浅论我国破产管理人的选任制度

张 力

(中央财经大学 北京 100000)

浅论我国破产管理人的选任制度

张 力

(中央财经大学 北京 100000)

我国在新的破产法中，引入了破产管理人制度，是为我国破产法改革的一大进步，但是，由于我国在此领域仍没有丰富的经验，因此在破产管理人制度的设定上仍有许多的不足，此文将从管理人的概述着手，谈及我国破产法管理人制度的发展、国内外之比较以及进一步分析了管理人选任制度的缺陷并提出了相应的改革建议。

破产管理人；破产管理人选任；破产管理人薪酬。

企业被宣布破产后，破产程序启动，管理人将接管破产企业的一切日常经营以及处理企业相关的债权债务，承担着保护债权人、债务人合法权益的双重角色，因此管理人的重要性不言而喻。我国新破产法于2006年8月27日通过，自2007年6月1日起施行。在新破产法中，我国吸取了各国的立法经验将破产法中的清算组制度改革为破产管理人制度，使之更加契合我国市场经济、以及社会生活的发展，但是基于从行政干预色彩浓厚的清算组模式变更为管理人模式，其中并未完全去除原有的行政干预色彩，使我国的破产管理人并没有实现真正意义上的独立性，因此制定一个完善、合理、合法的管理人选任制度显得极其重要。本文将围绕破产人选任制度的相关问题进行论述，并给出本人的几点建议，希望可以对相关制度改革起到一定的借鉴意义。

一、破产管理人选任制度概述

(一)我国破产管理人的含义与组成

根据新破产法的规定，管理人是在破产案件受理后由人民法院指定接管破产企业，负责清算、处分、分配破产企业财产以及其他法律法规规定的事项的专门机构。管理人概念有狭义和广义之分，狭义的管理人专指在破产程序开始后负责破产企业清算事务的管理人，广义的管理人除破产程序中的管理人外，还包括重整、和解程序中的管理人，此文所指管理人仅指狭义的管理人。

根据新破产法第二十四条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院可以根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得职业资格的人员担任管理人。可见我国现行破产法中管理人可以由清算组、社会中介机构、个人来担任管理人。

(二)我国破产管理人选任制度历史沿革

在我国旧的破产法中并没有规定管理人制度，而是规定了清算组制度。旧破产法中规定宣告企业破产后成立清算组，由清算组负责接管企业，并负责破产企业财产的清算等事务。清算组由人民法院在企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。尽管在旧破产法中规定由法院指定清算组的成员，但是在具体司法实践中，由于人民法院并不清楚企业的上级主管部门、政府财政部门等有关部门中哪些人员可以被指定为清算组成员，只能向地方政府及有关部门发出成立破产清算组的通报，由地方政府及有关部门决定参加清算组的具体人员名单，法院再向各有关部门及人员发出参加破产清算组的指定函，由此可以看出，清算组成员名虽为由人民法院指定，实则由地方政府决定。[1]之所以如此立法是基于对当时的社会背景的考虑：最大化的维护社会利益，因此使清算组成员的选任蒙上了一层浓厚的行政色彩，忽视了市场的基础性作用，并且不利于保护破产程序中利益最容易受到侵犯的债权人，同时，由于政府部门人员缺乏专业性，因此很有可能错失可以使企业“复活”的机会，而草草走上破产道路。

将清算组制度修改为管理人制度是我国新破产法的进步之一。管理人制度是我国广泛借鉴他国先进经验而最终确定的，较清算组制度相比具有明显的进步性。新破产法中规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院可以根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得职业资格的人员担任管理人。此条表明管理人制度一改过去的清算组成员在政府机构中选择的规定，加强了管理人的专业性与独立性，更加注重了市场的基础性作用的发挥，一定程度上摒弃了行政干预。但是在新破产法中仍规定，管理人仅由人民法院指定，使管理人制度并未完全摆脱行政干预，使管理人的选定完 全取决于人民法院的决定，割裂了破产程序中的管理人选任与债权人和债务人的关系，使破产程序中的“主角”反倒置身于事外，不利于保护其切身利益。

