法制（显性法制、浅层法制）来讲，可以短时间完成。掌握了国家政权的先进政党或集团，挟民主法治世界大潮之威，挟救亡图存民族大潮之威，本着对欧美或苏俄法制的有限了解及无限倾慕，动用国家机器，可以很短时间完成文本法制的欧美化或苏俄化任务。自1860年代洋务运动到1950年代对苏“一边倒”，在不到一百年的时间里，通过大规模仿行西方或苏联法制，中国的文本法制（法律文本体系、国家机构设置）先后很快就欧化、苏化了。从清末修律到民国六法体系形成，前后不过三十年左右，中国的法制体系就基本上与欧陆无异了，高度地大陆法系化了；从1931年中华苏维埃共和国建立到1960年与苏联关系破裂，前后不过三十年左右，中国共产党领导下的政权法制就基本上与苏联无异了，高度地社会主义法系化了。⑥参见前引③ ，范忠信文。特别值得注意的是，即使“一边倒”学习苏联，但在应否尽快完善立法形成法律体系这一问题上与苏联异趣——苏联建国后很快建成了大陆法系式的“六法体系”，而从新中国成立后直到与苏联关系破裂，才仅仅颁布了宪法典，而社会生活急需的刑法典、民法典、刑诉法典、民诉法典、行政程序法典等迟迟没有制定颁布。所公布的单行法，也只有《婚姻法》。新中国成立后的之后前三十年立法，似乎是在故意回避部门法正式法典的创制，更倾向于以分散灵活的单行法规或内部规定取而代之。

在这样的背景下，近代中国的法制构建，包括法典的制定、国家机构的建制，几乎都是对西方各国相关法律或机构的随意采撷、模仿和杂烩。如参与1933年《中华民国民法典》起草的法学家吴经熊、傅秉常二人就曾为这样的抄袭而自鸣得意。吴经熊先生说：“我们试就新民法从第一条到一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，（我们会发现）倒有百分之九十五是有来历的，不是照账誊录，便是改头换面。这样讲来，立法院的工作好像全无价值的了，好像把民族的个性全然埋没了。殊不知……俗言说得好：无巧不成事——刚好泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理适相吻合，简直是天衣无缝。”⑦《新民法和民族主义》，载吴经熊：《法律哲学研究》，上海会文堂新记书局1933年版，第55页。傅秉常先生也说：“起草民法，是先由德文译成中文、译成英文、译成法文，再由英文法文转译成中文，然后将此三种中外文对参，（看）文意有否歧异；直到与德文原意无差分毫，始成定草。可知当日照抄，是何等审慎周密！”⑧展恒举：《中国近代法制史》，台北商务印书馆1973年版，第410页。制定一部与中国国俗民情或社会深层生活关系最密切的民法典的过程，在民法学家梅仲协先生看来，就应该是一个简单的“采撷”外国的过程：“采德国立法例者，十之六七；瑞士立法例者，十之三四；而法、日、苏联之成规，亦尝撷取一二。集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。”⑨梅仲协：《民法要义》，1936年初版序，中国政法大学出版社1998年版。梅仲协先生的看法，代表了那个时代社会精英们的一般心理。

但这些移植的文本法制是否与中国国俗民情相适应，能否真能变成中国现实社会生活的实际规则，当时似乎很少有人关心。事实上，即使是汇聚各国法制之长的完善法律文本，即使有着廉能政府的公权力量强制推广，都无法保证那些文本法制如愿变成中国政治社会生活的现实制度。

西方法律文化，苏俄法律文化，在过去一个半世纪多的历史中，虽然外观上几乎支配了近现代中国法制的百年变革历程，但我们的民族心理、民族习惯、民族价值理念，或者说整个民族的深层文化和传统，在短时间内，并不能随着外来法律规范的移植或西式苏式国家机构、社会组织的仿建而马上发生变化。在过去一个半世纪里，我们所做的法律近现代化工作，大致犹如几年前去世的美国黑人歌星迈克尔·杰克逊在自己的皮肤上所做的工作——用药物漂白他自感耻辱的黑色皮肤，但结果证明基本是徒劳的。过去170多年中国的政治法律改革历程，其实就是这样的“漂白（民族）皮肤”的工作。我们移植西方法制，包括欧美法制、苏俄法制，就如使用皮肤漂白剂，就如移栽大树，就如移植他人的器官。它们并没有马上变成中华民族的生命有机成分，并没有深入中国人的基因和骨髓。我们民族的生命机理未变，社会组织机理未变，民族文化基因未变，民族性格气质也没有发生多大变化。因此，移植的外来法制，就如一个移植的心脏，一直处在“排异反应”期间。这种排异反应至今还让我们身体很不适；如果更为严重的话，可能会要我们的命。这种危险情形，在“师法泰西”呈现高歌凯进、暴风骤雨、不假思索、举国若狂的阶段，很少有人敢于大声说出来。即使斗胆说出来，也会被人们斥之为腐朽、保守、反动。

清末拟定《大清刑事民事诉讼法草案》和《大清新刑律草案》时，军机大臣张之洞在签注中曾指责称：“乃阅本法所纂，父子必异财，兄弟必析产，夫妇必分资；甚至妇人女子，责令到堂作证。袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖修齐治平之教。”⑩张之洞：《张文襄公全集》卷69，《奏议》69。大学士劳乃宣也批评《大清刑律草案》称：“其立论在离法律与道德教化而二之，视法律为全无关道德教化之事。惟其视法律为全无关于道德教化之事，故一味摩仿外国，而于旧律义关伦常诸条弃之如遗。”⑪劳乃宣：《韧叟自订年谱·修正刑律草案说帖》，转引自张晋藩总主编：《中国法制通史》（第9卷），法律出版社1999年版，第283页。京师大学堂监督刘廷琛也说，“新刑律其不合吾国礼俗者不胜枚举”，“礼教可废，则新刑律可行；礼教不可废，则新刑律必不可尽行”。⑫故宫博物院明清史档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下册），中华书局1979年版，第888页。这场争议被称作“礼法之争”，张之洞等“礼教派”对新律的这些指责，过去一直被官方教科书视之为封建腐朽势力的哀鸣，从不正视这些言论背后所代表的关于法律与国俗民情深层关系的考虑，从不正视他们所代表的历史法学性质的反省。

