传统之间：身份、劝谕与共存——“一带一路”格局下的澳门法律传统与实践

王 鑫

传统之间：身份、劝谕与共存
——“一带一路”格局下的澳门法律传统与实践

王 鑫*

澳门是人类神奇的创造，澳门法制是法制文明史上的奇观，其奥秘就深藏在文化和传统中。当今，实证主义主导下的法律威权规范主义逐渐衰落，人们本能地回到价值论与源头问题上去挖掘答案。法律传统理论便是这种尝试，它不仅是“法律秩序历史发展”的简章，更使法律秩序呈现出可持续多样性，成为一种主题。澳门法律，正是实现了这种多样性的载体。本文尝试突破常规的法系比较的视野，以法律传统为视角，在架构“21世纪海上丝绸之路”这一格局观的指导下，探究澳门法律传统，进而展望澳门法治实践发展之道。

“21世纪海上丝绸之路”法律传统法治实践“有容乃大”传统的调和

一、引言

（一）传统与秩序建构关系之概观

对于现代性国家的建构，秩序重构与传统之间的选择，是永恒的主题。自古以来，食色性往、交往之需、名利所求、功德之义，无论国人洋人，乃人类本性使然。人类正是在这种物性与理性、现实与理想的矛盾状态中发展，更重要的是，在这种矛盾状态中使基于人的自然本性并以理性确认的社会秩序的生根发芽成为可能。其也成就了西方法律传统中固有的矛盾——它的目的之一是要维持秩序而另一个目的旨在实现正义。同时，从理论上看，秩序本身存在着一种内在的紧张关系——它既需要变革又需要稳定；正义也存在着一种辩证关系——它内涵着个人权利与社会共同福利之间的张力。

对于中国而言，在西方的压力下学习西方以探索中国现代，在中国传统的基础上改造中国而实现自我更新，这是一个漫长曲折、至今也没有完成的中国故事。在此过程中，德国、苏俄、美国等都在不同时期、不同领域在中国发挥着现代典范的作用。

当今，文明被认为是现代化的文明，包括经济发展、政治民主、法治昌明、文化多元。在人文规划方面，维持社会与文化的稳定而又同时促进社会与文化的进步最重要的条件之一，就是一个丰富而有生机的传统。然而，人们如何考虑过去对现在乃至将来的影响？有人主张继受过去从而以此指引现在，有人则站在另一端以批判性的角度对其进行思考。然而无论如何，传统是不因人的意志而保留了下来。从而，每个人都有权作为传统的追随者，或选择作为置身于外的批判者。社会也同样的分为传统社会与非传统社会。对于那些持批判性理论视角与传统保持一定距离的人而言，建构一种传统的理论或许具有可能性；然而对于选择将自己沉浸于传统的人们而言，欲让他们保持对传统的理性观察与客观评价，则是不可能的事，因为传统已构成了他们生活的全部内容。毕竟，没有多少人能够在沉湎于某一特定传统并受其束缚时，还能对其含义做出冷静的思考。因此，对于传统理论之走向，中外学者莫衷一是。

对两种秩序观进行系统比较，从内圣外王到自由秩序呐喊的学者林毓生系统的对中国道德思想秩序观与西方法治秩序观进行了对比，并提出了“内在超越”与“外在超越”的两种宇宙观与“宽容与自由”的人性分析（当然可追溯到胡适与其导师殷海光的论争），在其作《中国传统的创造性转化》中，深刻的分析了中国文明秩序的建构如何与中国传统文明相结合，自由、理性、法治与民主不能经由打倒传统而获得，只能在传统经由创造的转化而逐渐建立起一个新的、有生机的传统的时候才能逐渐获得。林毓生先生把此称为中国知识分子最大的课题。①林毓生：《中国传统的创造性转化》，三联书店1994年版，第8-11页。的确，在一个自由多元的社会中，每个人根据自己的意愿做自己想做的事时，必须有一个不加怀疑的、支持自由价值的道德与文化秩序为一翼，同时也需要相对稳定繁荣的经济秩序为另一翼，而法治的保障为主体，只有这一体两翼的努力尝试与实践，才能实现重构文明秩序的蓝图，才构成了法律传统与现代性的契合。

如果说林毓生是从传统文化挖掘中寻求秩序构建的过程，那么美国中国研究学者约瑟夫·列文森、墨子刻则是在“韦伯命题”的观念中探讨中国传统文化的张力对现代化的作用的（虽然列文森有所不同），从而论证中国文明秩序的类型。墨子刻在《摆脱贫困——新儒学与中国政治文化演进》中表示：文化传播是一条双轨线，它同时取决于输入的观念的有效性和促成这种输入的内部刺激的广泛性。墨子刻的论述隐含着一种韦伯式的设定，不过与韦伯相反，他认为中国文化传统中并不缺少此种“紧张”，也正是这种此种紧张导致了历史上儒家的一种“根深蒂固的困境意识”。②[美]墨子刻：《摆脱困境：新儒学与中国政治文化的演进》，颜世安、高华译，江苏人民出版社1996年版，第6页。列文森一方面似乎对于韦伯乃至于费正清等人的“现代化”观念深信不疑，相信西方历史在“现代化”标志下的发展，对于中国乃至于整个非西方世界产生了无法抗拒和逆转的全面冲击，但同时，在其作《儒教中国与现代命运》中，他相信审美价值可能既是超越时间也是超越文化的，“此种价值之所以得以保存，又恰恰在于它不止是民族的”。③[美]约瑟夫·列文森：《儒教中国及其现代命运》，郑大华、任菁译，广西师范大学出版社2009年版，第58页。因此，无论从墨子刻还是列文森看来，中国的传统文化功能不仅在现代文明秩序的构建中不能忽略，而且对现代化以及文明秩序的构建具有重要的意义。

