指导案例6号的未竟之业

杨登峰*

指导案例6号的未竟之业

杨登峰*

对于我国行政法制发展来说，指导案例6号的贡献有二：一是将法律没有明文列举的“没收较大数额财产”的行政处罚纳入听证的范围，保障了行政相对人的权益，澄清了对《行政处罚法》第42条的模糊认识；二是间接地明确了正当程序原则对于行政行为的普遍约束力，肯定了系列判决在这方面的尝试和努力。但指导案例6号留下两个待决的问题：一是如何处理正当程序原则与成文法规定的程序之间的关系；二是在具体个案中，如果依据正当程序原则弥补成文法规定程序的不足，需要在什么情形下补充哪些程序？对这两个问题，加拿大和美国的判例已作了明确、清晰的回答，但对我国人民法院而言，仍有待深入研究和解决。如果借鉴加拿大和美国的判断基准来分析指导案例6号，反倒可以看出，该案适用正式听证程序没有必要，有程序适用过度之嫌。

指导案例6号 正当程序原则 未决问题

一、指导案例6号对我国行政法制的贡献

指导案例6号，即“黄泽富等诉四川省成都市金堂县工商行政管理局行政处罚案”，1成都市中级人民法院（2006）成行终字第228号，2006年9月28日判决。指导案例6号，最高人民法院审判委员会讨论通过，2012年4月9日发布。另参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第12期，以及《人民法院报》2012年4月14日。之所以被选列为指导案例以及它对行政法治发展所具有的意义，还要结合该案的案件事实、争议焦点以及法院的裁判要点来具体分析。

该案的基本案情是，2003年12月20日，四川省金堂县图书馆与原告黄泽富联合开办多媒体电子阅览室。经双方协商，由黄泽富出资金和场地，每年向金堂县图书馆缴管理费2 400元。2004年4月2日，黄泽富以其子何熠的名义开业。4月中旬，金堂县文体广电局市场科以整顿网吧为由要求其停办。鉴于此，金堂县图书馆与黄泽富协商，决定终止“合办协议”，并退还了已经收取的管理费，摘除了牌子。2005年6月2日，金堂县工商局会同金堂县文体广电局、金堂县公安局对黄泽富的经营场所进行检查时发现，原告仍在营业，金堂县实验中学初一学生叶某、杨某、郑某与数名成年人在上网打游戏。金堂县工商局按照《互联网上网服务营业场所管理条例》第27条“擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备”的规定，决定扣押原告的32台电脑主机。何伯琼对该扣押行为及扣押电脑主机数量有异议，认为实际扣押了其33台电脑主机，遂诉至法院，请求撤销该《扣留财物通知书》。2005年10月8日金堂县人民法院作出行政判决书，2金堂县人民法院（2005）金堂行初字第13号。维持了该《扣留财物通知书》，但同时确认金堂工商局实际扣押了何伯琼33台电脑主机，而不是32台。2005年10月12日，金堂县工商局作出没收扣押的电脑主机32台的行政处罚决定。金堂县工商局在作出这一处罚决定时，仅按照行政处罚的一般程序告知黄泽富等三人有陈述、申辩的权利，但没有告知其享有要求听证的权利，也因此未举行听证程序。原告不服，遂提起行政诉讼，请求人民法院依法撤销该决定。

本案争议的焦点是如何解释《行政处罚法》第42条的规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”这一条仅明确，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证和执照、较大数额罚款的行政处罚时，应当告知当事人有要求举行听证的权利，并没有提及没收类行政处罚。那么，被告作出没收原告32台电脑主机的行政处罚决定时，要不要告知原告有要求听证的权利，要不要举行听证程序？被告在未告知原告有要求听证的权利因而未举行听证程序的情况下，作出该行政处罚决定是否违反法定程序，是否应予撤销？

围绕这一问题，法院认为，《行政处罚法》第42条虽然没有明确列举“没收财产”，但该条中的“等”系不完全列举，应当包括与明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权，保障行政处罚决定的合法性和合理性，对没收较大数额财产的行政处罚，也应当根据《行政处罚法》第42条的规定适用听证程序。关于没收较大数额的财产标准，考虑到本案发生在四川省，应比照《四川省行政处罚听证程序暂行规定》第3条“本规定所称较大数额的罚款，是指对非经营活动中的违法行为处以1 000元以上，对经营活动中的违法行为处以20 000元以上罚款”中对罚款数额的规定来确定。按此，金堂工商局没收黄泽富等三人32台电脑主机的行政处罚决定，应属没收较大数额的财产、对黄泽富等三人的利益产生重大影响的行为，金堂工商局在作出行政处罚前应当告知被处罚人有要求听证的权利。本案中，金堂工商局在作出处罚决定前只按照行政处罚一般程序告知黄泽富等三人有陈述、申辩的权利，而没有告知听证的权利，违反了法定程序，依法应予撤销。3参见成都市中级人民法院（2006）成行终字第228号行政判决书。