但是，整体比较来说，新破产法中的管理人制度仍然是我国破产法改革的一大进步，是我国立法逐步与国际接轨的成果之一，代表了时代的发展步伐。

二、国际上有关破产管理人选任制度的基本模式

总结起来各国的管理人选任制度无非这三种：1、法院指定型选任模式；2、债权人会议型选任模式；3、折中式型选任模式，具体包括以法院指定为原则，债权人会议选任为补充以及以债权人会议选任为原则，法院指定为补充两种模式，后一种折中模式是在债权人会议无法达成有效合意选出管理人的情况下，由人民法院以指定的形式进行的补充。

(一)法院指定型选任模式

法院指定选任模式即破产管理人由人民法院进行指定而不受债权人会议、债务人的干涉。日本、法国以及我国均采用此种模式。法院指定选任模式的优点是使法院始终处于破产程序的主导地位，能够更加全面的保护各方之私权利，在某种程度上也可以更好的对管理人的行为进行监督。此种模式的缺点是在管理人的选任上完全由法院做决定，将大大增加法院权利寻租的可能，由此导致管理人的指定不公平等一系列问题的出现。同时，忽视了债权人的意志，不利于对债权人进行保护。

(二)债权人会议型选任模式

债权人会议选任模式是指由债权人会议经过特定的法定程序，并且达到法定的通过标准而选出破产管理人。加拿大、英国等国家均采用此种模式。由债权人会议选任破产管理人的立法理念在于，破产清算是为了债权人的共同利益而进行，破产管理人不是所有人利益的代表而仅仅是债权人利益的总代表。[2]债权人会议型选任模式充分尊重了债权人意志，在某种程度上最大化的保护了债权人的利益，这也是这种模式的最大优势。这种模式的劣势就在于，破产债权人基于自身权益考虑都想选出最有利于自己的破产管理人，由其选出的破产管理人自然也很难做到中立，因此很容易造成债权人之间的矛盾，以及对中小债权人的权利的侵害。

(三)折中式型选任模式

折中式型选任模式，具体包括以法院指定为原则，债权人会议选任为补充以及以债权人会议选任为原则，法院指定为补充两种模式。折中式型选任模式结合了法院指定与债权人会议选任两种形式的特点，是现代国际上破产法管理人选任制度的发展趋势。这种制度的特点就在于既充分保护了债权人的利益又能通过法院的介入来平衡债权人、社会等各方的利益。同时，通过各方的互相牵制，从而起到了很好的监督作用。

以上是国际上惯用的破产管理人选任制度的三种模式，这几种模式均各有利弊，各国在适用上主要还是根据本国的社会背景、立法现状等诸多方面进行的考量，因此论其好坏不能仅凭其理论特点来评判，还要结合各国的实际情况来具体分析。

三、我国破产管理人选任制度的缺陷

本文将主要从破产管理人的选任方式、破产管理人的更换以及破产管理人的报酬三个方面来具体谈谈我国破产管理人选任制度的缺陷与不足。

根据我国新破产管理法第三章第二十二条的规定，管理人由人民法院指定。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。这一条与上文中所述加以对比，很明显我国的破产管理人选任制度采取的是法院指定型选任模式，我国之所以选择此种模式，一方面是将管理人定位于偏向于公法的地位。法院认为破产企业向法院申请破产，亦或是债权人向法院申请债务人破产，均是由法院来裁定是否受理破产申请，并且之后的破产程序也是在法院的监督主导下完成的，因此破产管理人应该代表法院来处理债务人的破产程序，破产管理人由法院指定、代表法院来管理债务人的破产程序，这是管理人在行使其类似于公法人的权利，具有强烈的行政色彩。就如前面所述，法院指定型选任模式，极容易为法院和管理人之间的寻租舞弊创造条件，在法院指定管理人的过程中，管理人可能会通过不正当的手段来诱使法院来做出不公正的选择，不利于司法廉政，也不利于保证管理人的专业性。