对于清末民初民商事立法的简单西化倾向，民国法学家们也提出了很多中肯的批评。江庸先生说：“前案（指《大清民律草案》）多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如民法债权篇于通行之‘会’，物权篇于‘老佃’、‘典’、‘先买’，商法于‘铺底’等全无规定。而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。”⑬谢振民：《中华民国立法史》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第903-904页。杨元洁先生也指出：“溯自前清变法之初，醉心欧化，步武东瀛，所纂民律草案大半因袭德日，于我国固有之民事习惯考证未详，十余年来不能施行适用。”⑭杨元洁：《中国民事习惯大全·序言》，上海法政学社1924年版，上海书店2002年影印版。民法学者王伯琦先生的批评更加切中要害。他说：从清末到民国的民法典创制，亲属法上的“男系女系全然无别”，继承法上的“身份继承整个废除”，“父子人格独立、财产独立”，包括夫妻分别财产制等等民法规定，“初闻者，大有身处异域之感，不禁愕然。在这样的制度之下，试问伦常道德那里有安身之处？”⑮王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2006年版，第52页。法律史学者展恒举先生也指出：“国民政府奠都南京，成立立法院，制颁民刑法典，固为我国法制史上展开光辉灿烂一页。惟因大部抄袭西方法制，且以民法亲属编为尤甚，对亲属及家族制度大为改革，民法采取双系亲属制与契约家庭制，而将数千年宗法传统精神之民法，摒弃不取。致与习俗不合，有悖我国伦理及家族观念。”⑯展恒举：《中国近代法制史》，台北商务印书馆1973年版，第409页。

中国法律移植中的这种简单西化情形，域外学者也有所批评。德国学者魏格礼（Dr. Weggle）说：“中国现代的法律制度，多是继受欧洲法律。其根本思想，乃是由于个人主义者的观念为中心立法。这些却与中国传统的家族主义、社会本位说、义务的观念相反。此种舍己从人的立法，对于一个文化悠久的国家，似属欠妥。……道德和礼教是中国传统法律的根本精神，但在中国现行的法律制度里却被排斥掉了，取而代之的是工商业社会的机械式的法制，往往与现实情势脱节。”⑰转引自展恒举：《中国近代法制史》，台北商务印书馆1973年版，第410-411页。这种批评和反省，对于从1930年代的苏区至1978年以前的中国法制也大致适用。“我国法学界在学习苏联法学理论时，采取的是简单照搬的方法，把它作为不可怀疑的经典全盘接受。在50年代，谁怀疑苏联的经验，谁就是异己分子；谁质疑苏联理论，就是异端邪说。这不仅导致教条主义法学盛行，划定诸多不可逾越的禁区，而且给法学教育本土化造成极大的障碍。凡是苏联的经验，一律正确，凡是苏联的法律制度，都可以适用于中国。”⑱杨心宇：《我国移植苏联法的反思》，载《社会科学》2002年第8期。“中国移植苏联司法制度，具有教条主义的倾向，明显的‘左’的倾向。表现为许多场合只死记硬背马克思列宁主义的一些词句，而不注意是否适合中国国情。”“中国移植苏联司法制度，虽然从表面上看，有点轰轰烈烈、全面系统，但在精神实质上却具有不完整性、不连续性，是一种零碎的，片面的移植。”⑲何勤华：《关于新中国移植苏联司法制度的反思》，载《中外法学》2002年第3期。

其实，从瑞金时代，到延安时代，到解放区时代，直到新中国成立后六十多年，其间制定民商事规范时，我们曾经有过多少“民族主体意识”或“民族文化自觉”呢？实在是值得深深反省的。我们从来没有进行过作为民商事立法准备的民商事习惯调查，新世纪前数十年司法实践中也从未正式许可传统民商事习惯适用和整理。20世纪80年代的《民法通则》和今日的《民法典总则》，如果翻译为西方文字或俄文，我们能否明显看出其民族文化属性？能否一眼看出其中的民族性或民族精神？答案无疑是令人失望的。

在过去的170多年里，很多人天真地认为，只要将西方或苏俄优秀的法律制度、法律观念大力移植到中国，通过政府力量迫使全国人民接受，就可以改造国民的落后民族性（或劣根性），就可以彻底改造落后的中国，使中国迅速强大起来并傲立于世界民族之林。

基于这样的考虑或追求，立法者才不会认真考虑移植法律在中国社会中有没有合适的土壤根基，有没有合适的营养供给的问题，也不会正式考虑移植法律与中国传统习惯、习俗或民间法的衔接问题。于是，清末民国法学精英们才会以“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”⑳沈家本：《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》，载故宫博物院明清史档案部编《清末筹备立宪档案史料》（下册），中华书局1979年版，第852页。的心态来为一个有五千年文明的古国设计国人陌生的新法制，新中国领导群体才会以“一张白纸上可以画最新最美的图画”㉑毛泽东：《介绍一个合作社》（1958年4月15日），载《红旗》1958年第1期。在本文中，毛泽东以“一张白纸”指代当时农村合作社建设初期的一穷二白状态，联系到我党秉承的“砸烂孔家店”革命传统，以及“文革”“破四旧”（旧思想、旧文化、旧风俗、旧习惯）和“批林批孔”宗旨，我们也可以将“一张白纸上可以画最新最美的图画”之说理解为新中国关于法制文明建设的一种基本立场。的心态来为一个有五千年文化传统的古国构建全套崭新的法律制度。