本案对于我国行政法制发展所具有的开拓性意义，主要可列述为以下两点：

第一，该案例从立法本意出发，将法律没有明文列举的“没收较大数额财产”的行政处罚也纳入应当听证的范围，充分保障了行政相对人的权益，澄清了对《行政处罚法》第42条的模糊认识，纠正了长期以来对该条款的不正确解读，对于促进依法行政、建设和谐社会意义重大。4参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例6号〈黄泽富、何伯琼、何熠诉成都市金堂工商行政管理局行政处罚案〉的理解与参照》，载《人民司法》2012年第15期。在我国法律界，对采用列举立法模式的法律条文中的“等”字，有所谓“等内等”与“等外等”区别之说。所谓“等内等”，系指完全式列举，即该法律规范的适用范围仅限于已经列举的事项；尽管有“等”，但不适用于未列举的事项。所谓“等外等”，系指不完全式列举，即该法律规范的适用范围不限于已列举的事项；未列举的事项，如果与已经列举的事项本质上相同，将其纳入规范范围符合该规范的立法目的，也可用该规范予以调整。5参见前引4 ，最高人民法院案例指导工作办公室文。对于《行政处罚法》第42条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”中的“等”字，究竟是“等内等”还是“等外等”，实践中并无统一认识。有的人认为，它是“等内等”，听证程序仅适用于已经列举的责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款三种行政处罚；有的人认为，它是“等外等”，听证程序不仅适用于已经列举的责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款三种行政处罚，还应适用于未列举的但性质相同且对公民权利影响较大的其他行政处罚。指导案例6号作为一个标志，明确宣示了《行政处罚法》第42条的“等”字，不是“等内等”，而是“等外等”，其适用范围不限于已列举的行政处罚种类，还适用于未列举的其他行政处罚种类。这不仅澄清了法律界对《行政处罚法》第42条的模糊认识，更重要的是对维护公民的程序权利尤其是听证权利起到了非常好的示范作用。

第二，一定程度上潜在地或者间接地明确了正当程序原则对于行政行为的普遍约束力，明确了正当程序原则对于成文法规定程序的补充功能，肯定了一系列判决在这方面的尝试和努力。关于正当程序原则在行政法中地位的确立和应用，我国各级人民法院已经在诸多案例中做了不懈努力，“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”6江苏省高级人民法院（2004）苏高行字第35号行政判决书，另载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第3期。“彭淑华诉宁波市北仑区金鑫金属材料有限公司工伤行政复议案”7浙江省宁波市中级人民法院（2006）甬镇行初字第3号行政判决书，浙江省宁波市中级人民法院（2006）甬行终字第78号行政判决书。另参见《人民司法·案例》2007年第20期，以及最高人民法院行政审判庭：《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第99页以下。本案法院的审理意见将在本文第二部分具体介绍。“赵博诉平邑县人民政府土地行政许可案”8山东省费县人民法院（2009）费行初字第39号行政判决书，山东省临沂市中级人民法院（2010）临行终字第74号行政判决书。另参见最高人民法院行政审判庭：《中国行政审判指导案例》（第3卷），中国法制出版社2013年版，第118页以下。本案法院的审理意见将在本文第二部分具体介绍。等都是这方面的典型案例。例如，在“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”中，法院指出：“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。本案中，复议机关审查的对象是颁发鼓房字第1741号房屋所有权证行为，复议的决定结果与现持证人张成银有着直接的利害关系，故复议机关在行政复议时应正式通知张成银参加复议。……徐州市人民政府未听取利害关系人的意见即作出于其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序。”可以说，指导案例6号也大致属于这类案件中的一个。最高人民法院将其选列为指导案例在一定程度上是对这种努力的肯定。虽然指导案例6号判词中没有明确提及正当程序原则，但最高人民法院案例指导工作办公室在说明该案例之裁判要点时是以正当程序原则作为出发点的。他们认为：“正当程序原则是最低限度的程序正义要求。当行政机关作出行政处罚时，应当告知当事人有要求举行听证的权利而没有告知的，或者未依法举行听证的，人民法院应当根据行政诉讼法第54条的规定，以违反法定程序为由，撤销或部分撤销原具体行政行为，并可以判决行政机关重新作出具体行政行为。”9前引4 ，最高人民法院案例指导工作办公室文。可以看出，指导案例6号的潜在理论根据正是正当程序原则。

除了以上两点积极意义之外，也许还可以从指导案例6号身上挖掘出更多的“意义”来。不过，挖掘该案例所具有的积极意义并不是本文的目的所在。本文所要考虑的问题是，该案还有哪些局限性？在包括听证程序在内的正当程序原则的应用上，还有哪些工作需要去做，还有哪些工作没有做好？对于推进我国行政法治事业的进步而言，这些问题的研究和回答应该更加重要。

二、指导案例6号的局限性以及未决问题

指导案例6号明确将“没收较大数额财产”的行政处罚纳入听证的范围，这是它的最终结论和直接贡献。但指导案例作为一种法律制度，它的价值不仅要看它的判决结果以及案例编选人员抽象概括出来的裁判要旨或裁判要点，更要看它的判决理由。“裁判理由就是结合待决案件具体事实，展示如何将这些知识、价值与规范等日常生活资源（常理、常识、常情）融入对抽象规范的理解和适用过程，并通过分析论证，以得出令人信服的具体结论。”10冯文生：《审判案例指导中的“参照”问题研究》，载《清华法学》2011年第3期。判决理由对于相关法律原理的开拓、创新发展和推动，才是一个指导案例的核心价值所在。最高人民法院研究员冯文生认为：“一‘案’之所以能够成为‘例’，是因为它解决了前人没有遇到或没有解决的诉讼难题，其中的裁判理由能够为解答当事人或法官在待决案件诉讼中遇到的法律适用疑问提供实质依据。”11前引10 ，冯文生文。既然如此，评价指导案例就不仅要看结果，还要看裁判理由。

指导案例6号的裁判理由应该说还是比较简单的，除了事实陈述之外，对于法律理由的表述极为简略，可概括为两点：第一，《行政处罚法》第42条中的“等”系不完全列举，应当包括与明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。第二，为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权，保障行政处罚决定的合法性和合理性，对没收较大数额财产的行政处罚，也应当根据《行政处罚法》第42条的规定适用听证程序。本质上，前者是异同比较的过程，采用的是类比推理的论证方法；后者是规范分析的过程，采用的是演绎推理的方法。就这两方面的裁判理由而言，指导案例6号恰好暴露了它的局限性，给我们留下了一些悬而未决的问题。

