法律解释时代的物权法移植之研究

屈丹丹(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

法律法规

法律解释时代的物权法移植之研究

屈丹丹
(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

立法时代已经成为过去，法律解释时代正在悄然来临。在当今国际竞争异常激烈，各国力争上游的时代，我们必须把握先机，在法治发展上先人一步。如今民法典总则部分已经出台，民法分则的编纂工作仍在火热地进行之中，其中关于物权法编如何设置问题引起了法学家们的激烈探讨。本文梳理了近代中国至今物权法移植发展的过程，比较了中外物权制度的不同立法状况，剖析了我国现有物权法的不足之处，立足中国实践基础为物权法发展的现实路径提出了自己的一些看法。纵观各国法治发展史，凡是曾在历史上留下光辉一笔的无一不是在立足本国基础，博采众家所长之上发展起来的，因此，我们应当吸取外国法治经验，吸收、借鉴先进国家物权法律制度与法治理念，在结合实际的基础上，融合、创新，实现物权法律移植的真正效用。

物权法；所有权；法律移植

一、近代中国对物权法律制度的移植

“物权”一词对于我国来说是舶来品，近代中国经济落后、社会动荡不安，一群爱国志士试图通过法制变革拯救中国于水深火热之中。1902 年光绪皇帝颁布诏书，宣布实行 “新政改革”，旧中国“私法之革新事业”由此起航。[1]物权制度作为私法中的重要部分，由此走入中国法律的历史舞台。

(一)《大清民律草案》中的物权制度

中国自古民刑不分，司法与行政一体，清末受西方法律思潮影响，制定民法的呼声日益强烈。光绪三十三年四月，一篇题为《急宜编订民法》的文章被《南方日报》刊载，一时间引起了有学之士的热议。随后清政府民政部大臣善耆向朝廷奏请：“伤下修律大臣,斟酌中土人情政俗,参照各国政法,厘定民律,会同臣部奏准颁行。”随即，清政府将编纂民律的职责交由沈家本、伍廷芳、俞廉三主持的修订法律馆及民政部共同承担，民法编纂由此展开。[2]在采取了民间调查、派员出国考察、翻译国外法律书籍、聘请外国专家协助订立新法等措施，参照德国、瑞士、日本等国的民法体例的基础上，《大清民律草案》编订完成。草案分为总则、债权、物权、亲属、继承五篇，其中前三篇由日本法学家松冈正义等人仿照德国、日本民法典的体例和理论内容草拟而成，首次在中国立法中引入“物权”概念，具有一定的超前性。其中物权篇主要以西方各国通行的财产权理论和原则为依据，规定了物权制度通则以及对所有权、地上权、永佃权、地役权和担保物权的保护。虽然由于清王朝覆灭的原因而导致《大清民律草案》没有被正式颁布施行，但它作为中国历史上第一部民法典草案，对后期民事立法的展开产生了一定的积极作用。

(二)《民国民律草案》中的物权制度

民国建立之初并未立即着手制定新的民法典，而是仍然沿用清末施行的法律制度。北洋政府认为《大清民律草案》过于强调个人利益，对社会发展不利，至1914年始由法律编查会修订民律草案。1918年法律编查会改名为修订法律馆，其参照各国立法，借鉴大清民律草案的制定经验继续修订民律。直到1924年，历史上被称为中国“第二次民草”的《民国民律草案》起草工作全部完成，共计五篇一千五百二十二条。其中第三篇为物权篇，首先体系上参照《德国民法典》的大体框架，在借鉴了近代欧洲大陆民法的物权制度之上，创设了完善的用益物权和担保物权制度。其次，其删除了参照德国民法典而制定的土地债务，重新增加了具有中国传统特色的典权制度。虽然这部草案最终没有施行，也并不符合中国当时的国情，但值得肯定的是，其大量地移植了欧洲大陆法系民法中关于物权的先进制度，促成了中国法律的变革与创新，对于今天我们正在进行的民法典编纂活动也有着重要的借鉴意义。