在过去那种“救亡图存”的窘迫态势下，在只想“师夷长技”或“推倒重来”的价值取向下，一代代政治精英们设计推荐作为拯救中国“灵丹妙药”的法律体系，常常不免让国人“吃错药”或“急病乱投医”，实际上它们常常是缺乏民族土壤和根基的法制。这些精英版的人为创制的法制，在我们民族大众的心目中，在我们社会生活的实际土壤中，实际上是没有根基的，至少是根基不牢的。西式、苏式法制这两棵移植来的大树，在近现代中国，显然是缺乏民族土壤或养分的。法儒孟德斯鸠说：“法律应该同国家已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系……和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形式与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应”；“为某一国人民而制订的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟然能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。㉒［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆2004年版，第7页。今天重温孟德斯鸠先生的名言，反思170余年的法律移植得失，我们多少是应该有些赧颜的！

三、中国传统民商秩序价值及其永恒意义

价值观是人们从自身需要出发而确立的关于价值追求、价值目标、价值标准和价值选择的观念，其核心是价值标准。具体地说，价值观是主体对客体有无价值、价值大小以及主体根据什么标准和运用什么方式评估、选择和实现价值的一种稳定的看法、观点和态度。㉓本定义主要参照了赵馥洁先生的研究成果。参见赵馥洁：《价值的历程：中国传统价值观的历史演变》，中国社会科学出版社2006年版，第1页。我们要充分认识和理解一种文化，必须深入地去探寻其内在的基本价值观念。中国传统的民商事秩序及其基本理念，与其他民族不大一样，有一个相当独特的架构。这一架构，我们认为不外是由“为仁人”“以直报”“过日子”和“做生意”四者共同有机构成。㉔“过日子”与“做生意”这两个对传统民商事法制基本价值的表述，系陈景良教授最早提出，我们在此基础上进一步加以阐发。

“为仁人”或做君子，是支撑传统中国民事主体法的价值理念，可以把它看成传统中国民事主体的修养或修炼标准。其主旨，是以强调“修身”（保全和弘扬“良知良能”）的方式培养民商事秩序中的适格主体。从“人人皆可以为尧舜”（《孟子·告子下》）的基本判断出发，传统中国政治法律理念并不认为“为仁人”只是有位者的事，而是每个人的事。表面上看，它旨在造就驯良无争、只求奉献的道德君子，但从法理学上看，其实不过是要求将国人改造为善良、仁厚、诚信的适格民商事法律关系主体。把“仁人”民事主体塑造好了，一切民商事交往就变成了仁义君子之间的礼尚往来，制定严密完善的民商事法律规范就显得不那么重要和紧迫了。这种以伦理素质和德行修养为核心的适格主体观念，是与西方世界强调以权利能力、行为能力及非常情形下替代或保障为核心的“民商事主体”观念是大不一样的。

“以直报”，是支撑传统中国民事行为法的基本价值理念之一。这一价值理念强调：每个人的最大义务就是以适当方式“报”（回应，报答）一切外来影响。孔子所谓“以直报怨，以德报德”（《论语·宪问》）、“己所不欲，勿施于人”（《论语·卫灵公》）就是总原则。具体说来，首先是报恩父母和老师，此为“仁”的起点或基础，即“亲亲仁也”（《孟子·尽心上》），“事师之犹事父也”（《吕氏春秋·劝学》。其次是报恩君国，即“移孝作忠”，㉕《孝经·广扬名》：“君子之事亲孝，故忠可移于君。事兄悌，故顺可移于长。居家理，故治可移于官。是以行成于内，而名立于后世矣。”“资于事父以事君而敬同”（《孝经·士》）。再次是报恩天地，“参天地赞化育”。㉖《中庸·尽性》：“唯天下至诚，为能尽其性；能尽其性，则能尽人之性；能尽人之性，则能尽物之性；能尽物之性，则可以赞天地之化育；可以赞天地之化育，则可以与天地参矣。”除对天地君亲师五者应该以“报德”（报恩）为关系原则之外，对其他所有的人都应该“直报”，即正当、正直地回报。广义的“直报”包括对任何有恩于自己的人“以德报德”（德报为“直报”方式之一）和对任何伤害怨恨自己的人“以直报怨”两方面。既然对“欲报之德，昊天罔极”㉗《诗经·小雅·蓼莪》：“父兮生我，母兮鞠我，拊我蓄我，长我育我，顾我复我，出入腹我。欲报之德，昊天罔极。”的父母仍可以用“事父母几谏”（《论语·里仁》）的方式进行“直报”，对比同父亲的国君可以用“君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇”（《孟子·离娄下》）的方式进行“直报”，那么对施加不义于自己的人进行“以直报怨”的回报（控告、制裁），就是天经地义了。这可以视为中国人维护权益、处理纠纷的第一法则。

“过日子”，是支撑传统中国亲属法继承法的基本价值理念。谁都要过日子，其要害在于“齐家”，就是以家庭或亲属关系为国家社会一切关系的模板或蓝本，其要害就是每个人在“家”（有先天伦常义务的亲属圈，有族、房、户等多层次）和“国”（社会政治意义上的“家”）中扮演合于“理”（“礼”）的角色。“过日子”的章法规则，就是传统民事规则的核心，要求每个人在家或亲属圈中“恪尽职守”“安分守己”——主动积极履行自己的全部义务责任。每个人恪尽为夫为妻、为父为子、为祖为孙、为兄为弟、为君为臣、为官为民、为朋为友的全部角色义务，就是理想的民事关系。在传统国人心目中，这些关系本质是一样的，本无所谓“公法关系”与“私法关系”之区分。中国人心目中的所谓民事关系，不是“人各维权”的关系，而是“人各尽职（分）”的关系。

