香港国家安全立法中的社团禁止——以德国的宪法实践为参照

李建星 郭天武

香港国家安全立法中的社团禁止
——以德国的宪法实践为参照

李建星 郭天武*

《香港基本法》第二十三条确定香港特区有责任就国家安全自行立法，对涉及违反国家安全的社团予以禁止。基于维护国家既有宪法秩序、防止个人滥用结社自由、防止社团扩大所致之不利三点理由，公民的结社自由会违反国家安全而理应受到限制。香港特区政府在2003年提交的《国家安全（立法条文）条例草案》第15段与现行《社团条例》存在程序与适用意义的不同。裁定是否取得某一社团理应受保安局长实施，但裁定应受司法审查的限制。某个社团被因违反国家安全被取缔，其次级组织以及替代组织也应一并处断。同时应修订《立法会条例》等相关条文，规定某人如从属于危害国家安全社团，其议员资格应一并丧失。

国家安全社团禁止结社自由议席剥夺

2003年，香港特区政府曾试图履行《香港基本法》第二十三条的规定义务，就国家安全自行立法，但因社会反响过大以及无法获得立法会内足够票数而被迫撤回条例草案。如今，“港独”等分裂势力有所抬头，越发不利于香港社会的繁荣与稳定。因而，重提国家安全立法的意义尤为突出。2003年，香港特区政府采取的立法政策有两层，表面上是一次性向特区立法会提交《国家安全（立法条文）条例草案》，实质上是修改、增补《刑事罪行条例》《官方机密条例》及《社团条例》三部法例，及涉及其他相关、附带条文。其中，《社团条例》的修改是在1997年部分修订的基础上，围绕《香港基本法》第二十三条规定的“禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系”三大类内容进一步展开。

正如王泽鉴先生所言，各国法律交流，互相影响，实是正常现象。而外国立法例（判例学说），有助于提供解决特定问题之各种可能类型，故各国（地区）修订法律之际，常引为参考，此为周知之事实。①王泽鉴：《比较法与法律解释之适用》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（重排合订本），北京大学出版社2015年版，第17页。德国在宪法法院层面，已经在1951年取缔社会帝国党（SozialistischeReichspartei，简称为SRP），并且在长年的理论与实践发展中，已经形成较为完整的政党取缔内容。本文将以德国取缔违宪政党的理论与实践为参照系，结合现时香港特区的法律体系及政治实践，全面分析与评价香港国家安全立法中的条文规定，并就若干问题提出新的立法建议。

一、受限的结社自由

亚里士多德指出，良好的道德这一善业不可能由孤立的个人来实现，为此人们就必须组织起来，结成社会团体。“既然一切社会团体都以善业为目的，那么我们也可以说社会团体中最高而包含最广的一种，它所求善业也一定是最高而最广的：这种至高而广的社会团体就是所谓城邦，即政治社团。”②[古希腊]亚里土多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第1页。而现代的政治运作中，结社自由是形成公共舆论的，是“政治意愿的预备形成”，同时也是少数派享有平等机会和自由的政治生活进程的本质前提条件。③[德]黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第321页。因此，宪法性文件中普遍规定，结社自由是公民的基本自由。如《德国基本法》第9条第1款、《日本宪法》第21条以及我国《宪法》第三十五条。《香港基本法》第二十七条同时规定，香港居民享有结社自由。

（一）《德国基本法》对结社自由的限制

然而，结社自由并非绝对的。德国魏玛时期，为与封建专制彻底告别，1919年《魏玛宪法》第124条第1款规定，“德国人民，其目的若不违背刑法，有组织社团及法团之权。此项权利不得以预防方法限制之。”另有，第130条第2款保障官吏之结社自由。然而，面对共和国的各种敌对力量，尤其是希特勒领导的纳粹政党，其从内部掏空民主政体，魏玛宪法对该种敌对势力束手无策，最终魏玛共和国发生崩溃。整个德国由此走向专制，并被带往战争的深渊。在战后，前述对历史的沉痛反思催生了作为宪法概念的自卫民主。④[德]霍尔特曼：《德国政党国家》，程迈译，中国政法大学出版社2015年版，第177页。据此，从历史经验的视角出发，德国将违反宪法、企图动摇民主自由基本秩序的政党排除出政治空间，实为顺理成章之结论。

