外资并购相关法律问题研究

张 艺



外资并购相关法律问题研究

张 艺*

（阜阳师范学院政法学院，安徽阜阳 236037）

经济全球化和世界经济一体化促进了外资并购的发展，而中国强大的经济实力以及市场的巨大潜力，也使其成为外资并购的热门东道国。在加入WTO之后，随着市场准入和国民待遇原则的不断深入，中国的外资并购进入了新的发展阶段。对中国来说，外资并购浪潮既是机遇也是挑战。外资并购给国内的企业带来了新的发展契机，但同时，在并购的过程中仍有许多法律问题需要注意。目前，中国尚未形成一个健全的法律体系来规范外资并购，还未出台单独的外资并购法，现行零散的法律法规仍缺乏实用性和统一性。本文从外资并购的含义和发展现状出发，对外资并购中的职工就业权益保护、反垄断、尽职调查以及安全审查等法律问题予以探讨。

外资并购；职工权益；反垄断；安全审查

引言

随着中国加入WTO,经济飞速发展并逐渐与世界接轨，一些公司为了壮大企业实力，扩大业务范围，纷纷选择了并购这种方式。由于并购具有节约企业成本、股权集中管理、强化公司市场定位、加速资源优化配置等优点，已成为外国投资者进驻中国打开国内市场的首选。但并购是一项复杂的法律工程，它涉及到许多方面，比如员工的安置、尽职调查、反垄断及安全审查等问题。

一、外资并购的含义及发展现状

（一）外资并购的概念

外资，主要是指本国以外的其他国家或者地区在遵循市场交易规则、法律法规、贸易原则的前提下，以合作双赢、互惠互利为目的进行的合资、独资等流入市场的资金。

外资并购的基本内涵包括收购和兼并两层。兼并是指两个或两个以上的公司通过一定的方式重组，通常由占据市场优势地位或者规模较大的公司吸收其他公司，以此来壮大实力及对抗竞争，是中小公司扩大发展的一种手段；收购是指一家公司以现金、股票或其他债权的形式在证券市场购买其他公司的股票或者资产，以获得控股权[1]。我国在《关于外国投资者并购境内企业的规定》(1)中规定：“外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称‘境内公司’）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称‘股权并购’）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称‘资产并购’）。”[2]

（二）外资并购的发展现状

近十几年来，我国市场上出现大量的外资并购案例，并且仍然呈上升趋势。在不同的领域，包括金融、零售、地产、电信、食品、医药及交通运输等都有外资并购的发生。根据《世界投资报告》，中国跨国并购额2001年为23.3亿美元，2003年为38.2亿美元[3]。并购数量的持续增长以及领域的扩大也是市场经济发展的必然趋势。2002年，法国达能集团收购了当时在国内市场上有较高知名度的广东乐百氏集团；2003年三星康宁(马来西亚)有限公司收购赛格集团持有的14.09% 的国有法人股股权，同年6月，嘉士伯亚洲公司以2626万美元总价购入大理啤酒集团的全部股权（2）；2006年，全球家电连锁巨头Best buy收购国内五星电器，以3.6亿获得五星电器75%的股权（3）；2008年7月30日，强生（中国）投资有限公司正式收购了北京大宝化妆品有限公司的全部股权（4）。

从这一系列的并购案中可以看出，一些国内的企业尽管是民族企业且品牌知名度较高，但由于经营管理不善或者是发展速度滞后，在产品定位和利润维持方面出现一定的缺陷，摆脱不了被并购的局面。对于外商而言，选用并购的形式进入中国市场与直接设立独资企业相比风险要小。尤其是一些国际大公司，并购国内有知名度的民族企业，利用原有企业的地位来推广发展自身的国际品牌，提高市场占有率，从而促进企业的发展。对于我国的企业来说，当发展遇到了瓶颈期，通过并购在一定程度上能够让企业起死回生。

二、外资并购中需注意的法律问题

（一）职工安置及就业权益保护

对于外资并购而言，第一个需要注意的关键问题就是职工安置和权益保护。比如，在强生并购大宝这一案例中，强生在并购后仍保持原来大宝员工归属其母公司三露厂的雇员身份，原有的福利和权利保持不变，并且承诺大宝3年之内不能解雇员工（5）。这是员工得到合理的安置的一个正面的案例。职工没有被强制或变相解雇，就业权得到了保护，工会稳定，有利于并购后企业的良性发展。