综上可以看出，国内外学者对传统与秩序建构或现代性的关系考察是见仁见智的。然而，基于人的自然本性以及理性的确认的社会秩序，无论东方西方，必然有其共性。于是乎有老子古训：人法地，地法天，天法道，道法自然。在西方，希腊化时代斯多葛学派哲人也说过：按照自然而生活。由此可见，同属自然之人类，本有其共同的理念和秩序法则。法律传统，正是支撑这种人之共同理念和人类秩序的载体，它不仅仅传承着过去，成为人类秩序历史发展的简章；她指导着现代文明秩序的建构，规范着法治社会的法律实施过程，她奠基了过去与现在，也指引着未来；更使法律这一秩序规范呈现出可持续多样性，成为一种主题。

（二）海上丝绸之路在澳门的发展

海洋是澳门文化的摇篮。16世纪初有阿拉伯商船在澳门停泊，16世纪30年代澳门正式开放为贸易港口，1535年明朝将市舶司设于澳门。海洋文化的发展，使澳门完成了从普通贸易泊口到国际贸易港的演变。从1578年始，葡萄牙人每年到了春夏季节来广州参加定期市贸易购买商品。然后将购买的商品途经澳门、日本、东南亚国家，最后到达欧洲售卖。后来，葡萄牙人又以属于明朝子民、服从管辖的条件，以澳门作为据点，大力开展澳门与他国的海上贸易。先后开辟了多条贸易航线，如广州—澳门—果阿—里斯本、广州—澳门—马尼拉—拉丁美洲。以此，澳门逐渐在16、17世纪作为海上丝绸之路的关键据点，极大的促进了东西方之间的文化交流。中西文化的交汇融合历经几百年，终于成就了澳门的多元文化，并且成为中国与葡语国家地区国际交往的重要平台。

海洋是各国经贸文化交流的天然纽带，管理好、使用好、发展好澳门水域是我国海洋强国建设的重要组成部分。2015年，中央为支持澳门特别行政区经济社会持续稳定发展，将澳门特别行政区的海域面积明确为85平方公里。此举为澳门建设“一个中心、一个平台”，注入了新动力、带来了新机遇，对促进澳门经济社会发展产生了积极作用。澳门文化上兼容并包，居民中有许多是东南亚华侨和东南亚裔人士，可以以此作为有利条件，对搭建、促进中国与其它葡语国家的合作平台发挥积极作用。

“平台”的建设需要法治的保障。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出了“建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家”的总目标,并指出要“贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系。”④参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版。《决定》强调:“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”⑤参见人民出版社编：《〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2014年版。在中国特色社会主义法治体系中，高效的法治实施体系地位重要、意义重大。与此同时，中国内地掀起反腐大潮。反腐成效显著，普通民众拍手称快，学界与民间讨论法治及时政的热情空前高涨。党和政府一方面在理论、政策和法律制订上围绕法治层层铺开，一方面在反腐、行政和司法实践中紧扣法治的主题，国内民心有了新的憧憬和新的共识基础。

然而，香港非法“占中”事件，使香港泛民主化的迷思达到高潮。所谓泛民主化，就是形式民主，不谈民主的基础。泛民主化的形式，就是戏剧化的民主形式，最终演变成的就是暴民统治。泛民主化的思想源头，是对民主及一系列近现代西方建立在个人主义基础上的价值的迷思。大迷思的背后，就是对历史及其传统的人为隔断。泛民主化，或者说形式民主的最大的局限就是：民主可以作为政治的手段，多数决定可以通过选票量化为选举结果，也可以成为现时制度安排的原则。但是，民主解决不了有关传统、文化、艺术等人类心灵的东西。民主可以让选票成为“神圣的”，却难以让民众从心灵上热爱、依赖和信仰他们所处的国家及其赖以生存的传统文化。民主不可能提供有关善德的教化依据，民主更不可能赋予统一国家及其延续的伟大意义。一旦缺乏了民众对国家的信仰，缺乏了统一国家及其延续的伟大意义，那么国家的长治久安是不可能实现的。在泛民主的迷思里，已经很少人提出先哲们的真知灼见了。亚里士多德以为：在我们述及的所有为了政体长治久安的措施中，最重要的莫过于为了政体而施教，可如今所有人都忽视了这一点。如果政体未能树立起道德风尚并形成教化，即便最有用且全部公民都称道的法律也毫无用处……然而，在显得最是民主政体的那些民主政体中，人们制定的却是有悖于共同利益的法律，这盖因于人们低劣地界定自由。⑥[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1997年版，第498页。因此，欲使法治实施得到有效践行，即在于“为了政体而施教”，否则，法治建设乃至国家的长治久安也是不可能实现的。