现行《德国基本法》内，涉及限制结社自由的法条包括：第9条第2款，“结社之目的或其活动与刑法抵触或违反宪法秩序或国际谅解之思想者，应禁止之。”第18条，“以结社自由攻击自由、民主之基本秩序者，应剥夺此等基本权利。”（第1句）“此等权利之剥夺及其范围由联邦宪法法院宣告之”（第2句）。第21条第2款，“政党依其目的及其党员之行为，意图损害或废除自由、民主之基本秩序或意图危害德意志联邦共和国之存在者，为违宪。至是否违宪，由联邦宪法法院决定之。”其中，第9条第2款居于核心地位。由于第21条第2款仅禁止政党，而第9条第2款可涵盖全部的社团，故前者是后者的特别法（lexspecialis）。⑤BverfGNJW1952,1407,1407.第18条即可适用于社团，也可适用于个人，法律效果是剥夺社团自由。如是涉及到社团的自由设立，则其可与第9条第2款并行适用。另有其他法律与之相配套，如《德国宪法法院法》（GesetzüberdasBundesverfassungsgericht）第38条、第43条、第46条，以及《德国政党法》（Parteiengesetz）第32条、第33条第3款。

观察《德国基本法》第9条即可得知，该条第2款是对第1款的直接限制。第1款规定的结社自由极为重大，属于公民基本自由，因此，构成第2款之限制要件须为严格。通说认为，该款的构成要件包括：第一，就该团体缺乏其他替代措施之限制，须动用基本法上的机制，如已可依据行政法、刑法等采取相应措施，则无须动用该条；第二，该社团有违宪法秩序（verfassungsmäßige Ordnung）以及国际谅解（Völkerverständigung），其中，宪法秩序包括基本法具体规定各项人权、国家主权（Volkssouveränität）、政党之间的机会平等等基本原则，⑥BverfGNJW1952,1407,1408；Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Kannengieer,11.Aufl.,2008,GG§9,Rn.16.⑦Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Kannengieer,11.Aufl.,2008,GG§9,Rn.15.国际谅解指向禁止社团在德国境内策划种族灭绝、侵略战争等有损国际秩序的行为；⑦第三，该社团对前述法益的侵害无须迫在眉睫。但在禁止与解散时，须符合构成侵害之要件。

除处于核心地位的第9条第2款外，第18条与第21条第2款各自在其构成要件范围内发挥作用。第18条授权宪法法院限制受到滥用的结社自由，从而证明以滥用权利对抗自由民主秩序须获惩罚。⑧Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Hofmann,11.Aufl.,2008,GG§18,Rn.2.其构成要件有三：符合比例原则，即衡量是否构成滥用同时衡量该权利行使的意义，以及对对方构成的影响；必须是故意，而不能是过失；必须是行使基本权利。⑨Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Hofmann,11.Aufl.,2008,GG§18,Rn.7.第21条第2款则授权宪法法院禁止违宪政党。

（二）香港法律体系对结社自由之应有限制

《香港基本法》第二十三条确定香港特区有责任就国家安全自行立法，自行立法涉及对违反国家安全的社团之禁止，进而涉及结社自由。就此，限制结社自由的合法性依据是《香港基本法》第二十三条，正当性依据有三：

1.维护国家既有宪法秩序。正如之前所述，德国查禁违宪政党，依法限制结社自由的主要是出于纳粹专制的历史经验，将现有的自由民主基本秩序作为“国本”。政府有责任去保护《德国基本法》所规定的，联邦宪法法院所解释的自由民主基本秩序，而不能听任极端党派去摧毁之。⑩张千帆：《法国与德国宪政》，法律出版社2011年版，第277页。各种政治势力间自由竞逐的游戏的界限在于不能允许民主的敌人尝试以民主的手段颠覆民主制度本身，基本法试图通过将自由民主制度确立作为一种“自卫性民主”的方式来解决该问题。①BVerfGE5,85,139.