(三)《中华民国民法典》中的物权制度

南京国民政府的立法机构是由中央政治会议、立法院、民法起草部门及国民政府政务会组成的复合机构，其看似繁琐却有着高效的立法效率，在不到两年的时间内便完成了民法典的编纂工作。当时德、日、瑞等国已经建立了成熟完善的物权法体系，民国民法典在对其进行比较研究的基础上进行了创造性的转化，是值得我们肯定的。在立法技术上来说，虽然物权篇“采德国立法例者十之六七， 瑞士立法例者十之三四， 日法苏联之成规，亦尝撷取一二”[13]，但它的语言简洁通俗，易于施行，且以德、瑞、日民法立法成例为蓝本，在旧中国大陆地区实施了20年，在我国台湾地区实施了80多年之久,在处理民间纠纷，维护社会稳定方面发挥了极大的作用。

二、新中国建立后物权法发展的曲折之路

1949年建国初始，政府废除民国六法，民国民法中的有关物权制度也随之失效。至1956年社会主义改造完成，我国建立起社会主义公有制的经济制度，除了所有权外，如地役权、地上权等用益物权都不再被承认，我国物权法的研究与发展一度陷入停滞状态。

(一)《民法通则》 中的物权制度

1978年中共十一届三中全会拉开了改革开放的序幕，中国开始实行对内改革、对外开放的政策。从计划经济向社会主义市场经济体制转型的过程中，原来的法律已经难以适应迅速发展的经济市场的需要，因此一部既包含一般性民事规定、又包括具体调整规则的《民法通则》被制定出来。由于建国后中国社会对物权制度一直采取回避的态度，认为其是资本主义制度的产物，因而在该法中并未直接使用“物权”一词，而是在第五章民事权利中以“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的名称加以规定，将担保物权中的保证、抵押、留置等情形列入条款中，具体可参见民法通则第八十九条的相关规定。在此名称下，它除了规定所有权外，还规定了国有企业财产经营权、国有自然资源使用权等用益物权;而对于担保物权，立法者并没有在体例上将它规定于其中，而是将抵押权、留置权与保证、定金担保一并规定于“债权”中。[3]随着国民经济发展的不断加快，物权法的出台成为历史的必然趋势。

(二)《物权法》的颁布

历经改革开放春风的洗礼，中国的社会状况焕然一新，民众的生活水平得到了极大的提高，私有财产的保护需求日益强烈。2007年，千呼万唤始出来的物权法出台，从起草到审议、通过,物权法历时14年,其时间跨度之长、审议次数之多、论证范围之广、吸纳意见之全、法律内容之周到、立法工作之细致、立法决策之谨慎,堪称空前。[4]并且，这部法律成功借鉴了国外先进的物权法制度，为以后的法律移植提供了有益的经验。英美法系国家并未在法律中直接规定物权一词，只是规定了相关的财产法，例如英国1925年《财产法》《加利福尼亚州民法典》之“财产法”篇以及美国其他州的《财产法》等，它们虽然在少数术语以及具体制度上与大陆法系立法有所不同，但实质上也存在着以所有权为基础的丰富的物权体系，存在着清晰的物权与债权之分，也有着物权法定原则和公示公信原则。而我国《物权法》在立法体例上首先是借鉴了大陆法系国家中的物权法律制度，将物权与债权细致地区分开来，建立了完整的物权法律的基本框架。其次，借鉴国外立法和学说，结合我国实际准确地界定和把握了物权、所有权、用益物权的基本概念和具体类型。并且，对大陆法系物权制度的基本理念比如物权法定原则、物权绝对原则和公示原则等都给予了肯定，在总则中用具体条文加以明确规定。

三、我国现有《物权法》的不足之处

(一)体系框架不平衡

我国《物权法》设立五篇，分别为总则、所有权、用益物权、担保物权和占有。其中，总则为综述性条款单独成篇，所有权为自物权，用益物权和担保物权属于他物权，占有为类物权，因此用益物权与担保物权应属下位概念合并为一篇，这样设置更为合理。其次，物权法第一篇第二章章名为物权的设立、变更、转让和消灭，而在章中第二十九条和三十条又分别规定了因继承或受遗赠，以及基于事实行为取得物权的行为，物权设立的含义应是行为人基于一定的法律行为为自己或者他人设立物权，不能包含所有原始或继受取得物权的情形。另外，我国《物权法》将“共有”一章放置于第六章“业主的建筑物区分所有权”和第七章“相邻关系”之后，既与大陆法系国家和地区的通行立法不符，也违背了这三章所规范的主题之间的逻辑关系，不利于对这三章内容的理解和适用。[5]