“做生意”，是支撑传统中国商事行为的价值理念。这是讲在亲属圈外如何与（无先天伦理关系的）他人互通有无、互相扶持的问题。“做生意”其实最初也许应该是“做生易”，即做生活必需品和劳务的交易。“易”字本为日月二字合成，古人以日月之间的变换为易，后引申为交易，这可能超过近代以来所谓“民商事”概念。“生意（易）”概念当然包括人人相依为生、平等交易的意旨。做生意有做生意法则，“朋友有信”亦即诚实信用，应是国人心目中第一法则。古代中国的商事观念，以“通有无”为本，“通”就是“仁”在亲属圈外的体现，“通”就体现了“互助”和“仁爱”。所以古人认定“商乃仁术”，㉘“诚为本，信为先，务财勿迷。为商勿贪，商乃仁术，无仁则不义，无义则不通。”参见何君编著：《胡雪岩商规》，中国长安出版社2006年版，第35页。而不仅仅以其为货殖生财之术。

这四个方面，在儒学灵魂下形成了一个有机价值理念体系，这个体系影响了中国古代的民商事实际秩序，这种理念体系和秩序，与古希腊罗马直至近现代西方社会形成的那个民商事传统是大不一样的。

传统中国社会的基本价值观中，与民商事社会活动关系至为密切者，大致可以概括为以下几个方面：文化基础上的家族本位观、利益分配上的义利统一观、规范建构上的礼法秩序观、维系工具上的礼乐政刑综治观、秩序目标上的中庸中和观等。这些基本的价值观，都对古代中国的民商事社会实践有着深远而重大的影响，并形成了浸淫弥久的传统文化，成为中国法律现代化必须面对和实现创造性转化的文化传统。

（一）文化基础上的家族本位观

殷海光先生说：“家族是中国传统文化的堡垒。中国文化之所以这样富于韧性和绵延力，原因之一，就是有这么多攻不尽的文化堡垒。”㉙殷海光：《中国文化的展望》，上海三联书店2002年版，第98页。家族主义原则，是中国国家社会的构成基础，更是民商事关系的文化基础。在社会交往中，最初，社会信任和社会合作均来源于此，一切制度秩序均是以亲属伦理为建构原则。从大到国家层面的“为民父母行政”的宗法政治原则，小到“鼠牙雀角之争”即民间细故处理中的维护亲伦（如“宁屈其弟，不屈其兄”）解纷原则，均可见一斑。

家族主义原则作为中国传统民商事秩序理念或价值理念的基础，我们可以从以下两个方面去理解。

第一，家（含家族、家庭）被视为最基本的民事法人存在形式。在这个法人集体里，有固定的法人组织形式，有法定代表人和负责机构，有稳定的生产经营活动和核算，有自己独立的财产并能独立承担民事义务。因此，我们可以说，古代中国最基本的法人就是家；以家为单位进行的经济活动，是古代中国最主要的经济活动；所有财产关系和人身关系，多以家为单位而发生。即使是工商业作坊店铺之类，其最基本的存在模式仍是家，只不过是因雇佣劳动力以扩大再生产而将家形态扩大了一些而已。对于这种生产经营单位而言，家庭亲属成员自然就是家企业的董事，非亲属生产人员不过是家庭雇役而已。

第二，民商事关系的基本模板为家族主义模板。一方面，社会上的一般民事关系贯彻家族主义的原则，主张亲疏有别、尊卑有别，以宗法血缘伦理作为民事权利义务的一般原则。这首先体现在亲属法制和继承法制上，也体现在物权法制和债权法制上，很多交易关系最后是以父子兄弟间关系的原则或模式成立的，并常以父子兄弟关系的伦理作为契约执行之担保。另一方面，作坊、店铺、工场等古代型企业的管理模式，一般也是家庭的管理模式。父母子女关系的原则即延伸适用于这种企业里的家长（老板）与雇员之间的关系。即使是在与家庭形态无关的一般商事合作或交易关系中，往往也要换算成家庭或亲属关系来寻求定位。如行会（首）与商人的关系、商人之间的关系都要换算成主仆关系或兄弟关系才有着落。

（二）利益分配上的义利统一观

在民商事利益分配上，传统中国人强调“义以率利”或“不以利害义”。面对民商事利益分配，不是片面强调财产利益，而更强调“义”，即伦理责任。主张尽量实现二者衡平折中。“义利之辨”是中国古代伦理学中的最重要问题，也成为民商事关系的最重要标准之一。中国传统价值观主张以义为先、以义导利，主张在义利冲突时重义轻利，并进而实现义利统一，达致社会和谐。㉚此处参考了曹德本、宋少鹏等人的论述。见曹德本、宋少鹏：《中国传统政治文化与社会稳定》，吉林大学出版社2001年版，第27页，以及该书第一章相关论述。所以，“君子爱财，取之有道”㉛《论语·里仁》：“富与贵，是人之所欲也。不以其道得之，不处也。贫与贱，是人之所恶也。不以其道得之，不去也。君子去仁，恶乎成名？君子无终食之间违仁，造次必于是，颠沛必于是。”《孟子·万章上》：“非其义也，非其道也，一介不以与人，一介不以取诸人。”就成了最正当的民商事准则。对民商事行为的合道德性格外注重，这是古代中国民商事法律观念的最大特殊性。

在古代中国的民商事活动或民商事关系中，义利统一观主要体现在以下两个方面。

第一，所有的民事关系特别是财产关系的处理原则，特别强调“仁义”，标榜“重义轻利”，主张“钱财如粪土，仁义值千金”。在各种交易关系中，当事人一般都不敢理直气壮地强调自己“求利”目的的正当性；一般都要把自己装饰成“行义者”。