澳门回归以来,特区政府在“一国两制”方针和《澳门基本法》的指引下,沿着“澳人治澳”和高度自治的道路进行了一系列率有成效的行政改革,法治实施过程高效透明，促进了澳门经济和社会的发展。

故此，在法治中国建设的大浪潮下，探究澳门法律传统，在此基础上研究法律传统理论乃至突破实证主义下的法系格局理论，有着重要的意义。澳门法治传承着中国传统文化精神，且记忆着葡人大陆法的法典理性主义；同时，在承认法律多样性这一格局观的指导下，探究澳门法律实施之变迁历程，对正确认识澳门未来法治发展之道，意义重大而深远！

二、传统之间：身份、劝谕与共存

文化与传统，构成了文明的主体精神，它们记载着人类发展的印记，传承着人类创造的本质，但使一文明真正形成，还需一必不可少的关键过程，即现代性或迈向现代化的过程，这一过程的实现和完成是历史性的。中国古代文明若没有同时代下高超的农业技术发展水平、完备的选拔用人机制以及缜密且灵活运转的国家机器，礼治传统下的中国文明就不会形成；同样，古希腊罗马若没有奴隶的劳作，贸易的频繁往来，公民大会的定期召开，对城邦文化的绝对关切和高超的法律技术建造的法律帝国，这种公民文化、法治传统打造下西方文明也不会如此灿烂辉煌。

（一）传统：过去在现在的呈现

如果说传统的重要性也越来越得到人们的普遍认可，那么，它究竟为何物且如何发挥着作用，则是我们讨论的焦点。这对于我们试图讨论法律传统，做一些尝试性的理论归纳或许不无裨益。

关于传统的构成要素，最明显且广为接受的莫过于托马斯·史登斯·艾略特所称的“过去”（Pastness）。⑦参见T.S.Eliot,“TraditionandIndividualTalent”(1948)at49.然而，艾略特确实说到过特定的“历史意识”，它不仅涉及对“过去之过去，也涉及过去的再现”的感知。这也许对我们考察传统理论具有一定的启示意义。“过去”是如何被现在发现，它是怎样呈现在当下的，实物则是架起过去与现在沟通的桥梁。它或是绘画、或是雕塑、或是一件瓷器。当前的考古发现已告诉了我们很多信息。我们不能将其简单的看作没有生命的物体或人工制品。它不仅传递着过去的生活状态与模式，更揭示着一种技术、方法与制作者的技能，加之时间的洗礼，从而以不断的反复加工、创新而记录着传统的存在状态。因此，记录“过去”的首要方法和途径就存在于对现实世界的物质沉淀之中的。

然而，不是所有传统的成果都是以实物的形式保存着它的信息。对于一般传统而言，似乎极大的依赖于听觉词汇而作为记录的方式。因此，口述与记忆成为过去在现在呈现的另一重要途径。法律传统，尤为如此。这里值得注意的是，口述与记忆是不可分割的过程，因为一个故事绝不可能以它们首次被讲述的那样完全的重复着，由于方法和传播手段的原因，口述传统常常受制于记忆变迁的种种限制。因此，这就仰仗于书籍的力量，它通过大脑的记忆或创作有意识有目的的记忆下来。它自觉或不自觉地已成为传统的一部分，甚至成为推动后世与当今社会发展的重要力量。从《论语》到《理想国》，正是过去在现在呈现中的典范。阿奎那也曾教导说，由于记忆，我们才能够防止“精妙的精神之物”从人的灵魂中消失。因此可以说，记忆并非简单的死记硬背，对于传统的形成而言，它更是一种将记忆的东西内化的过程。对于法律传统而言，那些值得拥有和保存的法律更是如此。若抛弃罗马法上曼兮帕畜、拟诉弃权、分配裁判以及权能的限制与分离等重要法律的记忆与传承，若没有信托制度在普通法上的不断实践与完善，我们当今的法律，也不会如此灿烂辉煌。它不仅仅是一种传承，更引导着法律内化的过程，从而使这种过程转化一种力量而成为可能。

在实物的记录和记忆的口述传承过程中，传统本身的魅力总是在它的追随者的意识中表现出来，而其追随者之间的讨论也必然反映着传统的活力。而记忆传统成为那些遭受压迫的传统可资利用的最后资源，正如比较法学家格伦所言：“它像被压弯却未断的树枝那样突然弹跳回来。”⑧[加]帕特里克·格伦：《世界法律传统》，李立红、黄英亮译，北京大学出版社2009年版，第9页。⑨W.Faulkner,RequiemforaNun,ActⅠ,Sc.Ⅲ.NewYork:RandomHouse,1968.总之，一旦传统被视为传播信息传承信息的载体，就不存在一个天生的精英理论或等级概念，它虽受后世国家理念、利益集团乃至社会阶级的影响，但传承信息的载体不会改变，甚至影响着国家的建构和成为利益集团政策选择的依据。因此，传统与稳定的关系变得显而易见。传统能够成为衍生变革的一种理性资源，同时可作为合法化那些本来缺乏社会共鸣的思想的一种媒介。过去，就这样被用以创造将来。“过去永远不死。它甚至并非过去。”⑨福柯如是说。