我国《宪法》第三十一条规定特别行政区制度，《香港基本法》序言部分确定了“一国两制”的基本方针，《香港基本法》第一条规定香港特区是我国不可分离的部分，第二条规定特区高度自治，第十二条规定特区从属于中央人民政府，均是香港乃至我国既有的宪法秩序。该种宪法秩序与德国人民追求“自由民主基本秩序”并无不同，均为一国之根本。国家安全立法之必要性体现在，是维护国家安全和利益的需要，是全面落实贯彻“一国两制”的需要，这是贯彻实施香港基本法、维护香港长期繁荣稳定的需要。②国务院发展研究中心港澳研究所编：《香港基本法读本》，商务印书馆2009年版，第64页。无论是个人还是个人为成员的社团以危害国家安全的形式动摇前述国家既定的宪法秩序，均为不可接受。为此国家现有宪法秩序应该限制结社自由。

2.防止个人滥用结社自由。在现代国家，所有人平等地享有最广泛的基本自由，同时也不能妨碍他人的自由。③邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第581页。一个充分享有个人自由的公民必须承担维系社会共同体存续的责任。如果结社的目的违反了公共利益，例如犯罪组织，就不能保障其结社的自由。

《德国基本法》第18条显示，受到自由民主秩序保障的个人自由不得被用来摧毁他人自由的基础——基本秩序本身。④参见前引⑩，张千帆文，第277页。该种自由须受到宪法秩序的限制，⑤Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Hofmann,11.Aufl.,2008,GG§18,Rn.2.而且，该条授权宪法法院限制受到滥用的结社自由，从而证明以滥用权利对抗自由民主秩序须获惩罚。

香港现行《社团条例》第八条即为明确，维护国家安全或公共安全、公共秩序或保护他人的权利和自由所需要者可以禁止社团之运作。

3.防止社团扩大所致之不利。勒庞在《乌合之众》一书中指出，个人变成一个有机群体的成员这个事实，就能使他在文明的阶梯上倒退好几步。孤立的他可能是个有教养的个人，但在群体中他却变成了野蛮人——即一个行为受本能支配的动物。⑥[法]勒庞：《乌合之众：大众心理研究》，冯克利译，中央编译出版社2004年版，第19页。在一个社团中，个人受到周围成员的影响，更容易做出危害国家的行为，更容易扩大不利的危害后果。因此，在处罚个人的同时，必须禁止社团的运作与集结，从而消除集体危害的“场所”，进一步限制由此带来的不利。

二、社团禁止的实施进路

（一）社团禁止的适用条件

2003年香港进行国家安全立法讨论时，有较多意见认为，现时《社团条例》已经在1997年修改，足可满足保护国家安全。因此，无须在国家安全立法中另行修改《社团条例》。该种观点值得深入探讨。

是否有必要修改现行《社团条例》须深入比较其与《国家安全（立法条文）条例草案》“修改《社团条例》”部分的具体内容。为适应香港“回归”的需要，临时立法会已在1997年对现行《社团条例》进行诸多修正。首先是注册之限制。《社团条例》所定义的“非法社团”（unlawfulsociety）既包括三合会（即黑社会），也包括政治性团体（《社团条例》第十八条）。⑦另外，《社团条例》第二条第一款将政治性团体（politicalbody）定义为（a）政党或宣称是政党的组织；或（b）其主要功能或宗旨是为参加选举的候选人宣传或作准备的组织。《社团条例》规定，某社团或分支机构涉及（a）维护国家安全或公共安全、公共秩序或保护他人的权利和自由所需要者；或（b）该社团属政治性团体，并与外国政治性组织或台湾政治性组织有联系，社团事务主任在咨询保安局局长后，对尚未注册的，可以拒绝注册（《社团条例》第5A条第三款）；若是已注册，可取消其的注册或注册豁免（《社团条例》第5D条第一款）。由此可见，涉及维护国家安全或公共安全、公共秩序或保护他人的权利和自由所为之限制，不受政治性团体的限制，而与其他地区存在联系的情形则受政治性团体的限制。其次是运作之限制。基于前述相同理由，保安局局长在获得社团事务主任之禁止建议后，可禁止某社团或分支机构的运作或继续运作（《社团条例》第八条第一款、第二款）。

