“投资”的扩张化

(甘肃政法学院 甘肃 兰州 730000)

“投资”的扩张化

郑盼盼

(甘肃政法学院甘肃兰州730000)

中国已经成为投资的第二大国，那么关于“投资”的定义，又该如何考虑。本文首先叙述一下国际法对“投资”的定义，其中包括法律文本对“投资”的定义；其次，讨论一下实践中对“投资”的确定。第二，对于“投资”的扩张化加以讨论。

投资；法律文本；实践；扩张化

一、目前国际法对“投资”的定义

对于“投资”，国际投资法并没有完全准确的定义。在此，试用一下依据法律表现形式作出的法律文本定义与仲裁实践定义以及按法律制定实施主体作出的国内定义与国际定义来进行区分。

(一)法律文本对“投资”的定义

对“投资”有所规范的法律文本在广义上涵盖国内法与国际法。

1、各国国内法律对“投资”的定义

因国家兼有调整本国经济之职权，“投资”亦可为一国经济法律所定义，但此种规定反映其经济特性，多隶属于间接投资，如：《中华人民共和国证券投资基金法》第73条列举了基金财产应当用于的投资形式：(1)上市交易的股票、债券；(2)国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。

此外，由于外资经济的推动作用与投资自由化的影响，一些国家已出台外国投资促进与保护的专门投资法律，其中的“投资”定义已与国际投资法律接轨，如2007年新近修订的《韩国促进外国人投资法》第2条第4款对“外国人投资”的定义即为：

(1)外国人依据本法，参与大韩民国法人(包括正在设立中的法人)或大韩民国国民所拥有的企业的经营活动，以与该法人或企业建立长期的经济关系为目的，根据《总统令》的规定，持有该法人或企业的股票或股份(以下称“股票等”)。

(2)属下列各目之一者，给予该外国人投资企业偿还期限为五年以上的贷款(自首次贷款之日算起)：

1)外国人投资企业的海外母企业；

2)该母企业与《总统令》规定的资本出资相关；

3)外国投资者;

4)外国投资者与《总统令》规定的资本出资相关的企业。

(3)外国人依据本法，在科学技术领域具有大韩民国法人(包括设立中的法人)资格，以与符合《总统令》规定的研究人力、设备等标准的非营利法人建立长期合作关系为目的，向该非营利法人出资的。

(4)此外，具有对非营利法人出资资格，按照《总统令》对非营利法人规定的从业内容等标准经营，并根据第27条规定经外国人投资委员会认可的外国人投资者。

2、国际法律文本对“投资”的定义

国际法律层面，主要由国际投资协定(International Investment Agreement，简称IIA)对投资进行定义与提供保护，从条约制定主体数量出发，可划分为多边、区域与双边投资协定三类。现今全球有关投资的多边条约主要有《汉城公约》、《1965年华盛顿公约》与TRMIS等，虽与投资相关，但这些条约均未在国际投资法治层面对“投资”作出明确、统一的定义。区域公约主要是区域贸易协定如北美自由贸易协定(NAFTA)等，其大都在条约文本中对“投资”概念予以明确阐述。但若论对投资定义最主要的国际法律文本，当属各国签订的双边投资协定(Bilateral Investment Treaty，简称BIT)，其采用开放式、封闭式与混合式三种方法对投资进行描述，如中国——巴巴多斯BIT第1条第1款即采用开放式定义，列举构成投资之资产类型并明确其非穷尽之特征:

“投资”一词，系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律、法规在缔约另一方领土内投入的各种财产，主要包括，但不限于，下列各项:

(1)动产、不动产及其他财产权利，包括抵押权、留置权和质权;

……

(5)依法或根据合同取得的特许权，包括勘探和开发自然资源的特许权。

(二)实践中对“投资”确定的趋势

IIA中的争端解决条款常允许将国家——投资者间的投资争议提交以ICSID为代表的投资仲裁。除ICSID外，国际商会(ICC)、斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)以及UNCITRAL机制下的特别仲裁庭也是广受投资者欢迎的仲裁机构。这三大仲裁机构的运行规则与在《华盛顿公约》下运行的ICSID存在差异。在当前的仲裁实践中，其也表现出对投资定义扩张解释的征兆。

二、“投资”的扩张化

(一)国际仲裁实践将“货物贸易”纳入“投资”范围

国际商事仲裁将货物贸易纳入投资范围并不鲜见，最著名的案例即Pope and Talbot v.Canada案，原告宣称加拿大-美国软木协议以及附属出口配额措施违反了NAFTA，而在UNCITRAL规则下提起仲裁。被告加拿大以“软木乃货物而应以NAFTA第20章而非第11章提请争端解决”进行抗辩。仲裁庭认为，被告违反NAFTA构成了符合第11章定义的“投资与投资者的利益损害”，并且论证“(今日)投资与货物贸易密切相关，难以完全区别”，从而宣布投资存在并对本案行使了管辖权。有趣的是，美加两国的软木贸易纠纷同时也在WTO程序中进行解决，其也形成了投资与贸易争端解决管辖权竞合的现象。除此之外，S.D.Myers，Inc v.Canada案与SCC管辖的Petrobartv.KyrgyzRepublic案的仲裁员们也认为，市场份额和贸易合同中权利转移等货物贸易范畴概念构成相关IIA下的投资定义，从而对案件行使了管辖权。

(二)国际仲裁实践将“源于股份的权利债务”纳入“投资”范围

在Eureko B.V.v.Poland案中，原告认定波兰政府对一家波兰保险公司PZU的私有化行为违反了其母国荷兰与波兰1992年签订的BIT，在UNCITRAL规则下申请仲裁。原告声称其在波兰的投资受到损害，主要包括其在PZU公司下所持有的20%股份以及股份衍生权利，包括对公司的控制权以及特殊条件下获得增持股份的权利。为了考察原告要求的“投资”是否适格，仲裁庭考察了1992年荷兰-波兰BIT，最终认为原告持有的股份以及延伸的公司管理权力和优先增持股份权利都具有投资所专有的经济特征，因而构成投资。类似认定也可以在Link-Trading v Department for Customs of Republic of Moldova案中发现，该案仲裁庭认为源于股份的债务资金筹措也构成应保护的投资。

[1]黄世席.国际投资条约中投资的确定与东道国发展的考量[J].现代法学，2014年9月，第36卷第五期：136-146.

[2]余劲松.国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究[J].现代法学，2015年7月，第35卷第三期：126-136.

[3]宋俊荣.欧美投资者与东道国争端解决条款的最新动向[J].商业研究，2015年12月，总464期：178-184.

[4]张亮国际投资中东道国的环境权问题-以东盟国家为例[J].创新，2014年4月，第八卷第四期：82-86.

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[6]梁岿然.欧盟自贸协定新实践对中欧-中蒙双边投资协定谈判的启示[J].内蒙古社会科学，2016年3月，第37卷第6期：97-104.

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郑盼盼(1993.6-)，女，汉族，河南焦作人，法学硕士在读，甘肃政法学院，研究方向国际法。