第二，在发生纠纷时，一般是以指责对方“不义”并诉诸公众造成道德舆论压力为重要救济模式，国家公权力救济也主要是伸冤而不是恢复权利。㉜参见［日］寺田浩明：《权利与冤抑：寺田浩明中国法史论集》，王亚新等译，清华大学出版社2012年版，第233-236页。由各种社会权威主持的实际的纠纷解决过程，也常常在强调“道义”和“仁义”的外表下完成，而实际上不过是在进行利益的分配和平衡。

（三）规范建构上的礼法秩序观

中国传统文化中民商事活动规则暨秩序建构维护，绝不是仅仅靠国家法律制度，而是强调礼法结合。国家法律制度（特别是成文法）在民商事秩序中并不起重要作用，真正起作用的是“礼”。国家利用法律形式来加以规制的，只是立法者认为在民商事关系中十分重要的少数几件事情，即“户婚”“田土”“钱债”等事务中最关国家秩序大局，最易引起重大纠纷的那几个方面；至于其他一切“百姓日常细故”性质的民商事关系，一般是靠“礼”和“俗”来规范的。所以钱穆先生说：“礼是一种社会性的，而法则是一种政治性的。”㉝参见钱穆：《湖上闲思录》，生活·读书·新知三联书店2000年版，第48-51页。“礼”旨在实现社会关系的伦理性和谐，“法”更多强调社会秩序的强制恢复。民商事行为，一向被认为是比较私人的，一般只用礼和习俗来加以规范。在民商事法律秩序的制度设计层面，传统中国倾向于以极其少量的国家法律条文来规制最重要的公共政治事项，而把绝大多数的社会秩序问题交由礼俗来规制，且大多交由民间（里甲、牙行、宗族等“国家经纪”㉞一些海外汉学家很早就开始意识到国家对于社会的这种间接控制的特征，杜赞奇甚至还把这种观察结果推广至他对整个传统中国社会的认识中。通过对清末华北农村乡村社会的观察，杜赞奇提出了著名的中国传统社会控制中的“经纪模型”。他将国家借以统治乡村社会的经纪人（中介人）分为两类：一类为“保护型经纪”，其代表社区（类似“乡村共同体”）的利益，并保护自己的社区免遭国家政治权力的侵犯；另一类型的经纪视乡民为榨取利润的对象，杜赞奇称之为“赢利型经纪”，有时也因其剥削之贪婪而称之为“掠夺型经纪”。尽管这两种经纪目的各异，但却都是国家对社会实行间接控制的载体和媒介。可参见美国学者杜赞奇《文化、权力与国家：1900-1942年的华北农村》中第二章《清末乡村社会中的经纪统治》（王福明译，江苏人民出版社2006年版）。）来处理。这两个方面合起来，就是所谓“因俗而治”。在传统中国民商事秩序章法理念中，所谓“礼法结合”观主要体现在以下三个方面。

第一，民商事关系形成或民商事活动的进行，以礼法秩序的建构和维护为宗旨。就是说，很多民商事关系的发生，并没有被当成今天意义上的民商事关系，不视为民事法律关系的产生、变更或消灭，不视为权利义务关系，而更多地被视为礼治秩序、伦常秩序的构成活动或形成方式之一。民商事行为被美化为服务于伦常的道义行为；个人利益的获得，被美化成对伦常秩序的奉献。

第二，民商事关系的实际进行受到礼法秩序的限制，民商事关系要合乎礼法的“贵贱有等、尊卑有别、亲疏有别、长幼有别、男女有别”的秩序要求才能视为正当。民商事活动旨在建构“衣服有制，宫室有度，人徒有数，丧祭械用皆有等宜”（《荀子·王制》）或“贵贱有等，长幼有差，贫富轻重皆有称”（《荀子·礼论》）的礼法秩序，特别防范商业交易导致的“僭越”“犯上”和“礼崩乐坏”。就是说，民商事秩序本质上不仅仅是一种权益秩序或利益分配秩序，而是一种伦理生活秩序或道德秩序。

第三，这种礼法秩序并不一定强调全国整齐划一，而是强调“因俗而治”，强调尊重各地方人民的不同风俗习惯，认为对不同地方的人民按照开化程度不同适用不同层次的“礼乐”标准，认为对少数民族地区人民和边远地区人民貌似“野蛮”的风俗习惯也应适当尊重，只要没有“用夷变夏”皆可。

（四）维系工具上的礼乐政刑综治观

在传统中国，正常的民商事秩序或民商事关系的维系，靠什么工具或途径保障？一般认为，不可只靠国家法令，必须坚持“礼乐政刑”四者交互为用、综合施治。强调礼乐的维系作用，实际上是强调风俗习惯的外在约束作用和道德自律的内在约束作用相结合。政令和刑罚的作用，只在于对那些无视道德戒律、践踏社会规则、破坏社会秩序的人和行为进行事后矫正。在礼和刑的关系上，礼仍然是最为重要和普遍的，刑则是一种不得不然的恶，“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”（《后汉书·陈宠传》）。这也被人们概括为“德主刑辅”的综合施治观。在这样一种观念之下，“礼节民心，乐和民声，政以行之，刑以防之。礼乐政刑四达而不悖，则王道备矣”，所谓“礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸。礼乐政刑，其极一也，所以同民心而出治道也”（《礼记·乐记》），就是要实现以礼、乐、政、刑四种治国工具加以综合协调使用，以达成国家礼乐融融的和谐社会秩序，这就是民事秩序的本质或要害，也是民事秩序应有的常态。