（一）本案类比推理的局限性与遗留问题

对于类比推理在指导案例6号中所发挥的作用，孙广宁博士作了较为客观的评价：“在‘指导案例6号’中，类比推理的适用在整个案件中起了核心作用，甚至决定着整个判决的基本走向和性质，这也是法官发挥能动性的集中体现。……该案法官通过多种比较形成了判决结论，而进行这些比较的正是类比推理的运作过程。该案的判决结果有利于规范行政机关的具体行政行为，增强对行政相对人程序权利的保障，符合行政程序法追求的宏观目的，这也是运用类比推理所产生的积极效果。”12孙光宁：《法律推理在司法中的融贯运作——以最高人民法院发布的“指导案例6号”为分析对象》，载《法商研究》2013年第6期。

比较而言，类比推理是“从特殊到特殊”的特殊推理，不同于“从一般到特殊”的演绎推理与“从特殊到一般”的归纳推理。它的理论基础是“等者等之，异者异之”。它所面对的基本问题是，如果法律已经对案件事实A作出了规定，但对与之相似的案件事实B没有做出规定，可否将适用于案件事实A的法律规范适用于事实B。这种推理的核心是，判断案件事实A与案件事实B在本质上是否相同。如果两个案件事实本质相同，就应作相同处理，即将规范案件事实A的法律规范推而广之，适用于案件事实B。正因为如此，在很大程度上，类比推理是一种填补法律漏洞的“法律创造”活动。它或者扩大成文法规则的适用范围，或者缩小成文法规则的适用范围。也正因为它是一种“法律创造”活动，它的应用往往会推动法律的发展，促使法律与时俱进。指导案例6号的意义也在于通过类比推理“创新性”地回答了“没收较大数额财产”是否需要听证的问题。

但是，指导案例对于《行政处罚法》第42条的推理解释仅迈出了一小步。如果说《行政处罚法》第42条中的列举是开放性的，“等”字是“等外等”，从而为法律的扩大解释留下了一定空间，并据此认为“没收较大数额财产”应当听证的话，那么，行政机关采取其他未被列举的“责令停产停业”“暂扣许可证和执照”“拘留”以及其他类型的行政处罚是否也应予听证？对于指导案例6号所涉及的黄泽富案而言，解决了“没收较大数额财产”应否听证的问题。尽管这个案件的审判任务是完成了，无须自讨苦吃地回答这些问题，但对于整个行政法制建设来说，这些依然是摆在每一位法律工作者面前的问题，不能熟视无睹。

上述行政处罚中的“责令停产停业”是对生产经营权的限制，“暂扣许可证和执照”是对生产经营权或者从业自由权的短期限制，二者大致上仍然属于财产罚的范围；“拘留”则是对人身自由权的限制或剥夺，完全属于人身自由罚的范围。“责令停产停业”和“暂扣许可证和执照”两种处罚与已经列举的“吊销许可证或执照”相比在性质上相同或相近，但处罚的力度较轻，给行政相对人造成的财产损失较小；与“较大数额的罚款”和“没收较大数额财产”两种处罚相比，性质不尽相同，但处罚的力度往往较重，给行政相对人造成的财产损失往往更大。如果继续采用类比推理的论证方法，并在此基础上兼用举轻明重的法律解释方法加以解释的话，则“责令停产停业”与“暂扣许可证和执照”两种行政处罚是不能绝对地排除在听证的范围之外的。这些行政处罚听证与否的问题似乎可以解决了。

但拘留则不同。拘留属于人身自由罚，与各种财产罚有较大区别。而且，在我国现行法律文件中，对拘留程序的规定确实不同于其他行政处罚。《治安管理处罚法》第98条规定：“公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。”可以看出，这一条不同于《行政处罚法》第42条。它对听证事项的列举不但没有提及拘留，连“等”字也取消了，也就无从去谈“等内等”或“等外等”的问题了。除此之外，《公安机关办理行政案件程序规定》132012年12月3日公安部部长办公会通过，自2013年1月1日起施行。（公安部令第125号）第99条规定：“在作出下列行政处罚决定之前，应当告知违法嫌疑人有要求举行听证的权利：（一）责令停产停业；（二）吊销许可证或者执照；（三）较大数额罚款；（四）法律、法规和规章规定违法嫌疑人可以要求举行听证的其他情形。”这一规定不仅没有将拘留列入听证的范围，还用一个兜底条款宣示了“听证法定原则”——听证的情形由法律、法规和规章来规定，排除了籍由法律解释来扩大或限缩听证范围的可能，从而明确地将拘留排除在听证范围之外。

拘留程序的立法现状，与《立法法》等对人身自由权与财产权、生产经营权的价值定位不一致。《立法法》第9条规定，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，只能由全国人大及其常委会制定法律。《行政处罚法》第9条第2款规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”《行政强制法》第9条和第10条的规定同样反映出，限制人身自由的强制措施只能由法律来设定。从这些法律规定来看，人身自由权之限制或剥夺，属于严格的“议会保留”的范围，其在法律上的价值地位高于财产权、生产经营权。如果同样采用类比推理和举轻明重的解释方法，则结论应当是，尽管《治安管理处罚法》第98条与《公安机关办理行政案件程序规定》第99条未予明确列举，行政机关采取拘留的行政处罚也应当予以听证。

但问题是，上述的推论能否成立。潜藏在上述情形背后的更深层次的问题是，到底该如何看待听证程序与现行成文法规定的程序之间的关系。进一步讲，如果将听证程序视为正当程序原则的内在要求，我们如何看待正当程序原则与成文法规定的程序之间的关系？

（二）本案演绎推理的局限性与遗留的问题

除了第一个裁判理由，指导案例6号第二个裁判理由同样为我们留下了需要进一步追问的问题。就第二个裁判理由，判决书作了这样的表述：“为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权，保障行政处罚决定的合法性和合理性，对没收较大数额财产的行政处罚，也应当根据行政处罚法第42条的规定适用听证程序。”这就是说，判决将没收较大数额财产的听证程序立基于公民所享有的陈述权和申辩权。从陈述权、申辩权这样一类一般性权利推出听证权或听证程序，如前所述，其实遵循的是演绎推理的基本思路。