《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(以下均简称为《规定》)中具体的规定了法院指定管理人的程序和办法。在《规定》中第二条规定，高级人民法院应当根据本辖区律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量，确定由本院或者所辖中级人民法院编制管理人名册。同时第一条中明示法院指定管理人，除另有规定外，应该从管理人名册中指定。这条规定，明确表明了管理人的最终确认与法院有着决定性的关系，明显忽视了市场对管理人选任所起到的优胜劣汰的基础性作用。在司法实践中很容易让管理人走入这样的误区：只要和法院的关系处理好，就可以进管理人名册。正如澳大利亚堪培拉大学法学院Barin(Karm)Kamarul教授所说，“为了保证破产程序之公正和迅捷，有必要保持破产从业人员的道德标准和职业能力”[3]，而这一制度的设定，无疑都在无形中造成候选管理人的职业道德危机以及对职业能力的日益轻视。法院的这种制度设计，放大了法院在企业破产程序中的作用，而忽视了市场的基础性作用。对于企业破产，市场机制应该在其中起到最大的作用，即管理人的选任应该遵从市场的优胜劣汰法则，最终由企业破产的利害关系人进行最有益于保护其利益的选择。

《规定》的第二十条规定人民法院一般应该按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。这一条规定虽然在一定程度上减小了法院寻租的可能，增加了一定的公平性，但是由于管理人的水平参差不齐，采取轮候、抽签、摇号的方式并不能因破产企业的不同情况与管理人的水平进行匹配，因此这种选任方式并不科学，容易造成大材小用和小材大用的情况。

新破产法的第三章第二十二条规定债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。此条规定了管理人的变更制度。在我国，管理人的变更，最终的决定权也掌握人民法院手中。当债权人会议认为管理人不能很好地履行职责时，唯一的办法就是向人民法院来申请变更管理人，这在无形中又大大增加了法院滥用职权、寻租受贿的可能性。实践中法院对破产管理人的变更拥有绝对控制权，缺乏能与其相制衡的相对方，使管理人完全向法院负责即可，因此使对债权人的利益保护得不到重视，忽视了企业破产程序的意义之所在。

新破产法的第三章第二十八条规定管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。此条规定了破产管理人的报酬制度。管理人的确定模式在国际上亦存在两种基础模式，即法院确定性和债权人会议确定型，我国很明显为前者，在国际上美国、德国等国家也采用此种模式，譬如《德国不能支付法》第64条“由法院确定”第1款规定：“支付不能管理人的报酬和应当向其归还的垫款由支付不能法院以裁定确定”[4]，诸国均采用此种模式的原因之一在于，如果由债权人会议来决定管理人的报酬双方可能会很难达成一致意见，因为管理人的报酬也是在债务人的财产中扣除，因此与债权人的利益相矛盾，因此为了规避这种矛盾的产生，有些国家的管理人费用直接由没有利益纠葛的法院来决定。但是这种模式的弊端也是显而易见的，譬如在我国的《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》中第二条虽具体明确地规定了管理人报酬的计算方法，但同时在第九条亦规定了法院的自由裁量权，可见法院在报酬确认的过程中仍具有较大的弹性空间，由于破产案件数额一般巨大，失之毫厘谬以千里，因此，使法院对管理人的牵制作用加大，严重影响了管理人的独立性。

以上是我对我国破产制度中有关管理人选任制度中的缺陷的一些个人见解，主要是围绕了在我国破产程序的各个阶段中，由于过多的植入了司法机关力量，造成了在市场经济中企业破产制度脱离了其设立的意义，忽视了债权人、债务人的主体地位这方面来阐述的。