在这种情况下，要想实现民商事领域的社会秩序的和谐稳定，“刑措不用”“囹圄空虚”才是社会治理的最高境界。所以，在这种治国理念之下，在这种公共政治理念之下，没有国家公共政治领域和国民私人生活领域的划分，亦即没有西方自古希腊罗马法制以来的“public”与“civil”“privacy”区分。所有的生活空间，都可以视为国家的空间，国家均可以干预。私人仅仅在家务的范围内有一定的空间，不过这种空间的形成不是基于私人空间或国权与私权划分的理论，而是基于“清官难断家务事”“山高皇帝远”，即国家机器力不从心。从这个意义上讲，礼、乐、政、刑四者都是国家建构或维护秩序的工具，都是国家的法宝。国家之所以没有制定体系完备的民事法典，是因为礼乐伦常和制度（包括习惯风俗）早已为民商事关系做出了明确的原则规定和非常细致的举措安排。国家的一切秩序是一个整体，这个秩序的理想状况就是所谓“王道政治”或“至治”，礼、乐、政刑就是实现“至治”的工具。如果用今天的法律实务或关系分类来讲，礼、乐、政三者分别解决相当于今日宪法、民法、商法、行政法、诉讼法领域的全部问题，刑（刑法和刑罚）是对于一切严重违反礼、乐、政所期待的秩序者的处罚或制裁，是一种最后防范机制。

（五）秩序目标上的中庸中和观

在社会秩序的价值目标上，传统民商事法律文化以建构和谐、恢复秩序为目标，追求“中道”（“中庸”“中和”）而非特别在意权利归属。这一点，与近代民商事法制的宗旨判然两分。按照传统中国的法律政治智慧，在民商事社会秩序中，争端解决者不应追求利益的截然两分，也不要对物质利益做非此即彼的分配切割。此即《中庸》所言“礼之用，和为贵”，有学者认为，“和是礼中所有”，是礼中应有之义。“礼”作为社会秩序理念和原则，是以实现社会和谐、安人宁国为根本目标，而根本不在于一定要对社会争端认定是非曲直；在“礼”的秩序中，恢复秩序是第一位的。秩序恢复了，“和”自然蕴含其中。按清人汪辉祖所言，“勤于听断善矣。然有不必过分皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调之以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措”。㉟（清）汪辉祖：《学治臆说》。

这种中庸、中和的社会秩序目标，在外人看来也许经常表现为“有理三扁担，无理扁担三”、不分是非曲直的“乡愿”做法。从实际效果来看，它确实是调和、软化各方立场，实现社会和谐的比较实用的目标设置。其最重要的好处，是使人不争竞，冲突日少，社会秩序自会和谐。

在传统中国社会，一般社会关系的处理原则，不外是“上顺天理，而下顺民情”（《易传·象传》）。“天理”“人情”都顺合的表征，当然是和谐安宁，亦即社会成员之间相安无事，且这种相安无事不是建立在暴力和屈辱基础之上的状况。所谓“律设大法，礼顺人情”（《后汉书·卓茂传》），讲的是国家正式法律和礼俗之间分工不同，二者相辅相成。律体现了国家的明确无误的秩序追求或价值追求，体现了国家的政策和施政，未免有一刀切的弊端。但礼俗就是因时、因地、因事制宜，追求的是眼下的具体问题了结与关系回复，总之是和谐。国家统一律法与礼俗之间的关系，按照中国传统政治学说的主张，应该是一种“中庸”的关系，是一种“致中和”的关系。儒家认为，“致中和，天地位焉，万物育焉”，只有“中庸”“中和”，才符合天地万物的自然属性，才能实现人与自然的和谐。

所以，在古代中国的民商事关系理念中，中庸、中和的理念一直是最基本的秩序理念，是最基本的秩序目标。在这样一种观念支配下，事情的处理，纠纷的解决，就不一定非要按照法律和礼教事先设计的是非准则去安排不可，而是尽量按照息事宁人、抚平裂痕、回复和谐的眼下需要去安排。这种安排一般奉行“无过无不及”的指导思想，尽量在“各打五十大板”的所谓“公平”格局中实现矛盾的消弭。明人海瑞的主张就是这种“中庸”“中和”原则实践的代表：“窃谓凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也（乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之。故曰救弊）；事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也（乡宦小民有贵贱之别，故曰存体。若乡宦擅作威福，打缚小民，又不可以存体论）。”海瑞的这种解纷智慧，其实与他批评的“与原告以六分理，亦必与被告以四分理；与原告以六分罪，并必与被告以四分罪，二人曲直不甚相远，可免忿激再讼”（《海瑞集·兴革条例·疑狱》）的“乡愿式”“和事佬”智慧没有多大区别，都是对儒家“中庸”和“中和”精神的最好实践。有学者称之为“海瑞定理”，㊱参见苏力：《“海瑞定理”的经济学解读》，载《中国社会科学》2006年第6期。其实不过是在古代社会礼治秩序之下一种处理民间纠纷、回复和谐的办案艺术或技巧而已。

四、民法典编纂与传统民商观念及习惯之借鉴

现行以移植苏联法为主、兼采大陆法系的民事法，有很多地方与民族传统价值不协调，与传统民商事观念及习惯过于抵牾，因而造成了人们民事观念上的很多障碍和民商事权益实务中的很多困惑。这样的问题很多，在未来的民法典编纂中，应该统筹加以解决。这些问题如不真正解决，立法家编制出来的民法典，文辞再优美、规则再完善、法理再先进，也很难真正融入民族大众的日常生活，也照样没有本土根基。我们试以大陆法系民法的五大内容板块为单位，各列举其中几例说明问题之所在，并大致提出借鉴传统的解决方案。