毫无疑问，听证程序与公民的陈述权与申辩权存在紧密联系，听证程序或者是陈述权和申辩权在制度上的体现，或者是对陈述权和申辩权的制度保障。但从历史渊源看，听证制度并不发轫于陈述权和申辩权，而是发端于正当程序原则。正当程序原则在产生之初就已经包含了回避——“自己不能当自己的法官”与听证——“听取对方意见”两个基本要素。从这一历史渊源看，毋宁说是从听证制度引申出了陈述权和申辩权，而不是从陈述权和申辩权发展出听证制度。因此，虽然从公民享有陈述权和申辩权的角度阐述“没收较大数额的财物需要听证”这一命题，在现行基本权利的规范层面是可行的，但历史地看，从正当程序原则的角度来论证会更为适宜，对于正当程序在行政法上应用的回应和肯定也更为有力。这也许是最高人民法院案例指导工作办公室在说明本案例之裁判要点时把正当程序原则作为出发点的根源所在。由此可见，指导案例6号虽然间接地肯定了正当程序原则的应用，但将正当程序原则作为其立论的直接依据应该更加妥当。在这一方面看，指导案例6号反而不及其他一些典型案例来得直观明了。

“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”的判决理由本文在第一部分中已经介绍，这里不再重复。在“彭淑华诉宁波市北仑区金鑫金属材料有限公司工伤行政复议案”中，法院指出：“随着社会民主进程的进一步推进，行政程序中的正当程序理念在进一步深化。对有关公民参与权的行政法律规范的理解，应当在正当程序原则所确定的基本框架内进行。正当程序原则的基本含义是：‘行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人或其他组织合法权益的，应当在作出行政行为之前向当事人和利害关系人告知事实并说明理由，听取公民、法人或其他组织的意见。行政机关应当告知公民、法人和其他组织享有陈述意见的权利，并为公民、法人和其他组织提供陈述事实、表达意见的机会。’行政复议制度形式上是一种内部监督制度，实质上是一种权利救济制度，即一种争讼制度，更应当贯彻正当程序原则。行政复议原则上采用书面审查办法，在书面审查办法不足以保护行政相对人（包括处于被管理地位的利害关系人）合法权益时，应当听取行政相对人的意见。”在“赵博诉平邑县人民政府土地行政许可案”中，二审法院认为：“《中华人民共和国行政许可法》虽然没有规定撤销行政许可的具体程序，但该法第一章总则中第五条、第七条规定了设定和实施行政许可所应遵守的原则、程序和利害关系人享有的法定程序权利。没有设定行政机关撤销行政许可所要遵循的具体程序性义务，并不意味着其就可以不要程序，在行使职权的方式、步骤、顺序、时限上不应享有绝对的自由裁量权，而程序合法的底线在于正当程序原则，行政机关在此情况下应当遵循这一法律原则。根据这一法律原则的要求，行政机关作出影响当事人权益的行政行为时，应当履行事先告知、说明根据和理由、听取相对人的陈述和申辩、事后为相对人提供相应的救济途径等正当法律程序。本案中，上诉人平邑县人民政府作出撤销平政土清补字（2004）327号文号中关于赵博补办用地手续批复的决定，对被上诉人赵博造成不利影响，其作出该具体行政行为时应当遵循公开、公平、公正的原则，应当听取行政相对人的陈述和申辩，即应受正当程序的控制。”可以看出，尽管这几个案件都面对的是成文法未明确规定听证时要不要听证的问题，但它们都是直接从正当程序原则出发来回答和论证问题的。

上文所提问题不是对指导案例6号吹毛求疵，其实是想指出，指导案例6号的第二个裁判理由虽然是立足于陈述权与申辩权的，但更应该立基于正当程序原则。因此，前文所讲“一定程度上潜在地或者间接地明确了正当程序原则对于行政行为的普遍约束力”，既可以看作是本案对我国行政法制的贡献，但同时也可看作是它在这方面的局限所在。不过，即便指导案例6号立足于正当程序原则，仍存在着一些非常基础和一般性的理论问题亟待解决。

就正当程序原则而言，尽管在其早期主要包含“自己不得当自己的法官”和“须听取对方意见”两个方面的要求，但经过几百年的发展，它的内涵与要求已经非常丰富。2004年国务院制定的《依法行政实施纲要》（下称《纲要》）就程序正当性提出的基本要求是：“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私以外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”结合《纲要》的规定以及国内外学术界关于正当程序原则的论述，可以确定，一个正当的行政程序大致要包括事前告知、回避、公开、听取对方意见或者听证、说明理由、事后送达和救济告示等基本环节和要求。如果一个行政行为依其性质应当具备这些程序而缺少或省略这些程序时，则该行政程序就可能被认为是不正当的，会因违背正当程序原则而被认定为违反法定程序。可见，正当程序原则所包含的程序要求是多元的。

实际上，正当程序原则不仅包含多重的程序要求，它所要求的每一个程序，如事前告知、回避、公开、听取对方意见或者听证、说明理由、事后送达和救济告示等，各自又都包含着丰富的内容和要素。例如其中的事前告知程序，至少包括告知主体、告知内容、告知方式、告知地点、告知时间等要素。《行政处罚法》第31条就此规定：“行政机关在作出具体行政行为之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”再如说明理由程序，至少包括说明事项、说明方式、说明程度等要素。《湖南省行政程序规定》第78条就此规定：“行政执法决定文书应当充分说明决定的理由，说明理由包括证据采信理由、依据选择理由和决定裁量理由。行政执法决定文书不说明理由，仅简要记载当事人的行为事实和引用执法依据的，当事人有权要求行政机关予以说明。”还如听证程序，则有简易的听证与正式的听证之分。对于简易的听证，简单地听取对方的意见就可以了。但正式的听证则要举行相对复杂的举证、质证与论辩程序。正式的听证程序的复杂性，在我国《行政处罚法》《行政许可法》以及一些地方政府制定的行政程序规定中都有相应的体现。14参见《行政处罚法》第42条、第43条，《行政许可法》第46条、第47条与第48条。至于其他各种程序，情形也大同小异。