（二）传统与身份

正如前文所述，传统内部本身存在着不稳定的倾向，这种稳定性问题随着传统与传统之间的关系而变得更为复杂。若把传统看作是信息传承与交流的载体，那么，它在一定程度上就为信息的交流敞开了大门，如此以来，就为不同传统之间的对话与交流提供了平台。

在考察传统之间关系的过程之前，我们先来看看不同传统本身及其身份的内涵。身份，构成了传统自身的第一符号。若没有社会间的交流与接触，可能就不会有对身份的担心。如果没有与外界的冲突与交融，每个社会都只是自生自灭，就不会受到任何困扰。因此，可以说，身份的担心源于跟外界的接触。在传统自我形成的过程中，另一方的存在成为其不可或缺的因素；同时，另一方对内部凝聚力的形成也构成了对其持续性的威胁。这意味着原有传统的内部信息发生着改变，它或是相互融合，或是成为被劝谕或消融的对象。最终，支配性与被支配性地位的格局也随之而来。

因此，传统就与权威这一概念发生了联系。传统的信息代表着权威，但它本身并不是权威性的。它并不具备在能够自动获得遵循意义上的那种约束力。中世纪罗马法的发现正是如此。“那些伟大的、强势的传统需要依靠提供强大、甚至永恒终极真理来保证获得遵循。”⑩参见前引⑧，[加]帕特里克·格伦书，第44页。同时，传统与普世化力量也发生了联系。应当注意的是，传统是信息的继承与存续，信息本身不具有霸权性。它能够给人们提供建议或意见，但最终如何作为，则是人们自己的事情。人们经常需要对某建议如何运用到自己身上做出自己的决定。因此，传统提供的只是一种借鉴，而不是权威本身。它既可以理解为支配世界的一股重要力量，也可以理解为与此毫无相关的旁观者。全球化，成为当今时代发展的趋势，但当我们大谈特谈全球化时，忘却了与其伴随而发展的另一现象，即特殊化或分散化。世界的复杂性导致我们不能简单地将其二分为不断增长的“我们”和一些更小的“他们”。相反，每一种传统，在内部而言都存在着全球化的可能。现在看来，主要存在着三种相互竞争的主要传统：即东方、西方和伊斯兰传统。没人能够预见他们最终的竞争结果，更没有人敢说伴随着全球化，三种伟大传统最终消亡而整合。归根到底，笔者认为，我们不能走向单一的、全球性一体的世界文化，因为单一的、全球性的文化意味着某些人的传统是全球性的，而其他人的则不是。①关于全球主义起源于希腊文化，特别是斯多葛思想，参见Kristeva,StrangerstoOurselves(1991)at56.“人类的同心圆被压缩，以致所有的一切都吸收至我们自己”。

综上所述，由于传统是由信息构成的，在如此信息爆炸的社会，它们像信息一样难以压制。“传统最终并不会是一方战胜另一方；它们总是有一些追随者在坚持守候，等待着将来复兴的那一刻。”②参见前引⑧，[加]帕特里克·格伦书，第55页。对于国家而言，单从地理意义上看，它可以成为传统重叠的地方，或至少是一个跨文化的地方。在那里，传统之间的共同之处可以作为共同努力的平台，而不同之处则可以搁置一边做进一步研究讨论之用。因此，在地理意义上，它应该成为传统调和的场所。澳门，自觉或不自觉的在历史的长河中，正在不经意间完成它自己的使命，使东西方两大传统的对话与交融成为现实，也使传统的调和在理论和实践上成为了可能。

三、两种传统：走向未来的“海上丝绸之路”与澳门法律传统

澳门本是中国东南沿海的一个偏僻渔村，海风渔火，白帆点点，静谧安详，如诗如画。

澳门的历史可追溯至远在5000年前的新石器时代。在路环岛黑沙的科学考古发掘中，发现了具有重大考古价值的玉器作坊，并有彩陶残片。由此可见，澳门远古人类与内地交往的讯息。然而，由于历史的原因，时至公元1500年，人类历史在这个时期掀开了世界历史或全球史的第一页，从此开拓了全球化的进程，至今仍然是个未完成的故事。也就在这个时代，澳门遭遇了黑格尔的所谓历史的“机巧”，这种“机巧”常常表现为历史发展中诸因素的偶合，“历史发展链条中必然性法则与偶然性事件之奇妙的连接，以及在此种偶合与连接中所形成的神秘力量与历史机遇。”③黎晓平、汪清阳：《望洋法雨：全球化与澳门民商法的变迁》，社会科学文献出版社2013年版，第1页。澳门也由此被卷入世界史的洪流之中。15-16世纪新航路的开辟，资本主义市场秩序的建立，殖民的征服与扩张，汇成了“世界历史”或“全球史”的洪流。