第一，民事主体法方面。《民法通则》承认的民事主体只有公民、法人，最近《民法总则草案》增加了“非法人组织”，这是与国情民俗不恰的。在传统中国扮演重要角色且今日仍然有社会根基的宗亲组织、信众组织、乡约组织、行业合会、慈善合会、融资合会等，其在今天的实际存在形态都不视为法人；家庭（户）除个体工商、承包经营两者之外也不承认其民事主体资格，这是相当脱离中国社会现实并背离传统的。《民法总则草案》用“非法人组织”来指代个人独资企业、合伙企业、法人分支机构等，若以传统民商习惯为借鉴加以分析，我们就会发现这是很不科学，也很不能概括现实中丰富多彩的准法人组织的。如果在民法总则中用“准法人”或“类法人”这一概念，将家户、宗亲组织、私人合会、慈善组织、个人独资企业、合伙企业、法人分支机构等统统包括在内，既更合乎我邦“以家庭为教堂”的国情民俗，也更有利于丰富经营形态和保护民事权益。还必须指出，“非法人组织”概念，容易导致概念混淆：一是容易导致“非法组织”的联想，二是容易造成泛指法人以外所有组织的误解。

第二，物权法方面。首先，受苏联法的影响，我们的物权法至今没有解决一个最根本的问题即土地所有权问题，导致人民财产权的基石——不动产财产权被虚化。在城镇，没有永久土地使用权作为基础，人们的房产权是虚的，是没有真实保障的。在农村，土地承包经营权的非永久性（仅为有期限租用权或借用权），使农民的土地财产权虚化或不稳定，进而导致农民对土地“无恒产则无恒心”。在这里，如果借鉴古代中国“永佃权”或“一田二主”制度，在国家或集体土地所有制（权）之下同时承认人民对房基和农地有永久使用权，一切问题便迎刃而解，特别是“强征血拆”的问题就能基本解决。其次，现行民法从西方移植的债法短时效制度，也是一个不合国情的典型案例。目前《民法通则》规定的债权最短时效是两年，《民法总则草案》将最短时效延长了一年，也不过三年。债权保护短期制与我们的民族传统是相悖的。因相信朋友、体谅朋友超过三年不讨债者，债权竟然不受法律保护，失信者竟然可以“依法赖账”。这种鼓励“依法缺德”的法律，与“千年债不烂”和“杀人偿命借债还钱”的民族观念习俗是相冲突的，也是损害善意债权人并奖励失信无赖者的。从西方海洋文化、商业文明、流动社会引进的法律，与我们传统的内陆文化、农耕文明、熟人社会价值观之间，就是如此相悖的。这样的法律，不但不能解决纠纷，反过来制造新的纠纷。还有，关于拾得遗失物问题，传统中国法律，直到民国的民法，都明确规定捡到东西要送官并公告招领，如没人认领就归拾得人所有；如果有人认领也要给予四分之一或五分之一作为报酬。但我们从苏联移植的民法就基于每个人都应该大公无私、拾金不昧的超高道德义务，根本不承认捡到东西还能取得部分物权，这种立法也是很不合国情的。古代中国在“重义轻利”伦理下尚且不否认拾得物权益，今日市场经济下的中国岂可要求每个人都“毫不利己专门利人”当圣人！

第三，债法方面。移植民法规则有些是悖逆我们民族伦理和风俗的。首先，如“父债子不还”（要还也只能在继承遗产额度内还）的新制度，与传统中国“父债子还天经地义”的观念相冲突。假如某人为养育三个孩子先后向亲朋借债几百万，为三个儿子上学、娶妇、生子、建房、买车。若他忙碌一辈子把这些大事一办完就去世了，没有留下什么值钱的遗产，依据法律他的儿子们就再也没有还债的义务了。㊲看到借款人有子女，将来还债无虞，这正是国人敢于借钱给年岁较长之人的一般原因。结果是，善意的债权人受到无端伤害，而缺德者就可以依法赖账。其次，如“生育合同”纠纷，有位女士在丈夫车祸去世时已经怀孕，经不住公公婆婆跪求签下合同保证生下遗腹子。后来考虑要再婚就瞒着公婆把孩子打掉了，两位老人告到法院，法院说妇女有生育自主权，生育合同无效，故拒不受理。移植民法把生育仅仅视为个人之事、认为生育与家族无关，显然与中华传统人伦特别是“有后”或“香火”观念相悖。在这里，两位老人受到的第二次伤害，简直比第一次还要大。并且，只要确系“意思自治”所签的生育合同，看不出任何违反公序良俗的嫌疑，为何不能加以保护呢？这时的违约者难道就不该承担任何责任吗？对于这类问题，民法典编纂当然要酌采民族传统去解决。

第四，亲属法方面。我们现行婚姻法的问题很多。首先，如婚约问题，当前世界很多国家民法将婚约视为准合同，违约者要承担赔偿责任；我国社会生活中也一直存在婚约习惯，婚约纠纷层出不穷。自瑞金苏区起我们就模仿苏联婚姻法否定婚约，至今仍将婚约视为封建家长制和婚姻不自由的标志，这种立法取向是有问题的。在恋爱期间，双方（特别是男对女）互有馈赠，那都是附条件赠予。任何一方违约，赠予应无效，要负违约责任（男方违约，就不能索还赠予；女方违约，就必须退还赠予）。伦理如此，民间习惯也如此，可是我们的法律故意不承认，法院刻意不受理婚约纠纷。这样一来，民族公认的善良风俗习惯得不到保护，就等于鼓励“依法缺德”，就等于坐视无过错方“人财两空”进而将民事纠纷恶化为刑事案件。其次，如婚礼问题。现行民法否定婚礼，规定只要男女双方一起到民政部门登个记，结婚一事哪怕对父母保密都无妨。这也是悖逆民族传统的。传统民法重视婚礼，民国时期民法也规定结婚“必须有公开之仪式及二人以上之证人”，㊳台湾地区“民法”第982条，载《最新六法全书》，台北三民书局1996年版，第207页。都是正视婚姻的家族伦理属性。若完全无视婚姻的这一属性，既不利于人伦亲情弘扬，甚至也不利于婚姻稳定。要知道，没有经相当仪式和亲友见证的婚姻，其离婚可以更加轻率。再次，关于婚姻禁制问题。目前中国的婚姻法，婚姻禁制最少，共曾祖父、外曾祖父的堂（表）兄弟姐妹结婚，伯叔与堂侄女结婚，公公和儿媳妇结婚，岳母和女婿结婚，竟然都是合法的（因为超出了直系血亲和三代以内旁系血亲的范围）。这种婚姻法的伦理尺度，简直比动物世界的规则好不了多少。这是我们移植苏联法制的结果，大陆法系民法和民国民法都明文禁止这样的逆伦婚姻。可以说，今日中国婚姻法在如何保全中国传统伦理底线方面是有严重缺陷的，未来民法典编纂必须对此加以人伦重构。