上述状况使我们不得不追问，如果依据正当程序原则弥补成文法规定程序的不足，是否意味着要将正当程序原则所要求的各种程序按部就班地一一进行，是否要将各种程序的所有内容和要素进行得全面而彻底？换言之，在具体个案中，如果依据正当程序原则对成文法规定的程序加以补充的话，需要补充哪些程序，需要补充到怎样的程度？即便立足于行政相对人的陈述权与申辩权，也需要面对同样的问题。可惜的是，指导案例6号并没有触及和回答这些问题。它只是在简单地推导出“没收较大数额财产”应予听证的结论。因此，这些问题是将来适用正当程序原则时需要进一步回答的。

三、指导案例所遗留两个问题的一个半答案

（一）第一个遗留问题的基本答案

应该说，对于上述两个问题中的第一个问题，现在大致是可以讲得清、道得明的。

学界普遍认为，法律原则对于法律规则总体上具有解释和补充功能。例如，胡建淼教授认为，行政法基本原则首先有助于准确解释行政法律条文，其次可以对行政法律条文进行矫正和补充。就后者，他指出：“行政法的基本原则与行政法的具体条文是统率与被统率的关系。因此，具体条文不得与基本原则相抵触，否则就得修改。在两者不矛盾的条件下，行政机关和司法机关在处理行政事务和行政案件时，有具体条文的，应适用具体条文，无具体条文的，也可直接适用行政法的基本原则。”15胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年版，第43页。周佑勇教授同样指出，行政法基本原则一来可“作为法律解释的基准”，二来是“补充法律漏洞的工具”。就前者，他认为：“法律原则的适用，为法官进行创造性和能动性的法律解释活动提供了依据。同时，法律原则也是解释者作出解释时所遵循的基本标准。”16周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第299页。就后者，他认为：“法律原则以其极为弹性的规定授予运用者广泛的价值判断空间，实际上等于承认法官在必要的情况下有补充立法的能力。法官的这种造法能力，一个很重要的价值就是法官运用法律原则对法律漏洞进行补充。”17前引16 ，周佑勇书，第303页。在行政法领域，即便遵循行政法定原则，基本原则对于法律规则的补充功能也不能排除。18前引16 ，周佑勇书，第 303-304。

如果说行政法的基本原则对于成文的行政法律规则具有普遍的解释和补充功能，则作为行政法基本原则的正当程序原则对于行政法规定的程序也就具有解释和补充功能。套用胡建淼教授的表述则为：正当程序原则与行政法的具体程序条文是统率与被统率的关系。行政机关和司法机关在处理行政事务和行政案件时，有具体程序条文的，应适用具体程序条文，无具体程序条文的，便可直接适用正当程序原则。应该说，我国人民法院在实践中对于正当程序原则的适用，如前文列举的“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”“彭淑华诉宁波市北仑区金鑫金属材料有限公司工伤行政复议案”和“赵博诉平邑县人民政府土地行政许可案”等典型案例，都是上述学理在我国行政诉讼实践中的体现。这些典型案例同时也进一步表明，我国人民法院对于正当程序原则与成文法规定的程序之间关系的认识与学界的看法具有高度的统一性。

既如此，对于指导案例6号所遗留的第一个问题而言，不仅没收较大数额财产的行政处罚应当听证，其他可能给利害关系人权益造成较大影响的任何行政行为，都应当予以听证。尤其应包括责令停产停业、暂扣行政许可证或执照等行政处罚。这与在平等原则的基础上运用类比推理的证明结果是相同的。不过，对于治安管理领域限制人身自由的拘留类行政处罚则另当别论。

法律原则于法律规则居于优先的地位，具有解释和补充的功能，这一点不假。但这只是法律原则与法律规则的一般关系、一般原理。这种一般关系与一般原理在具体应用上还受制于一个国家的具体国情，尤其是宪法制度。例如，英国和美国这两个最早应用、最为重视正当程序原则且具有相同法律文化的国家，由于宪法制度不同，处理正当程序原则与成文法程序之间关系的方法就不同。英国在17世纪与18世纪，一度认为自然法高于实在法，可以用正当程序改变议会法律规定的程序。19在17至18世纪的英国，自然法作为上帝之法，位阶高于人定之法。这种地位决定了它不仅可以补充成文法，还可以矫正成文法。1610年的Dr. Bonham案（Dr. Bonham’s Case, 8 Co. Rep. 107a, 77 Eng. Rep. 638 (C.P. 1610).）可谓这方面的经典范例。Bonham是剑桥大学的一名外科医生，未经医协同意在伦敦开业。医协决定给予他罚款和监禁的处罚，但据以处罚的法律规定，罚款一半交国王、一半归协会。这样一来，医协在自己的判决中有经济利益，成了自己案件的法官。法院认为，这有违自然公正原则。首席法官柯克指出，如果议会的法律让某人作自己案件的法官或以别的方式“触犯普通理性”，法院可以宣布该法无效。按此解释，当法律规定不听证，但该规定有违自然公正原则时，也可适用听证程序。但19世纪中期以来，随着议会主权理论的盛行，议会立法开始居于至高地位，法院完全受制于议会制定的法律。在1871年的Lee v. Bude & Torrrington Junction Ry.案20L. R. 6 C. P. 576, 581 (1871).中，法院指出：“人们一度认为，如果议会法律决定让一个人成为他自己案件的法官，法院可以无视它。然而，这一原理仅仅是个警示，而不是需要遵从的信条。我们是作为女王和立法者的仆人坐在法庭上的。……如果议会的法律不妥当，应由立法者自己去废止或修订；作为现行法律，法院只能服从它。”21Lee v. Bude & Torrington Junction Ry., L. R. 6 C. P. 576, 581 (1871).这可以说是英国的一个标志性判例。据此判例可以看出，行政程序完全受制于议会立法。如果法律规定不听证，即便该规定不符合正当程序原则，行政机关也可不听证。但是，英国人也认为，议会排除听证的意图须清楚明白地表达出来。否则，法院应推定，议会意在要求按自然公正原则行事。22See Durayappah v. Fernando, ［1967］ 2 A.C. 337 (P.C.)(Ceylon). See Frederick F. Shauer, English Natural Justice and American Due Process: An Analytical Comparison, 18 Wm & Mary L. Rev. 47, 53 (1976).这是英国人迄今坚持不渝的观点。