正所谓“历史的机遇”，使跨文化的交流成为可能，然而，在西方人的逻辑中，社会历史的发展往往是“因祸得福”。理性主义、功利主义等在西方人打造世界贸易的征途中开始上升为理念高度，亚当·斯密认为追求利己可带来普遍繁荣；康德的“二律背反”构成了历史发展的动力；卡尔·马克思揭示了资本主义追逐暴利的真相，以求历史辩证法来开创世界历史发展的新趋势。在一定程度上讲，这种逻辑并非历史的真理，但的确解释了世界发展的一些历史现象，有助于我们理解历史发展的内在原因，更有有助于我们理解西方文化带给澳门的契机和变化。

（一）“有容乃大”：澳门法律传统之缘起

文明伴随着现代性的文明，的确，自近代以来，现代化加速着文明的进程，而全球化，是加速文明进程的另一重要力量。在市场经济，个人主义，宪政民主，法治人权的全球化与现代化并存的大浪潮下，不同文明传统的冲突与交融，不可避免。澳门，最终成为了近代以来不同文明冲突的主要阵地，也因为如此，形成了它自己独特的传统观，在法律的概念上，尤为如此。因此，有学者就称：“澳门是人类神奇的创造，澳门法制是法制文明史上的奇观。”④参见前引③，黎晓平、汪清阳书，第7页。其奥秘就深藏在文化和传统中。

如前所述，法律传统是“法律秩序与历史发展”的简章。中西法律传统的冲突与交融，大体而言，它呈现出由内在向外在,而由外在向内在变迁演进的规律,冲突方面尤然。“在某种程度上,它可以概括为由精神文化向物质文化，而后又从物质文化向精神文化演化的历史进程。在此进程中,中国文化曾有过截然不同的地位:先主动后被动,而这后一种地位远比前一种地位突出得多,并且尤为持续发展于近现代——中西文化真正开始全面接触以来的一个多世纪。”⑤朱健：《从中西法律文化的冲突与交融看澳门法律制度的未来》，载《法学家》1994年第5期。澳门自古以来作为中国领土的一部分，当然受中国传统文化的熏陶与影响。在中国传统文化中，法律权威属于一个由一人制定，由所有人或大多数人享有并参与其中的信赖实体，同时，每一个人每一样事物都有自己固有的地位，坚固的家族观念使这一制度得到传承，每一个家庭每一个人各司其职，各尽其能，从而，它渐渐的上升为一种对世敬畏的神圣性。这就是传承东方文明的礼文化和礼制传统。它贯穿着中国人的国家观念和家族情怀。如今，在广大澳门人的交往中，也依然传承着这种观念。究其本质，中国伦理秩序之建立，非宗教或训诫，而是通向自我觉醒，省察自治的道德之路，是以旧秩序为蓝本，却根据理性做了新的估定，随处有新意义加进去的开放性的体系，其不同于西方纪律严明的集团社会与集团生活，因此，正如梁漱溟先生所言，中国社会的自觉自勉在一定程度上可以说是人类文化的早熟。⑥梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社2011年版，第288页。

综上，中国文明之整体性，为国人所享有，亦出自于国人之所创，复转而陶铸了中国人。伦理产生于家庭，而不止于家庭，它自觉或不自觉地形成了以道德代宗教的民治思想，这一点，又不同于西方基督教支配下的自由主义观，这在一定程度上，可以说造就了中国人自有的秩序观和自由观。“于官恒曰‘父母官’，而有‘子民’之说。每一个人对于其四面八方的伦理关系，各负有相当义务；同时，其四面八方与他有伦理关系之人，亦各对他负有义务。全社会之人，不期而辗转互相连锁起来，无形中成为一个组织。”⑦参见前引⑥，梁漱溟书，第79页。这种组织没有边界，无对抗，从而礼貌、勤俭、知足自得、随遇而安、和平文弱成为中国人固有的特征。这种伦理秩序——由近及远、更引远而入近，从而“天下一家”、“四海兄弟”的全盘伦理化社会得以形成。时至今日，它造就了中国人特有的包容文化之气度，从而形成它历经千年而不被外界势力侵吞之稳定性的一面。也因为如此，“家天下”观，文明停滞不前，学术不向科学前进，对民主、自由、平等观淡漠且吃惊等这些特点，构成了国人之特点，乃至形成了迥异于西方人的政治和法律传统。过惯集团生活的西方人，经过基督教的刺激和洗礼，公共观念、纪律习惯、组织能力、法治精神等观念应运而生，在经个人主义、自由主义、功利主义和扩张主义等价值观逐渐谱写其全球化的进程中时，两种文明，两种传统的冲突也接踵而来。