第五，继承法方面。现行继承法主要移植苏联法，因而违背民族伦理之处很多。首先，将配偶作为绝对第一顺序继承人，是违反民族伦理的。在中年夫妇一方先逝的情形下，如果死者没有父母、子女，则即使有祖父母、外祖父母、兄弟姐妹，则财产完全归属尚存配偶一方。这一规定，对于曾确有恩于死者（或曾为死者的抚养、扶养尽过义务）的上述亲属而言，显然是不公平的，也是与强调家产在族内传承的民族伦理传统相悖的。其次，在遗赠制度中不设法定继承人特留份，也是悖逆民族传统的。按照现行继承法，任何人通过遗嘱把财产遗赠外人，没有任何（对象、份额）限制。这一规定与我民族以遗产为家产（而非家长个人财产）、禁止家长分财不均的传统显著不符，也否定了大陆法系及民国继承法关于遗赠时必须为无过错的法定继承人留下特留份（一定比例的遗产份额）的善良惯例。国家法制对被继承人处分自己遗产的权利进行适当的限制，特别是本着保障亲情伦理的宗旨加以限制，是更符合公共秩序和善良风俗的。有了这种限制，就不会出现把遗产全部遗赠给保姆甚至“二奶”引起公愤的情形。再次，现行法不承认身份权益继承也是不妥的。现行移植民法，不承认公民的身份权（亲权、亲属权、荣誉权）有什么继承问题。但中国是有身份权继承传统的，现实生活中也是有身份权继承争纷的。比如包括一定财产权的荣誉权常常被要求共同继承，军烈属或英模的优抚权益也常常有继承争讼，因学历学位而产生的某些权益也常有分割或继承争讼，因少数民族身份、单位职工身份、学区划片身份、非物质文化遗产传人身份等而产生的某些权益也常常引发分割或继承纠纷。这些问题，在现实中常常是真实存在的，都不是简单高呼“反封建”就能解决的。未来民法典编纂，应该对此类问题有所因应。

在民法典编纂已经被正式列为国家立法工程的今日，我们应该全面反省上述移植法制与民族伦理冲突的问题，应努力设法解决悖逆民族伦理的立法在实践中非但未能解决原有纠纷反而制造新的纠纷的严重问题。我们法律史学人应该就此提出我们的系统反省意见，特别是关于移植民法的本土化的改良意见。在我们看来，应该由国学（儒学）、法律史两界学人合作起草一部体现中国文化自觉或中国人伦价值自觉且无悖于现代自由权利共同价值的民法典草案。从这个意义上讲，我们这些人责任重大、责无旁贷。有人曾问过“什么是你的贡献”，我们觉得推动民法典编纂的传统考量增进，促进其本土性或民族性调适度提高，大概就是我们在民法典编纂工程中所能做的些微贡献。

［学科编辑：吴 欢 责任编辑：项雷达］

China’s civil law today is basically a transplanted system. The transplantation of foreign civil laws began from the late Qing Dynasty and was deepened in the early period of the Republic of China. What was transplanted in those two stages was mainly from the two Western legal systems and in particular from the Continental system, which was combined with some token traditional Chinese civil customs. In order to formulate a new civil law, the then Chinese authorities made large scale surveys of civil and commercial customs. A good case in point for the combination of the transplanted law and local customs is the enactment of the provisions on family and relatives and on the issue of inheritance, the drafting of which was delegated to the then lixue guan礼学馆 (i.e. the competent organ responsible for ritual issues ). The fruit of this effort is The Great Qing Civil Code (Daft), on which basis The Civil Code of the Republic of China came into being afterwards. Similarly, the legal system of the CPC’s revolutionary bases (including the revolutionary base areas in the Land Revolution Period and the following Anti-Japanese Invasion War Period) and of the subsequent new China was also transplanted from foreign sources. However, China’s legal transplantation led by the CPC differs from its predecessors in the following two aspects: on the one hand, only the revolutionary legal system of the former Soviet Union was adopted, while the two major Western legal systems were rejected; on the other hand, due to the anti-tradition spirit, the traditional Chinese civil customs were dismissed as harmful feudal relics. Looking back the history since the abolition of the Six Law Encyclopedia over six decades ago, we can learn a good lesson when reviewing the gains and losses made by those two different ways of legal transplantation. At present, the civil code has again been on the legislative agenda. It is a bounden duty for the legal historians to review the two ways of legal transplantation and in particular the transplantation of civil and commercial laws in modern China; to reconsider the local civil issues that need adjusting by the civil code and local mission of the civil code; and to re-investigate the current local basis and environment for major provisions of the coming civil code so as to find a good coordination between the transplanted legal system and the traditional customs.

traditional civil customs; transplanted civil law; codification of civil code; Sinicization of legal system

* 范忠信，杭州师范大学法学院教授、博士生导师；黄东海，北京邮电大学法律系副教授。华民族的特有精神。①近年来对此深刻反省者，可参见许章润：《汉语法学论纲——关于中国文明法律智慧的知识学、价值论和风格美学》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2014年第4期。当然，你也可以说有没有中国味儿并不重要，但是任何人不能不反省——移植法制是否真能解决中国面临的现实紧迫问题，是否真的为中国社会大众所接受，是否真能在现实社会生活中兑现为国人行动？