在这一点上，美国人与英国人有较大差别。由于正当程序在美国宪法中作了明文规定，因而明白无误地属于宪法原则或者宪法条款。作为宪法原则，其位阶高于国会立法。再者，美国施行总统制，国会对于法院并不具有绝对优越的地位，法院可以基于宪法规范对国会立法的合宪性进行审查。这种体制下，即便法律明确排斥正当程序原则之听证程序的适用，但若该规定有悖正当程序原则，则仍有可能适用听证程序。这与18世纪自然公正原则在英国的情形相近。不过，由于美国宪法第五修正案的规定是，“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这种审查仅在“剥夺生命、自由或者财产”的情形下才会发生。如果不涉及生命、自由和财产权，则法律规定的程序基本不受宪法上正当程序原则的影响。此时，正当程序原则的适用又与19世纪中期以后英国的自然公正原则没有两样：如果法律明确排除听证程序的适用，就无听证程序的适用；反之，则可依据正当程序原则适用听证程序。23See Goss v. Lopez, 419 U.S. 565 (1975); Arnett v. Kennedy, 416 U.S. 134 (1974); Morrissey v. Brewer, 408 U.S. 471 (1972); Board of Regents v. Roth, 408 U.S. 564 (1972). 参见上注Frederick F. Shauer文。在1959年的Greene v. McElroy案24360 U. S. 474 (1959).中，法院指出：“当行政行为引起严重的宪法问题时，法院推定国会或总统有意给利害关系人提供传统的正当程序的保护。”25360 U. S. 474, 507 (1959).

综上可见，正当程序原则对于成文法规定程序的补充与修正功能并不是绝对的，与一个国家的宪法制度有着紧密的关联性。这一点不可忽视。

我国既不施行美国的总统制，也不施行英国的议会制，施行的是人民代表大会制度。我国宪法中也没有直接规定正当程序原则。在我国人民代表大会制度下，人民代表大会处于最高地位，不论是行政机关还是司法机关，均受制于人民代表大会并向人民代表大会负责。相应地，不论是行政机关还是司法机关，对于人民代表大会制定的法律虽然享有一定的解释和补充权力，但这种解释和补充必须服从于人民代表大会制定的法律，不得与其立法目的或者明文规定相违背、相抵触。就本文讨论的议题而言，如果法律明确地就某些具体行政程序的进行与否作出了规定，则人民法院就不得再行依据正当程序原则对于立法机关的判断进行改变。就前文所讨论的对限制人身自由的行政处罚要不要听证的问题，《治安管理处罚法》第98条规定：“公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。”从这一规定来看，立法者明显是基于我国现实治安管理的实际情况，明确将拘留排除在必须听证的事项范围之外的。在这种情形下，行政机关是没有在法定情形之外增加听证程序的义务的，人民法院也就不能要求治安管理机关基于正当程序原则补充听证程序。

当然，在这一问题上，行政机关与人民法院的地位也不完全一样。行政机关没有必须听证的法定义务，不等于它没有补充听证的行为自由。如果治安管理机关综合考虑自己工作的环境和需要，自愿在作出拘留决定时给予利害关系人听证的机会，那也不能说是违反了法定程序。但要强调和说明的是，于此情形，行政机关有基于正当程序原则给相对人增加赋权性程序的自由，不等于说利害关系人有依据正当程序原则要求行政机关增加相关程序的权利。这也是人民法院不可对这种行政程序进行干预的根源所在。

（二）第二个遗留问题的可借鉴方案

至于第二个遗留问题，则一时还讲不清道不明，国内学界和实务界也很少触及。不过对这一问题，西方国家如加拿大和美国倒是有一些经验可资借鉴，这些经验可视为半个答案。加拿大和美国法院虽然都承认正当程序原则对于成文法规定的程序具有补充功能，但这种补充功能并不意味着，在成文法未就程序作出规定或者成文法规定的程序有所不足时，要按部就班地将正当程序原则所要求的所有程序如数补齐。他们的通行做法是，须根据个案实际情况来斟酌判断需要补充的程序以及补充的程度，以必要为限。他们还通过判例确立了斟酌判断所要考虑的因素或者斟酌判断所遵循的规则。

1.加拿大人的判断方法

加拿大人在Baker v. Canada （Minister of Citizenship & Immigration）案26Baker v. Canada (Minister of Citizenship & Immigration), Supreme Court of Canada ［1999］ 2 S.C.R. 817; 1999 S.C.R. LEXIS 141.中就上述问题作了概括性阐述。Mavis Baker女士是牙买加人，1981年到加拿大旅游并一直非法滞留于该国。其间，她生了四个孩子。第四个孩子出生后，Baker患上了产后抑郁症和妄想型精神分裂症。为此，她向政府申请福利资助。审查期间，行政当局发现她是非法打工和非法滞留人员，遂于1992年12月对她下达了驱逐出境令。1993年，Baker依据加拿大移民法第114（2）条关于人道和同情之考虑的规定，请求豁免。她向政府提供的材料表明，如果被驱逐回牙买加，她的精神疾病就会复发，而且孩子也将无人照管。移民局认为，豁免理由不充分，遂直接拒绝了她的请求。Bake认为，移民局在作出决定前，未给予她口头陈述和申辩意见的机会，未告知她的孩子和孩子的父亲，未通知她的孩子和孩子的父亲提供相关资料，未告知孩子和孩子的父亲享有听证和聘请律师的权利，而且决定也未说明理由，程序不公正。