2003年《国家安全（立法条文）条例草案》第十五段建议，增加第8A条，授权保安局长为国家安全利益的目的，可取缔该本地组织。该本地组织须符合以下三种情形之一：第一，其宗旨或其中一项宗旨是进行叛国、颠覆、分裂国家或煽动叛乱或犯谍报活动罪；第二，已经或正企图从事叛国、颠覆、分裂国家或煽动叛乱，或已犯或正企图犯谍报活动罪；第三，从属于某内地组织，而该内地组织已遭中央基于保障中华人民共和国安全的理由，根据中华人民共和国法律禁止运作。⑧第三项在讨论时受到较多的反对，因此，最后提交立法会的版本已无该项情形。取缔决定属于重大的行政举措，须符合比例原则，故该措施须为“必要”，并取缔该本地组织与该目的是相称的。对比以上规定，我们可发现：

1.现行法律的适用范围大于《国家安全（立法条文）条例草案》。首先，由于《社团条例》同时适用于三合会等黑社会组织，因此，其适用范围还包括“公共安全、公共秩序或保护他人的权利和自由所需要者”。公共秩序、保护他人等法益与国家安全存在必然之不同。其次，《社团条例》所指的“国家安全”应大于《国家安全（立法条文）条例草案》第十五段所列举的情形。《国家安全（立法条文）条例草案》严格按照《香港基本法》第二十三条的规定的情形，将“叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为”作为有损国家安全的行为，授权禁止。但国家安全并不单指前述内容。香港特区仍可将自行立法将其他有损国家安全的行为纳入其中。

2.禁止程序的区别。在实体的法律效果上，现行法律已经规定较为完整的制度，如对尚未注册者，拒绝注册；已经注册者，取消注册；禁止社团运作；处罚社团干事（《社团条例》第十九条）等。而取缔的最为主要的法律效果与禁止社团运作并无本质差异，而且其他效果，如没收（《社团条例》第三十六条）等还需依据社团条例进行，两者无实质区别。

然而，《国家安全（立法条文）条例草案》与现行《社团条例》存在两点重大区别：区别之一，禁止社团运作的首先需要社团事务主任的禁止建议，然后，保安局局长再行使职权禁止（《社团条例》第八条第二款）。但《国家安全（立法条文）条例草案》第十五段的规定，保安局长可以立即颁令禁止，无须社团事务主任的建议。采取后者的目的在于，违反《香港基本法》第二十三条规定的行为造成危害极大，理应立即制止，以免对国家安全造成更大的不利。区别之二，行政长官行政長官会同行政会议有权最终决定社团是否构成《社团条例》第八条所指的“违法”，司法审查仅适用于审查涉嫌三合会成员试图洗脱其成员身分（《社团条例》第26C条）。而《国家安全（立法条文）条例草案》第十五段第8D条之规定显示，构成其所定义的危害国家安全，无须行政长官及行政会议的介入，直接从保安局长一步到位至司法审查。

3.适用主体的区别。《社团条例》以附表的情形，规定该法不适用于公司、合作社等组织。相反，《国家安全（立法条文）条例草案》第十五段（5）（f）明确规定，就前述情形，不单适用于《社团条例》既定的社团，也包括《社团条例》附表明确排除适用于本地组织。据前述，可得两点解释上之论断：其一，《国家安全（立法条文）条例草案》第十五段是现行《社团条例》的特殊规定，理应优先适用。如不在《社团条例》附表内的社团从事分裂国家的行为，应直接适用《国家安全（立法条文）条例草案》第十五段由保安局长立即禁止。如该社团从事的是其他有损国家安全的行为，则先由社团事务主任提出禁止建议，保安局长方能决定禁止与否。后者情形如，香港特区居民中的中国公民可被选举为港区全国人大代表（《香港基本法》第二十一条第二款），参与国家的立法工作。如有社团从事干扰港区全国人大代表的正常选举的行为，而且该行为不符合《选举（舞弊及非法行为）条例》所禁止的各项行为。保安局长可根据社团事务主任的禁止建议，而禁止其运作。其二，在《社团条例》附表内的某公司采取了分裂国家的行为，无法基于《社团条例》施加禁止，则应当根据《国家安全（立法条文）条例草案》第十五段，由保安局长直接禁止其运作。