四、对我国破产管理人选任制度改革的建议

结合上文提出的破产管理人制度的缺陷，我亦对应这些缺陷提出了一些修改建议，如下所述。

在破产管理人的选任方式上，我认为应该采取一条龙式的制度调整。首先应该采取管理人注册制，只有符合一定条件的管理人才能完成网上注册，同时注册时会根据管理人所填信息比如职业时间长短、处理案件多少、处理案件标的额等各方面综合考量，对管理人进行分级注册。当在进行破产管理人选任时，由人民法院根据案件的具体情况比如破产债务人的财产状况、债权人人数、破产债务数额等来具体确定适用哪个等级的管理人，之后再采用轮候、抽签、摇号等方式来具体确定由谁来担任破产管理人。在第一次债权人会议开会时，由债权人按照一个合理的、法定的表决权来确定此管理人是否可以继续担任破产企业的管理人，如果通过了则管理人继续履行其职务，如果没有通过，则由会议继续在最初由法院确定的同级的破产管理人中另选一名管理人接手破产企业，在这个过程中允许债务人发表意见，如果债务人有异议可以向人民法院提出，申请法院不予认可，法院根据是否有法定情形进行裁量。我认为这样的一个制度设计既解决了法院的过度干涉、减少了法院寻租的可能，也保护了法院所代表的社会公共利益，同时加大了管理人选择上的科学性、合理性，保证了管理人的专业性。而且这条制度设计的突出特点是，不但保证了债权人的主体地位，同时也将债务人的意见纳入了考量的范围，这样也在一定程度上保障了债务人的合法利益。

在破产管理人的变更上，亦不应该单独由法院来决定，如果债权人发现管理人的行为损坏了其合法权益，或是发现管理人有法定不适格的情形，债权人有权召开债权人会议并进行表决，债权人会议应将表决结果以及收集的相关证据提交给人民法院，由人民法院进行审查，如果表决符合法定程序，且债权人会议提交的相关证据属实，则人民法院应该根据债权人会议的决定来更换管理人，需注意的是，法院并非是起到决定作用，而是起到审查、监督的一个作用，防止部分债权人进行损害其他债权人的行为。如果在程序、事由完全合法的情况下，法院应该尊重债权人会议的决定进行管理人的变更。管理人变更制度如果脱离法院决定的模式，将充分发挥管理人的独立性优势，大大避免了管理人与法院之间的牵制关系，更有利于债权人会议对管理人的监督与管理，树立管理人向债权人负责的正确模式。

在破产管理人薪酬制度上，也应该破除由法院决定的模式。我认为破产管理人的薪酬应由债权人会议按法定程序、法定计算方法与管理人进行协商确定，同时报人民法院备案。实践中债权人的利益与管理人的薪酬利益是处于对立的状态，因为管理人的薪酬是从债务人的财产中扣除的，如果管理人的薪酬过高，则会损害债权人的利益，如果管理人的薪酬过低，则会损害管理人的利益，管理人与债权人正如同民商事关系中的雇佣关系，他们之间的利益权衡，完全是可以互相牵制的，不必强加入过多的司法干预，仅需要按法定的约定比例和计算方式进行统计并合意决定即可，同时由人民法院对结果进行备案。这里之所以无需法院进行规制是因为债权人与管理人之间对薪酬的合意是基于法定的计算方法，而且由于双方的牵制，此合意并不会损害到其他各方的利益。

以上是我对我国破产管理人选任制度的浅显见解。随着我国市场经济的逐步发展，立法的不断健全，破产管理人的选任制度也将会日渐成熟起来，制度的日益完善同时也会使司法实践更加符合社会的发展。

[1]参见王欣新：《破产法》，66页，北京，中国人民大学出版社，2011年。

[2]李曙光，“关于新《破产法》起草中的几个重要问题”《中国注册会计师》，56页，2002年7月。

[3]王卫国、RomanTomasic(澳)：《中国证券法破产法改革》，131页，北京，中国政法大学出版社，1999 年版。

[4]参见王欣新：《破产法》，93页，北京，中国人民大学出版社，2011年。