但在外资并购中，也经常会出现外国投资者排斥接受中国企业员工或者采取先接受后裁员解雇的方式，比如法国达能集团对乐百氏的并购案中，原企业就出现了排挤替换乐百氏老员工的情形，并且以合同到期或公司人力框架调整为理由解雇原企业职工（6）。外资并购中职工的安置问题还是主要参照我国《劳动法》及《劳动合同法》的劳动合同承继原则，即并购后的劳动合同关系应当由并购方继承，并且遵照其对于解雇裁员的法定条件的要求。但现实中这两部法律对于并购后职工劳动权益的保护仍然存在一些漏洞，缺乏可操作性。比如，在出现职工就业权利遭到侵害时工会和职工代表大会应采取哪些措施去防止或者禁止这种行为，以及并购后员工安置的具体执行问题，相关法律都没有详细的规定。此外，尽管在外资并购领域还有上述商务部颁发的《关于外国投资者并购境内企业的规定》⑺，但其并未明确规定企业并购后职工就业权益的安置和保护问题。相比之下，一些发达国家在并购职工就业权的保护上就规定得较为详尽，比如英国在1981年的《企业转让（劳动保护）条例》中规定:“将转让企业职工的权力与义务自动转移于新雇主的方式予以实现；给因为企业转让而被解雇的职工提供保护。”[4]德国民法典中有规定：“工厂或者工厂的一部分因法律行为转让于另一所有权人时，该所有权人即参加到自转让之时起成立的劳动关系所产生的权利和义务中来。如果上述权利和义务是通过一项工资协定条款或者一项工厂协议来调整的，则该条款或者协议构成新的所有权人与雇员之间的劳动关系内容，并且不得在转让后那一年终了前作不利于雇员的变更。”(8)

（二）反垄断问题

外资并购是市场经济和公平竞争的产物，合理良好的外资并购能够促进良性竞争和市场经济的发展，但有的并购会出现经营者过度集中导致垄断行为的产生，给东道国的经济和市场秩序造成损害。因此，大多数国家为了保护本国企业结构和行业安全，都对外资并购的进行规制，利用反垄断机制来保护良性竞争。“任何一个国家的反垄断法，目的都不仅仅是为了遏制外国的垄断势力，而是要运用竞争优胜劣汰的机制，淘汰低效率的企业，剔除不合理的生产程序和劣质产品，促进社会资源的合理分配，特别是要运用竞争的激励机制推动企业的技术革新，改善经营管理，降低生产成本和价格，以最少的投入实现最大的产出。”(9)

我国的反垄断法中对于并购行为规定了申报制度，一企业市场集中程度如果达到了国务院规定的申报标准，即需向国务院反垄断机构履行申报义务[5]，由反垄断机构进行审查后做出是否批准允许该项收购的决定[6]。据此，2008年9月，可口可乐旗下子公司欲以约24亿美元的价格收购汇源果汁，因收购达到了规定的申报标准，进行申报，2009年3月18日商务部正式宣布，禁止可口可乐收购汇源(10)。这是当年这部法律实施以来首个并购未能通过审批的案例。

需要注意的是，除了反垄断法以外，我国在外资并购领域进行反垄断规制所参照的依据基本是国务院各部委出台的规章和规范性文件，其适用效力和权威性上存在缺陷；此外，对于申报标准并没有一个具体的说明。相比之下，欧美国家对此有明确的规定，比如美国的反垄断法体系由谢尔曼法、克莱顿法及其他两部法案构成，其中克莱顿法就明确规定了实质减少竞争标准，并且在《1982年横向并购指南》中规定：“如果一项并购能创设或强化并购方的市场优势地位或引发市场优势地位的运用，则该项并购就予以禁止。”(11)此外，我国法律虽然规定了申报制度，但并未规定违反申报义务应当承担的责任，一旦经营者在达到申报标准时却未申报，此时是否应当强制其承担责任是立法仍需考虑的问题(12)。

（三）尽职调查问题

外资并购是一项浩大的工程，涉及到两个企业的切身利益，并购方需要在财务、法律、人力资源等各方面进行充分的尽职调查。财务方面，需要调查企业的业务范围、盈利模式、财务状况、是否负债，以及税务问题；法律方面，则需涉及公司本身的法律状况，比如是否有诉讼纠纷、股权模式等，另一方面是涉及到本次并购的法律问题；在人力资源方面，需要调查公司工会、管理层等问题（13）。尽职调查是否能够完成直接决定了并购的成败。值得注意的是，外资并购在尽职调查中出现的障碍大多是中国的企业信息不完整或者是财务债务状况未能及时披露。因此，保证信息的真实性，提高信息的透明度，才能提高并购的成功率（14）。

（四）安全审查及监管问题

对于并购的安全审查也是外资并购的一项核心内容。美国多年前就有专门成立的外国投资审查委员会(CFIUS)对涉及国家经济安全的外资并购进行审查（15）。并且，美国CFIUS的审查可以在交易实施前、实施中、甚至实施后的任何时间启动，只要其中任何一个成员认为可能会对美国国家安全构成影响[7]。我国在此方面也逐渐与国际社会接轨，在商务部实施的规定中明确了对企业进行安全审查的范围、内容和程序，建立了外资并购安全审查部级联席会议制度。在对外资并购的监管方面，也可以借鉴发达国家对于监管问题的划分。第一个方面，是国家法律的监管，主要包括企业法、投资法及其他相关法律，国际惯例等。第二个方面是规章制度，包括公司信用等级评价制度、信息披露制度等来约束外商的行为。第三个方面主要是自律管理，在法律空白处还需要外商的自我规范。