（二）社团禁止的实施机关

1．裁定机关。在2003年讨论时，诸多意见反对将裁定机关配置给行政机关，即保安局长，其理由认为，国际立法之通例是采取司法判定。按照《德国基本法》第21条第2款，德国查禁违宪政党确实由联邦宪法法院决定。比较法的分析方法，不应违反本国法整体精神及社会情况，并与本地法律体系一并思考。⑨梁慧星：《民法解释学》（第三版），法律出版社2009年版，第237页。司法审查的理由在香港不具备。

（1）德国采取司法审查模式的理据之一是，德国采取议会民主制，根据国会选举的结果，会发生政党轮替执掌政府。国家机关的组成都受制于政党政治，紧密反映当时政党体制中各种政治力量的实际对比情况，这使得《德国基本法》第21条第2款完全有可能被政治投机活动利用，用来为不受欢迎的反对派制造障碍，甚至只要是威胁就可。为了杜绝政府滥用权力的可能性，《德国基本法》不允许联邦政府如禁止普通结社那样直接采取行动；内阁或议会只能提议宪法法院去查禁政党或取消自由。⑩参见前引⑩，张千帆文，第277页。

香港不存在政党轮替的可能性。首先，行政长官不从属某个政党。行政长官当选人须在当选后的7个工作日内公开声明，不从属任何政党；在任期内也不会成为任何政党的成员；不会作出使其受到政党党纪约束的效果之作为。①《行政长官选举条例》第三十一条。其制度目的在于，行政长官须秉公办事，并为特区的整体利益着想，从而确保各个政党能够在公平环境中竞争和发展。②立法会CB（2）1430/11-12（01）号文件。而保安局长是行政长官政治任命的部门首长，理应也与行政长官的政治立场保持一致，而不以政党利益为依归，判断政党是否构成非法。其次，立法会也无权判断某一政党是否具有违法性。因此，判断受到政党轮替或政党利益的影响不存在。

（2）德国采取司法审查模式的理据之二是，《德国政党法》规定明确的政党特权，立法者愿意承担在涉嫌违宪的政党在确定违宪之前的风险，以换取政治自由。③BVerfGE47,198,228；Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Sandwald,11.Aufl.,2008,GG§21,Rn.114.如容许政府或议会可以自行决定政党是否违宪，该政党即丧失行为能力，从而导致政党特权制度的目的也失去意义。④[德]黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第542页。但法律仍规定行政机关有权决定政党以外的社团违宪。1993年，德国联邦政府和参议院向宪法法院提请认定“自由工人党”（FAP）违宪。1994年，宪法法院首先诠释《德国基本法》第21条第2款所指的“政党”概念，认为有关社团必须从事最低限度的公共政治活动，才能享有和政党的“公共职能”——基本法第21条第1款的形成人民的政治意愿联系在一起的某些宪法权利，方为政党。⑤BVerfGE91,276,283.法院认为，被告组织内部结构简单，缺乏选民支持，并未以足够显著之方式影响国家政治生活，不能被认为构成德国基本法意义上的政党。但其作为一个社团，仅通过简单的行政决定就可加以禁止（《德国政党法》第33条第1款）。⑥BVerfGE91,276,286.由此可见，德国采取的是二分模式，区分违宪主体的法律地位，构成实质意义上的政党由联邦宪法法院判定违宪，而不构成政党的社团违宪与否则由行政机关径行决定即可。

在香港特区，没有订立政党法，社团规模均较小，甚至有些政治团体采取公司的注册形式，更遑论政党特权的存在。尤其是针对没有议席在立法会或区议会的社团，其连政党“形成人民意志”的基本要求都无法达到，行政命令直接取缔之方能体现对危害国家安全行为之及时制止。但这并不影响《国家安全（立法条文）条例草案》第十五段8D所规定法院可审查保安局长的取缔命令。

2．执行机关。德国禁止社团区分为宪法法院判定的政党违宪，以及行政机关判定的一般社团违宪。就此，也可存在两种执行程序。如是宪法法院判定的政党违宪，行政当局可依据《德国政党法》第32条第1款第1句采取法律范围内的一切措施执行违宪判决，包括出现警察等。如是行政机关判定的违宪，同样可以采取法律范围内的一切措施执行违宪判决。在一州内，由该州最高行政当局执行，如是超出一州，就由联邦内政部长采取统一的强制措施。⑦Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Sandwald,11.Aufl.,2008,GG§21,Rn.119.两者的区别在于，前者的效力依据不是基于其行政行为，而是基于宪法法院之判决，因而无可诉性。