就中华法律传统来看，以礼入法，礼法结合，成为了贯穿中国传统法律文化的本质和特点。其影响深远而广泛，令人敬畏。正如有些学者所言：“中国由秦并六国到今日已经过两千一百五十余年，在年代方面不是任何其他文化所能及的。两千年间大体能维持一个一统帝国的局面，保持文化的特性……这是人类史上绝无仅有的事。”⑧雷海宗：《断代问题与中国史的分期》，载《伯伦史学集》，中华书局2004年版，第157页。礼，这种伦理品性被视为人的本质和核心，乃至上升到国家统治的工具和理念，成为中国传统文化的核心词汇.中国古人将伦理与人性相结合，为规避人性弱点又与“礼”相结合，可见，从对人的基本认识起，中国的“性善论”法理观念即与西方走向了不同的道路。在制度上，从“礼事起于燧皇，礼名起于黄帝”到礼法互补，至洪武三十年大明律成，“总结出‘朕仿古为治，明礼以导民，定律以绳顽’的道理，强调‘礼乐者治平之膏粱，刑政者救弊之药石’，唯有‘以德化天下’，兼‘明刑制具以齐之’，才能使国家长治久安。”⑨转引自张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2009年版，第31页。这句话，道出了中国古代法律最主要的传统，也成为中华法系最鲜明的特征。

中国法的作用主要在于“正名”“辅德”“修身”，从而寄“法”于人之精神的自我净化而达致和谐。然而，它规范的仅是人的精神世界，不是人们从事物质活动的利益关系，它是主观的、静态的法律文化。西方在自然法理念之下自然法和人定法的二分，道出了人格的独立性与理性精神的自我宣示，形成了中西方“伦理自然”与“理性自然”的差异。“上帝也不能使二加二不等于四，也不能把理性上的恶说成善。”⑩[荷]格老秀斯：《战争与和平法》，载西方法律思想史编写组编：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第143页。格老秀斯的名言体现了西方自柏拉图以来崇尚理性的传统文化。西方这种以“理性”为基础的法律文化规范的是人们的物质活动而不是精神世界，它是客观的、动态的法律文化，其结果是，使一种规范如何约束个人，且给予人追求幸福的权利之权利本位的法律全球化的蓄势待发成为可能。

澳门作为文明碰撞与传统冲突的最前线，我们也同时必须认清其能够发生冲突与交融的前提条件，此乃并非是18世纪后形成的殖民化运动，而是自葡人居住后就已存在的中国传统文明的“有容乃大”，否则，葡人居澳，是不可能接受的。葡人居澳的一段时期，明朝朝野曾发生过关于澳门的争论，大体有“主驱派”和“主留派”两种。明朝政府采取第二种意见，同意葡人居澳。这不是妥协和被强制，明政府有充分的能力驱逐并剿灭居澳葡人，但并没有这样做，除了种种内外经济与政治政策原因外，文明传统，则是其内在的根源。正因为如此，中国传统文明之道，即“仁爱、公义、和谐”之道，不仅是中国文明的大宪章，它是“国家的事业”，也规范着“国家事业”。今天“一国两制”的伟大政治制度，也依然传承着国人传统文明的信念与精神。

（二）法典理性：澳门法律传统之西法东渐

众所周知，澳门属大陆法系或民法法系地区，概因于葡人长期在澳居留的结果，且葡萄牙属大陆法系国家，因此由于历史的原因澳门当受此法系的影响。但在此讨论的是大陆法传统对澳门的“西法东渐”。就具体制度而言，并非全盘西化了大陆法系的所有法制，它是渐进性的且曲折的法律移植过程，这将再下文具体讨论。

欲讨论澳门法律传统，不得不提及影响澳门法制建构与发展的大陆法传统，或曰民法法系传统。从法律渊源的角度看，每一种法律制度的缘起，即意味着出现了一种实施改变的合法手段，将人们置于在他们的生活如何被管理的问题的思考方式之中。它缘起于罗马人的创造，以罗马法为渊源并以其法律制度为基础而发展起来。艾伦·沃森将其精确的定义为，无论过去还是现在，优士丁尼《民法大全》的全部或部分内容都当作属地法，或至少被当作直接的具有最高效力的强制力，或者指从这一法系派生出其他法系。的确，由罗马法的体效应而发生在欧陆的继受方式是自生自发的，它不同于普通法系的殖民扩张运动。自启蒙运动起到《法国民法典》和《德国民法典》的诞生，这种传统逐渐向全世界传播开来。澳门也成为了这历史长河中的一份子。

大陆法传统，留给世界最宝贵的财富即是法典的理性。追溯历史，它缘起于西方文明的理性主义传统，经潘德克顿式概念化、系统化和近代实证主义的综合作用，使其实现了传统与实践的统一。

理性产生于古希腊城邦公共政治生活的辩论之中，是从公共话语文化中发展而来的思辨哲学系统。法国历史学家韦尔南曾以数万字精辟地勾勒出公元前12世纪至公元前5世纪从迈锡尼王国到民主城邦神话的没落到理性知识的诞生的演绎过程。其中所诞生的自然哲学构成了整个希腊哲学乃至欧洲文化的基础，胡塞尔引以为欧洲精神之源。它完全可以为现代西方宪政法治国家的思想渊源、行为模式、制度模式提供一种元叙事式的文化解释。首先，理性主义预设了笛卡尔式的独立存在于客体之外的“原子”式的完整主体，引发出自由与独立的人格体系；其次，理性主义相信“本质”“规律”的存在，相信可以通过理性思维使“知识符合对象”；最后，政治学、法学借鉴了自然科学分析实证主义认识论，使其成为我们今天看到的潘德克顿法学。具体而言，可以这么理解法典理性主义传统，法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性上，形式上达到一种程度，法律制度的内在性要素是决定性尺度；法律具体规范和原则被有意识地建立在法学思维的特殊模式里，那种思维富有极高的逻辑系统性，因而只能在预先设定的法律规范或原则中，才能得出具体问题的判断。