就Baker的主张，法院首先认为，正当程序原则适用于本案涉及的豁免请求。27加拿大行政法将正当程序原则表述为“程序公正原则”或“程序公正义务”，英文为：the duty of procedural fairness。从相关文献看，其内涵与due Process差不多。为避免不必要的误解，本文仍用正当程序原则表述。但同时又指出，针对一个具体案件而言，正当程序原则的具体要求通常是变化不定的，须视个案具体情况来定。不过，正当程序原则的这种灵活性和可变性，并不意味着它的应用是无章可循的。具体来讲，依据正当程序原则选择程序形式时须分别考虑以下因素：

第一，拟作出的行政决定的性质及方式。行政行为与司法行为的相似程度决定了正当程序原则的应用程度。具体而言，行政行为及其方式越是接近司法行为，正当程序原则对它的要求就越高，相应地，采用的程序形式就越正式、越复杂。

第二，行政行为所属法律体系以及所适用的法律条款的性质。行政决定作出后，法律为利害关系人提供的救济程序越少，或者，行政决定越是具有终局的决定性，裁定后利害关系人提出进一步请求的可能性越小，则正当程序原则对行政程序的要求越高，行政机关为相对人提供的程序保障应当越充分。

第三，行政决定对利害关系人的重要性，或行政决定对利害关系人权利的影响程度。行政决定对利害关系人的生活而言越是重要，或者对利害关系人的影响越大，正当程序原则对行政程序的要求就越严格，对利害关系人的程序保障要求也越高。

第四，利害关系人的合法期待。法院认为，合法期待原则是自然正义和正当程序原则的内容之一。如果申请人已经对特定行政行为的作出形成了合法期待，若可能挫伤这种期待，正当程序原则要求为申请人提供更严格的程序保障。

第五，行政机关对程序的选择权。总体上，司法机关对行政机关选择程序的权力应当给予必要的尊重，尤其当法律赋予行政机关自行选择自定程序的权力时，或者当行政机关在具体个案中对于程序之选择具有专业优势时。28Baker, Supreme Court of Canada ［1999］ 2 S.C.R. 837-841; 1999 S.C.R. LEXIS 141.

从上述几个方面分析Baker案，法院认为，尽管有些因素要求采用较为严格的程序形式，有些因素要求采用较为宽松的程序形式，但综合各方面因素看，正当程序原则所要求的程序是最低程度的。具体而言，利害关系人有权利提交与案件相关的书面证明资料，行政机关应当对利害关系人所提交的材料认真审查，并在决定中就不予豁免的理由予以说明，但行政机关没有告知利害关系人听证的权利，没有举行听证程序，并不违反正当程序原则。29Baker, Supreme Court of Canada ［1999］ 2 S.C.R. 819; 1999 S.C.R. LEXIS 141.

2.美国人的判断方法

美国人的方案与加拿大有较大差异。其观点集中体现在Mathews v. Eldridge案30424 U. S. 319 (1976).中。Eldridge先生身患残疾，一直接受残疾人社会保障金资助。管理部门根据Eldridge填写的调查问卷以及他的医生出具的报告，初步认为他已经康复，不再符合受领残疾人社会保障金的条件，遂决定月底停发他的残疾人社会保障金，同时告知他，如果不服，可依法提请“复查”（reconsideration）；复查程序将是全面的正式听证程序；复查成功，停发的保障金将如数补发。Eldridge以未在终止前听证从而违反正当程序原则为由提起诉讼。法院认为，在本案情形下，正式听证没有必要，并为此提出了判断程序正当与否的三个标准：

第一，必须考虑行政行为所影响的个人利益的重要性。

第二，必须考虑法定程序可能错误地剥夺个人权益的危险性，以及适用更复杂的程序或适用正式听证程序减小这种危险的可能性。

第三，必须考虑适用法定程序与适用更复杂程序或正式听证程序的行政成本差异。

法院利用这些标准比照之前补充适用听证程序的判例Goldberg案31397 U.S.254 （1970）.本案原告Kelly女士是政府福利救助的对象。市政府未经听证程序即终止了对她的福利救助。在传统的正当程序分析话语中，福利是一种特权，不受正当程序保护。但本案法院明确指出，在当代社会，从对个人影响的角度看，终止个人的福利待遇与剥夺个人传统意义上的私有财产权利没有两样；考虑到接受福利待遇的法定条件是非常贫困，错误地终止福利会给相对人生活造成严重困难，正当程序原则要求在作出终止决定前给予相对人口头陈述和申辩的机会。进行了分析：

首先，他们认为，Eldridge先生享有的持续地支付残疾保障金的利益是重要的，但比不上Goldberg案中最低生活保障金领受者的利益。最低生活保障金领受者是贫困人口，对他们来说，最低生活保障金是最后的社会保障制度，暂时的错误中止很可能造成灾难性后果。但残疾保障金领受者未必是贫困人口，暂时的错误中止一般不会造成灾难性后果。即便他们是贫困人口，暂时失去残疾社会保障金后，还有机会取得其他种类的社会福利。

其次，在残疾认定上，正式听证不会发挥特别作用。在Goldberg案的福利给付案件中，相关争论涉及证人的可信性和证言的客观性。这种情形下，审判式听证程序自然可以发挥一定的功能。再者，由于相对人是贫困者，文化水平低，以书面方式陈述或申辩的效果不及面对面的口头表达。但在Eldridge案中，残疾人是否康复通常依据“例行的、标准的、公正的内科专家的医学报告”来确定，而且在残疾认定上，医学专家都是专业人士，对于残疾的特征和程度完全可以用准确、专业的书面语言加以表述。

最后，不及时终止支付可能会带来高昂的行政成本。如果要求政府持续支付残疾保障金直到后听证程序结束，万一在听证后发现当初停发保障金是正确的，则很难要求受助人返还已经错误地支付的保障金。32Jack M. Beermann, Administrative Law, 244 (Aspen Publishers 2011).