如按照《国家安全（立法条文）条例草案》所设定的模式，做出社团禁止的是保安局长所做出的行政命令，因而，具有可诉性。《国家安全（立法条文）条例草案》第十五段第8D条规定，受取缔组织的干事或成员可在该项取缔生效后30天内，针对该项取缔向原讼法庭提出上诉。原讼法庭可依法推翻该项取缔或驳回该宗上诉。

三、社团禁止的法律后果

（一）社团组织被取缔

1．社团取缔的一般效果。在德国，政党一旦被判定为违宪而受取缔，其整个组织运作均受禁。取缔效果涵盖该党全部构成部分及下级组织，包括分支组织、州组织、地区组织、政党学校等。⑧Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge/Klein,2016,BVerfGG§46,Rn.37.如是该党在法律或组织上的次一级旁支组织，或者附属组织，无须适用《德国基本法》第21条第2款，而行政机关依据《德国基本法》第9条第2款以及《德国政党法》，直接适用采取行政措施就可。⑨BVerfGE2,1,78.该种行政措施的适用范围既包括《德国政党法》第33条第1款涵盖的政党，也包括《德国社团法》（Vereinsgesetz）第2条所指的社团，甚至包括即便不成立社团，但以禁止目的多人联合。⑩Nomos-BR/Morlok/Morlok,2.Aufl.,2013,ParteiG§33,Rn.2.如组织被取缔，直接效果是，禁止原来成员之集会，查封办事处、会议场所、印刷厂等，没收宣传材料等。①Nomos-BR/Morlok/Morlok,2.Aufl.,2013,ParteiG§32,Rn.2.

笔者认为，以上规定是值得香港特区政府取缔非法社团时参考的。另外，依现行《社团条例》而言，社团被取缔后，还发生处罚社团成员（《社团条例》第5F条第2款、第19条）、处罚参加集会人士（《社团条例》第20条）、处罚为非法社团牟取社团费或援助者（《社团条例》第24条）、限制担任其他社团干事（《社团条例》第25条）、没收财产（《社团条例》第36条）等一系列附带法律效果。

2．替代组织（Ersatzorganisationen）之取缔。替代组织之禁止尤值注意。为防止被取缔后的政党以他种名义死灰复燃，改头换面出现在政治生活中，德国除禁止原有组织外，还必须阻止替代组织的出现。通说认为，构成替代组织须符合两个要件：要件一，与原来的政党存在目的之一致性；要件二，新的组织至少与被取缔政党存在部分的政治力量一致性。②Nomos-BR/Morlok/Morlok,2.Auflage,2013,ParteiG§33,Rn.2.

由于宪法判决具有宣示功能，若某一组织仅是前一违宪组织的替代形式，本质上与其并无不同，仍为违宪组织，应以相同理由处断之。据此，在判断其合法性层面，之前的对违宪政党的禁令同样适用于替代组织（《德国宪法法院法》第46条第3款），无须法院另行做出宪法判决，在执行层面，联邦政府或州政府享有对替代组织的直接处置权（《德国政党法》第33条第3款），③BVerfGE2,1,72ff.无须另外的行政指令或做出行政裁决。

我们可以一例说明前述原理在香港特区之适用。如某名为“香港分裂党”的社团从事意图将香港从中国分裂的行为，被认定有违（《社团条例》第八条所指的国家安全，进而被取缔。在两年后，另一名为“香港分裂党X2”的社团出现，并符合前述替代组织的构成要件。保安局长可依据对“香港分裂党”的取缔决定，直接取缔“香港分裂党X2”，无须另行做出第二次行政决定。而且，如行政长官连同行政会议确认对“香港分裂党”的取缔决定具有合法性及正当性，则保安局长取缔“香港分裂党”“香港分裂党X2”均无可诉性，无须接受法院的审查。

（二）违宪政党议员丧失议会席位

1．德国议席剥夺的基本精神。考察《德国基本法》立法过程，立法者并无意图让违宪政党的议员丧失在议会中的议席丧失，而是让其作为无党派的议员留在议会内。④BT-Drucks.1/788,S.30.然而，该种观点并未得到联邦宪法法院的认可。1951年德国联邦宪法法院所判决的“社会帝国党（SRP）案”中，宪法法院基于《德国基本法》第21条第2款宣布社会帝国党构成违宪。在判决书中，宪法法院全面阐述了议席剥夺的法律思想。