三、外资并购的国内立法现状及建议

（一）外资并购法律缺乏统一性和实用性

目前我国调整外资并购的法律首先是《民法通则》《公司法》《证券法》和《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》《外资企业法》三部企业法；其次，调整涉及外资并购的政策和法规方面有：《外商投资产业指导目录》《指导外商投资方向规定》《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》和《外国投资者并购境内企业的规定》等；在具体的并购活动中，还涉及到上述提到的《反垄断法》《劳动法》《劳动合同法》等。由此可见，我国外资并购方面的法律规范比较分散，并购法律体系缺乏统一性，目前尚未制定一部专门的外资并购法。

另外，我国在外资并购方面的法律实用性不强。比如我国反垄断法对外资并购的反垄断审查，并没有并购审查的具体内容以及如何评估外资企业的实际情况和市场竞争力等；并购后的劳工权益保护等问题我国相关法律还没有具体的实用性的规定。外资并购相关的法律法规也缺少对企业内部股权制度的保护。

（二）构建完善权威的外资并购法律体系

我们可以借鉴英美等发达国家的立法，比如美国有专门的《外资并购条例》，英国有《收购与并购守则》，在反垄断审查上，美国确立了联邦贸易委员会为执行反垄断法律的行政机构；德国对于反垄断的审查不仅仅有事前审查而且有事后审查，在职工安置问题上，补充增加现行立法中对于企业职工劳动就业保障权的规定，增强工会保障职工就业权利的责任（16），并购后的人员分配以及退休人员的保护等。

总之，我国需要制定一部独立的外资并购法，广泛涵盖职工劳动就业权保护、反垄断的审查等多方面内容，同时注意相关的配套措施和具体实施细则，优化我国外资并购法律体系。

结论

随着经济全球化的不断发展和深入，外资并购在我国市场上将会日益增多，目前我国尚未出台单独的外资并购法，现行法律体系仍在一定程度上缺乏权威性和实用性，在员工就业权的保护、反垄断以及监管方面都存在着一些缺陷。中国在现在和将来仍然是外资并购的主战场，需要不断完善外资并购的法律体系来保证并购的健康发展。

注释：

（1）资料来源：《关于外国投资者并购境内企业的规定》 2016-12-22 http://www.mofcom.gov.cn/article/ swfg/swfgbl/gz/201304/20130400103923.shtml.

（2）资料来源： 2016-12-10 http://www.chnbloger. com/fld13.htm.

（3）资料来源：2016-01-05 http://www.doc88.com/ p-3834512317701.html.

（4）资料来源：2016-01-06http://guanli.100xuexi.com/ SpecItem/SpecDataInfo.aspx?id=79e05057-967b-46aa-91b0-603ec980e0dc.

（5）资料来源：2016-01-06 http://guanli.100xuexi. com/SpecItem/SpecDataInfo.aspx?id=79e05057-967b-46aa-91b0-603ec980e0dc.

（6）资料来源：2016-01-10 http://www.doc88.com /p-6468123027051.html.

（7）资料来源：《关于外国投资者并购境内企业的规定》2016-12-22 http://www.mofcom.gov.cn/article/swfg/swfgbl/gz/201304/20130400103923.shtml.

（8）资料来源：《德国民法典》2016-02-15 http: //blog.sina.com.cn/s/blog_5ef748b00102w9vs.html.

（9）资料来源：2016-01-06 http://guanli.100xuexi.com /SpecItem/SpecDataInfo.aspx?id=79e05057-967b-46aa-91b0-603ec980e0dc.

(10) 资料来源：2016-02-20 http://doc.mbalib.com /view/38e4c4a3f51846cc55b2d8bfa7bf2df2.html.

(11) 资料来源：2016-02-20 http://finance.ifeng.com /hk/gs/20081205/238812.shtml.

(12）资料来源：2016-02-20 http://www.66law.cn /laws/64644.aspx.

（13）资料来源：2016-02-20 http://doc.mbalib.com /view/38e4c4a3f51846cc55b2d8bfa7bf2df2.htm.

（14）资料来源：2016-02-22 https://wallstreetcn.com /articles/253212.

（15）资料来源：2016-02-24 https://wallstreetcn. com/articles/253212.

（16）资料来源：http://blog.sina.com.cn/s/blog_ 79b0b8600100qk6s.html.

[1]王传丽.国际经济法：第4版[M].北京：中国政法大学出版社，2012：230.

[2]张隽.外资并购我国企业的研究及案例分析[DB/OL].[2017-03-20]http://www.docin.com/p-561349872.html.

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2017-03-26

张艺（1985- ），女，安徽阜阳人，法学硕士，主要研究方向：国际经济法。

10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2017.03.19

D922.95

A

1004-4310（2017）03-0094-04