总之，法院认为，在本案中，终止决定作出前的正式听证不是必须的。他们最后总结说：“司法模式的正式听证程序既不是任何情形下必须采用的决定方法，也不是最有效的决定方法。正当程序原则的本质要求是，‘当一个人处于严重侵害境地时，应当告知他并听取他的意见’。所有必要的程序设计都应考虑即将作出的决定的实际情况，应当按照听证当事人的能力和实际情况来决定，确保他们能够有意义地参与到他们的案件中来。”33William F. Funk & Richard H. Seamon, Administrative Law, 127 (Aspen Publishers, 2009).

可以看出，不论是加拿大还是美国，虽然各自所考虑的判断因素或者所采用的判断方法有一定差异，但有一点是共同的，即他们都不是单纯地依赖行政行为的性质以及该行为所影响的权利重要性作出判断，而是要综合考虑程序运行的成本和效益等因素来分析。这一点是特别值得我们反思和借鉴的。至于两种方法孰优孰劣，我们该选择哪一种方案，或者我们该如何构建自己的判断基准，则不是本文所要完成的任务。本文的目的仅在于指出指导案例6号的未尽事宜，为我国行政审判实践的未来探索提供指引。

四、对指导案例6号的再评判

不过，我们在这里可以利用第三个问题讨论得出的“一个半”答案来重新评判一下指导案例6号，以进一步说明本文讨论议题的重要性，并将此作为文章的结尾。

与绝大部分案件一样，指导案例6号其实包括对案涉法律条款进行法律解释与对案件事实进行法律评价两个层面的问题。对案涉法律条款的法律解释，本案法院认为，尽管《行政处罚法》第42条没有明确规定行政机关作出“没收较大数额财产”的行政处罚要予以听证，但从该条文的不完全列举立法方式以及公民所享有的陈述权和申辩权来看，还是可以要求行政机关给予利害关系人听证的权利并依法进行听证的。应该说，审理法院对于《行政处罚法》第42条的这一解释没有问题，是符合行政法基本原理的。

但是，如果说听证不是所有行政行为必不可少的程序，则从法律条文中推出“没收较大数额财产的行政处罚可以听证”的结论，并不等于已经推出指导案例6号所涉及的“黄泽富等诉四川省成都市金堂县工商行政管理局行政处罚案”必须听证的结论。黄泽富案举行听证程序是否必要，可否因未听证而认定该行政处罚违法并判决撤销，还须进一步论证。

我们必须注意到，本案涉及两个典型的行政行为：一是行政强制措施，即扣押原告32台电脑主机的行为；二是行政处罚，即没收已扣押的32台电脑主机的行为。这两个行政行为是前后相继、彼此关联的。特别是，行政机关在作出扣押行政强制措施后，由于原告对该扣押行为的合法性以及扣押电脑主机的数量有异议，提起了行政诉讼。就此案，金堂县人民法院已于2005年10月8日作出了维持扣留决定的判决，并对争议的扣押电脑数额进行了确认。该判决作出后，被告才作出被诉的没收类行政处罚决定。也就是说，对于本案涉及的案件事实与法律问题，已经经过了完整的行政程序和诉讼程序。在这两个程序中，双方的诉讼材料已经全部提供，各自的意见已经得到充分交流。后来的行政处罚决定不过是行政强制决定的进一步延续。而且在作出行政处罚决定时，被告还是按照行政处罚的一般程序告知黄泽富等三人有陈述、申辩的权利，相当于保障了原告的简易“听取对方意见”的权利，只不过没有告知其享有要求“正式听证”的权利，也因此未举行“正式听证”的程序罢了。

参考加拿大和美国的判断基准，行政行为所影响的利害关系人合法权益的重要性是选择行政程序的重要考量因素，但不是唯一因素。特定程序对于纠错的可能性以及成本与效益的平衡性也是不可或缺的。就黄泽富案来说，我们必须承认，没收32台电脑主机给黄泽富的权益造成的影响是重大的。但是，如果进一步“考虑法定程序可能错误地剥夺个人权益的危险性，以及适用更复杂的程序或适用正式听证程序减小这种危险的可能性”，以及“考虑适用法定程序与适用更复杂程序或正式听证程序的行政成本差异”，我们会认为，在作出本案涉及的行政处罚决定前举行听证程序其实是没有必要的。这是因为，从已经进行的前期程序来看，在行政处罚程序中再次举行正式听证程序，对于澄清事实和法律问题、防范行政错误的发生并没有实际意义，只能徒增行政成本。这种情形下，行政机关选择简单地听取对方意见的简易听证程序其实已经达到程序正当的基本要求。

这一结论可能是令人沮丧的，但对于完善和推进我国刚刚起步的指导案例制度而言，则肯定是有益的。

［学科编辑：尹培培 责任编辑：濮长飞］

To the development of the administrative legal system, Guiding Case No. 6 has made significant contributions in the following two aspects. Firstly, it enables the administrative penalty of the confiscation of a relatively large amount of property, which is not explicitly listed in the provisions in Article 42 of the Administrative Penalties Law, to be subject to a court hearing, thus giving a clearer understanding of the law and protecting the rights of the parties involved. Secondly, it indirectly confirms the general binding effect of the principle of due process on the administrative activities and acknowledges the achievements made in handling a series of cases of this type. However, there are still two issues remaining to be resolved. The first is how to deal with the relation between the principle of due process and the procedure stipulated by the law. The second is what procedures should be adopted when the procedure stipulated by the law is found to be insufficient according to the principle of due process. To these two questions, the cases in Canada and the US have given definite answers, but they demand thorough investigation before the people’s court in China can find a good solution. Analyzed according to the criteria offered by the Canadian and American cases, Guiding Case No. 6 seems to overuse the procedure, for it is unnecessary to apply the procedure of holding a formal hearing.

Guiding Case No. 6; principle of due process; issues unresolved

*南京师范大学法学院教授、博士生导师，中国法治现代化研究院研究员。