首先，联邦宪法法院指出，《德国基本法》第38条第1款第2句要求“议员为全体人民之代表”，但违宪政党的议员从根本意图损害或废除“自由、民主之基本秩序”或意图危害德国之存续，这是与人民基本的政治意愿相违背，因此，不能符合“协助形成人民政治意愿”这一议员的基本构成要件。据此，议员资格理应被剥夺，不宜再作为民意代表留在议会内。⑤BverfGNJW1952,1407,1409.

其次，联邦宪法法院进一步理清了议席剥夺在德国基本法内的体系结构。其指出，尽管剥夺议席将会造成选举权的间接丧失，但与《德国基本法》第18条保证公民基本自由的规定无冲突。理由之一，第18条指向个人行为，第21条第2款则是指向政党行为，后者是因政党行为导致的议席丧失；理由之二，两者的法律效果亦不同。如议员个人违背第18条，存在滥用自由的情形，不但立即会丧失议席，而且在撤销期中不能再参选。而违宪政党的议员并不会影响个人未来的被选举权，仅排除当前的议席。⑥BverfGNJW1952,1407,1409.

最后，联邦宪法法院做出决定，议席丧失是第21条第2款的直接效果，无须议会根据《德国基本法》第46条第3款、第4款的许可程序。⑦BverfGNJW1952,1407,1409.

现行通说补充宪法法院的观点，指出，由于议会有多个层级，由于联邦宪法法院并未明确丧失的层次，因此，没有必要限制仅有联邦或州一级的议席会因政党违宪而被剥夺，向下的市议会层面，向上的欧洲议会都可适用议席剥夺。⑧Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge/Klein,2016,BVerfGG§46,Rn.71.

2．香港剥夺议席的法律构造。2003年的《国家安全（立法条文）条例草案》以及相关其他法例，如《立法会条例》虽有涉及议席剥夺制度，但并不完善。本文建议应当完全吸纳德国议席剥夺的法律原理，完善现有的议席剥夺制度。下文以立法会议席为主要讨论对象，提出两项修改建议：

（1）修改《立法会条例》第三十九条第一款第（c）项与第四十条第一款第（b）项（iii）（C）的内容，将国家安全以及违宪政党的内容纳入其中。其中，《立法会条例》第三十九条第一款列举诸多丧失在选举中获提名为候选人的资格及当选为议员的资格，如（d）项所规定的“在提名当日或选举当日正因服刑而受监禁”。与国家安全相关的（c）项仅规定“已被裁定犯叛逆罪”，则立法会议员的候选人或当选人丧失议员资格。

首先，及时订正“叛逆罪”为“违反国家安全罪”。“叛逆罪”带有殖民地色彩，指向“叛逆英皇”等殖民地时代罪行，与现行香港特区从属于中华人民共和国相抵触，应按既定程序及时修改（《香港基本法》第一百六十条）。

其次，最为重要是，在《立法会条例》第三十九条第一款第（c）项与第四十条第一款第（b）项（iii）（C）之下增加一项要求“从属政治性团体或组织被宣告危害国家安全”，使从属违法政党成为议员资格丧失的法定情形。现时，《香港基本法》第一百零四条要求立法会议员宣誓拥护《香港基本法》、效忠香港特区；《立法会条例》第四十条第一款第（b）项（i）规定在提名为立法会候选人时，即要声明会拥护《基本法》和保证效忠香港特别行政区；该项（iii）（C）规定，候选人宣誓在如获选则不会在其任期内作出被裁定犯叛逆罪的行为。如议员以自己行为危害国家安全，如分裂国家，既是有违誓言，同时也不符合作为立法会议员的基本要求，自然丧失议员资格。《立法会条例》第三十九条第一款第（c）项之叛逆行为同样指向议员的个人行为。