综上所述，如果说法典化是区分大陆法系和普通法系一般特征的话，那么必然存在一个促进大陆法法典化的某种东西。它在渊源上实现了对法制的继受和制度建构。因此有学者称，罗马法在世界得到承认，靠的不是强权的理性，而是理性的强权。对于澳门而言，它正自觉或不自觉地被法典理性传统所影响，它不仅贯穿了澳门立法、司法审判活动的方式，更影响着澳门法制的未来。

（三）传统的调和：走向未来的澳门法治实践之道

对澳门法治建构与法律实施而言，存在着一个不可争议的事实，虽然长久以来澳门的法律制度受葡萄牙法律制度的影响，但这只不过是在理论层面或总纲上；实际上，自葡萄牙管治澳门起，澳门始终并行着两种法律制度和组织实施机构，即中国和葡萄牙的。为了更好的理解两种传统之间的博弈与对话，我们先来考察澳门法治建构的整体历史进程。

第一阶段：1553—1849年，此时期被称为“租地时期”。其意义即澳门是中国的领土，葡人是以赁居的身份居留澳门的，中国政府对澳门行使完整的主权和治权。此时期在澳门实施的是中国的法律，居住在澳门的葡人均受中国法律的约束和管理。同时，也有相关学者称此时为“议事会”时期，议事会是葡人的自治组织，澳门是葡人的一个自治城市，其受葡萄牙海外殖民系统和国王的指令制约，并依据葡萄牙法律和议事会决议管理居澳葡人。此时期，无论是“双轨制”法制还是“一轨制”，在历史上确实是一个特殊的历史案例。

第二阶段：1849—1976年，此时期可称为殖民管治时期。其法律意义是居澳葡人从“赁居”变为了“管治者”，这意味着澳门政治法律地位的重大变化，即在事实上成为了葡国的殖民地。鸦片战争后，积贫积弱的清政府国家主权和对外关系格局均发生了根本变化。随着一连串的侵夺，葡人逐步排除了中国在澳门的主治权。从此，葡萄牙法不再只是居澳葡人的法律，也把居澳中国公民纳入在内，使中国法不再适用于澳门。具体而言：1822年宪法被宣称为澳门的宪法；1854年葡国刑法典、1869年葡国民法典、1881年民事诉讼法的、1888年商法典等重要法律先后在澳门适用，也就在此时期，大陆法典理性传统与中国礼治传统发生了深刻的博弈与对话。

第三阶段：1976—1999年，“后管治时期”。这期间，1987年的《中葡联合声明》的发布被看作分界线，此后，即为“过度时期”。在这一阶段，发生了重要的法律事件：一是1976年的《澳门省组织章程》，该章程赋予了澳门总督和立法会某些立法权力，标志着澳门可以自己实施部分立法权，意味着澳门法本地化的开始。二是1987年《中葡联合声明》，这是四百余年来中葡两国最重要的法律文本，不仅宣布了澳门的回归，也预示着澳门基本法的颁布与实施。三是1993年的《澳门基本法》，这奠定了澳门回归后未来的政治法律社会基础。四是自基本法颁布之后至1999年期间，澳葡政府与立法机构先后制定了一系列法律，被称为“五大法典”，正因为这些法律框架，构建了今天澳门法律制度的主要内容。

通过考察澳门法律制度及其实施的历史变迁可见，澳门法治实践不是一味的全盘被殖民化，事实上，这种法律殖民化的努力从来没有能够彻底实现。例如，葡国法律在商业活动方面对澳门的实际施行或影响很小。到本世纪初，澳门建立的商社大多不是以葡国法律为依据的，这种情况至今仍不鲜见。在民事活动相关方面，特别是在家庭和婚姻关系上，澳门当地的习惯实际始终起着很大作用。从法律传统来看，澳门的法律传统体现为一种以大陆法传统与中国礼治传统为主导，以华南地区、澳门当地风俗习惯等为辅的多元法律文化的有机组成的整体。它是以葡国法律、澳葡政府的法律、中葡法律、华南地区，尤其是澳门当地的风俗习惯以及香港的某些法律——特别是商法的一些领域等法制为基础的，并且呈现出一种相互借鉴、相互吸收、可持续多样性的法律现象和法律观，如此，澳门法治建构及其实施历程不仅仅是一种法律可持续多样性“稳定化”的试验田，更引导我们对法律传统可调和性的思考。