笔者建议，将来的《立法会条例》的修订应要求议员须为其从属的政治社团之危害国家行为负责，因社团受取缔而同时丧失议员资格。理由如下：

第一，政党本身要求是一群人为共同信念或目的之结合。⑨吴文程：《政党与选举概论》，五南图书出版股份有限公司（台北）1996年版，第8页。如某一社团本身的目的就是为危害国家安全，如将香港从中国分裂出去为目的，而某人根据自由意志加入该社团，即为认同该社团分裂国家的目的，显然与议员须拥护《香港基本法》、效忠香港特区的基本要求相违背。

第二，按参与程度，政党的利益相关者可区分为，投票给该党的选民、出力帮忙的支持者，正式通过一定程序宣誓加入的党员，全面投入党务机器工作的“积极活动者”。⑩参见前引⑨，吴文程书，第29页。能获得社团的支持，利用社团资源当选议员的利益相关者多为该社团的正式成员、甚至是积极活动者；该议员多为是从属社团危害国家安全的决议、行为的直接参与人，甚至是造意者。其理应为社团的危害国家安全行为负责。

第三，一般而言，党员具有对政党的义务包括，宣传政党的政治主张、实行党的决议、遵守党的纪律、对政党及基本信仰的忠诚。①陈佳吉：《台湾的政党竞争规范及民主巩固》（修正二版），翰芦图书出版有限公司（台北）2008年版，第177-178页。即便某当选议员加入的社团并非以危害国家安全为目的，但社团的事后决议致力于分裂国家等危害国家安全行为，在该议员不退出该社团的前提，仍有充分理由认定其会执行该社团的决议，从事危害国家安全的行为。第四，《社团条例》第十九条规定非法干事处罚款10万港元及监禁3年以上，第二十条规定一般成员可处罚款2万港元及监禁12个月以上，因此，如是非法社团的成员，按照《社团条例》处罚后，均极有可能符合《立法会条例》第三十九条第一款（b）项所指的“已在香港或任何其他地方被判处死刑或监禁”，进而丧失议员资格。由此可见，现行法已经体现因加入非法社团而丧失议席的内容。本文建议之修订只为明确现行法所体现之精神。

如按前述修订，如某人及其从属的社团构成危害国家安全（符合《立法会条例》第三十九条第一款），按照选举进程之不同，适用不同程序：①在选举结果宣布之前，由选举主任依法决定选举是否继续（《立法会条例》第46A条）；②选举已经结束，结果已经公布，适用《立法会条例》规定了选举结果的异议程序：10名或以上该项选举的选民或一名声称曾是该项选举的候选人可以提起选举结果的异议程序（《立法会条例》第六十二条第一款），适用理由是候选人丧失资格、或存在舞弊等非法行为、投票或点票存在关键性的不当之处（《立法会条例》第六十一条第一款），须在公布选举结果后的2个月内提出异议程序；③如是在立法会运作过程中，选民或政府代表（律政司司长）可提起诉讼，要求法院停止某人的议员资格（《立法会条例》第七十三条）。

（2）区分两种不同的法律效果。依《立法会条例》第七十三条第八款，如议员的行为导致丧失议员资格，则其议员资格即时停止。然而，基于不同主体的可归责性，效果理应有所不同。个人行为理应受处理效果应为较重，个人因从属社团受处理的效果理应相对较轻。德国联邦宪法法院明确区分议员个人违宪与社团违宪两种情形，配置法律效果的原理值得参照。本文建议，细化《立法会条例》第六十七条与第七十三条第八款，如法院判定议员个人行为危害国家安全，不但立即会丧失议席，且在一定时期内丧失被选举权。而该议员是因从属政治团体或组织危害国家安全，基于其是为组织承担责任，仅丧失现时议员资格，不影响在未来的选举权。

结语

在2003年立法中，由于多种因素的综合作用，就《国家安全（立法条文）条例草案》有关社团禁止的内容没有得到在法律技术层面的讨论，反对方停留在从内心反感立法的层面为反对而反对。在现时香港的政团进一步碎片化，部分激进组织以“自决”“独立”“建国”等目的开始运作时，重新审视2003年的草案内容，并加速二十三条立法越发具有现实意义。

（责任编辑：陈毅坚）

*李建星，华东师范大学法学院讲师，法学博士；郭天武，中山大学法学院、粤港澳发展研究院教授，博士生导师。本文是2015年国家社会科学基金重大项目“‘占中’后香港国家安全立法问题研究”（项目号：15ZDA036）的阶段性成果。