四、走向传统的理论：推动法律持续多样性问题的思考

理论是理性的建构，它是对现实世界中的各种现象做出记录、假设、检验、演绎和归纳的过程，最终使其必须符合逻辑性和连贯性的要求。理论及其所包含的逻辑方法都是西方理性主义思维传统的重要组成部分。以理论方法研究西方理性传统是可行的，也是可取的；但以理性的思维模式对待非理性或其他传统，或在某种程度上将理论的逻辑建构方法运用于其他那些遵循不同逻辑之道的模式中去，则是值得考究和怀疑的。如果说传统是信息交融和汇集的大舞台，那么法律传统就代表了各种秩序规范的关于人的行为的信息，它或是习惯、或是规则、或是“天人合一”、或是引礼入法、或是衡平的格言。因此，打造一种传统的理论可能是一件很困难的事。故而，我们只能研究一种“走向”传统的理论，使这种复杂的多样性得到一种开放、宽容、亦此亦彼的解决之道，而不是闭合的、非此即彼的唯一答案。

（一）传统的规范性与普世化问题

传统的规范性源于传统内部本身的经时间检验而自我塑成的力量，也源于传统本身的教谕，或其追随者表现出来的一种狂热。如此，传统的规范性必然会导致其普世化的倾向。若传统无规范性的话，其普世化倾向的种子也不会种下。但是，不约束任何人的传统本身不可能形成自己自身的力量乃至延绵不绝，可见，规范性是传统的固有属性。欲规避其普世化的倾向，在一定程度上可以说，即为使其如何协调其他规范性传统的关系的问题，或叫作“宽容”的问题。

法律本身就是人类文明具有高度规范性的成果，所以传统中的法律传统也避免不了将其放之四海而皆准的倾向。但是，法律传统之间在宣称它们所规范的人类行为的范围方面存在着明显的差别。大陆法和普通法注重自由和权利的观念，因此，智识自由、权利和公共机构的建构都为其服务。随着实证主义、理性主义二元思维模式的大行其道，西方社会也出现了社会的断裂、“陌生人社会”等各种现象。东亚传统显得不那么重视正式法律，其目的是遵循另一种形式的规范性，它不仅规范着人的行为，也规范着精神世界，一种深深地、非正式地植根于历史中的规范性。再如犹太教法和伊斯兰教法调整着人们全部生活，它们的规范是全方位的。

然而，一种内部复杂的传统仍然保持着某种形式的外在连通性，作为信息汇集的传统永远为其他传统的进入打开着大门。而这里我们重点考察的是那些贯穿与不同传统之间的价值标准——横向传统。诀疑就是这样一种传统，它深深地植根于罗马法、普通法和伊斯兰法当中，作为中国的礼法也不反对这种诀疑思维，尽管不会效仿它的做法。衡平观念在亨利·梅因的“古代法”中被充分展现，它在一定程度上可以说源于原生的早期的人类法治观念，如今，在普通法、大陆法和犹太法（在法律范围内行事）中随处可见。再如，理性传统在潘德克顿式的大陆法中表现的淋漓尽致，回顾中国古代唐律到大清律例，这种高超法律文本，可以说是理性编纂在中国的实践。其他法律传统，例如陪审制、罪刑法定、诚实信用原则等，在历史上都已自觉或不自觉地成为人类法律传统中的瑰宝。

因此，横向传统就像一个复杂的地下管道，连接着整个社会，连接着不同法律传统的价值。它们贯穿了那些复杂的传统，同时使其本身也滋养着并为这种相互依存提供着支持。当然，横向传统不止于我们所讨论的这些，它们以一般的或具体的形式贯穿于整个法律帝国的公法和私法之中。

（二）法律传统：一种“走向”的理论

不同法律传统之间，是相容相通的，它们的相互依存对于它们的持续生存具有必然的重要性。它们都在一定程度上代表着真理，代表着人类的祈盼和诉求——生态的、宗教的、理性的、道德的，每一种传统都在特定的时间和空间中致力于在人的生活中施行这些真理。因此，每一种法律传统都为这个世界提供着其他法律传统所没有的且不能提供的价值标准，并且每一种传统似乎终究都意识到了这一点。因此，在历史的长河中，在经历了“法理与历史的统一”后，主要的法律传统之间可能将会产生某种稳定化的趋向。

作为中西传统结合的澳门法律传统，也是这种稳定化倾向的历史长河中的一部分。传统——提醒着我们一些重要的东西；它们都必须能格于和限制于自己的教谕；它们在这个世界都提供着其他传统可能不能提供的社会秩序；它们都奉献于必要的多样性。因此，法律多样性将长期伴随着我们，法律传统，也必将会成为人类共同法中调节的一种“走向”的理论，从“一”到“多”，从二元主义到多元并存，它是思维模式的变迁，更是人类走向成熟的法律印记。它固然是可持续的，但更需要人们尽力去维护。

回顾澳门历史，五百年的历史沧桑，华洋于澳共处各治，虽曾经历汉界葡河，各依本法管理社会，但终究会诸交融。澳门法制史，吸收了不同时代东西方格局的宝贵财富，它缘起于传统的力量，也最终因传统而悄然成就了澳门法制。和谐、有序、美满的文化秩序导致了传统的调和，它造就了澳门法治传统，也成为了并已经成为时代的主题。

（责任编辑：刘长兴）

*澳门科技大学法学院博士研究生，澳门博士联盟理事，澳门海洋学会理事。