(二)物权法定原则绝对化

随着科技的迅速发展，经济全球化的加速，生活中也出现了新类型的物权问题，在物权的界定上给法律提出了新的难题，现有的物权绝对法定原则已经不能完全适应现实社会的发展。为此，杨立新教授提出在民法分则的制定中应当考虑对物权法定缓和原则作出规定。对于社会生活中发生的新的财产权秩序，对于物权法定主义的解释以及适用，应当采取的缓和对策是：仅对具有一定的物权效果就可以符合社会需要的法律关系，可以依个别具体的情形赋予若干物权的效果；物权法对一定权利内容的规定，可以依照该权利的性质及目的，在不逾越或抵触其权利核心的范围内予以类推适用；积极活用其他物权制度，使之获得与物权相同或相当的法律利益；习惯法形成的物权如果类型固定，明确合理，不违反物权法定主义存在的旨趣，且有公示之可能，社会上确有其实益及需要。[6]

(三)生活中许多存在的通用规则缺少规定

比如居住权，是将建筑物或建筑物的一部分作为住宅而使用并具有排除所有人效力的权利，可分为社会性居住权和投资性居住权。典权，指支付典价，占有他人的不动产而为使用、收益的物权，它乃中华民族传统的权利，兼有用益物权和担保物权的双重属性，应为《物权篇》所承继。[7]基于合同而产生的典权和居住权，迄今为止，既无法律规定，也没有地方性法规、部门规章和地方性规章的相关规定，按照严格的物权法定主义衡量，典权、居住权亦不具有物权的效力，只得呈现债权的性质。[8]还有关于遗失物拾得者是否享有报酬请求权在法律上也并无相关规定，使得生活中产生的某些民事纠纷处于无法可依的状态，给法官带来不小的压力。因此，现有的物权法制度已经不足以适应千变万化的经济生活，需要在满足现实法律需求的基础上加以完善改进。

四、新时期我国物权法移植的现实路径

(一)法律解释时代来临

法律的价值在于它的解释与适用，若仅仅让法律躺在纸面上，不对其进行必要的阐述与应用，法律只能成为一纸空文。法学家德沃金曾说过：“法律是一种阐释性的概念”。[14]从1978年中共十一届三中全会提出“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的法制建设方针开始，全国人大加紧了全面立法的步伐。至2010年，具有中国特色的社会主义法律体系已经形成。从此，中国实现了从无法可依到有法可依的历史性转变，社会各方各面均被纳入到法制的正轨中。王利明教授指出，法律的生命力在于适用，在社会主义法律体系形成后，中国法治建设的重心不再是解决无法可依的问题，而是法律应当如何有效适用的问题，为此需要有效解释法律，强化法律的适用。[9]当前法律界的种种迹象表明，立法时代已经成为过去式，新的法律解释时代已经来临。

(二)实用主义法律移植观的兴起

面对经济全球化的不断深入，为了应对现代社会对法律的现实诉求，一种更加强调法律的针对性和实效性的实用主义法律移植观逐渐兴起。从法律移植实践的角度看，其兼具反思性和实用性的特点：在反思性方面，这种法律移植观更加理性化，更加注重法律移植实践中的技术性要素，更加注重对法律移植对象的甄别以及策略的选择；在实用性方面，伴随全球化发展的进一步深化以及人类文明“普适”和“普世”价值的显现，法律移植实践更加具有针对性，即呈现出一种“缺什么补什么”的移植策略。[10]2017年3月15日全国人民代表大会发布《中华人民共和国民法总则》，意味着我国的民法典编纂活动已经取得了阶段性的成果。目前，民法分则的编纂工作仍在紧张的进行之中。关于民法典中的物权法篇如何设置问题，已在法学界引起了不小的争论，一方面，我们需要坚持正确的政治方向，走中国特色社会主义法治道路，适应中国社会改革前进的现实，满足中国社会生活对于物权制度的实际需要；[7]另一方面，需要参考国外以及台湾地区相关立法经验，吸取其中有益的法学理念和精神，在结合本土实际的基础上将其转化为相关法律制度及具体规则。

(三)物权法移植的现实选择

1.所有权定义

罗马法中的所有权是一种具有全面性和弹性的单一支配权，对物可以发挥抽象的支配作用，因此所有权又称对世权。我国现行物权法中关于所有权的定义规定在第39条：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”其系对所有权的内容以例举的方式加以规定，而德国民法典在物权篇第903条中对所有权以抽象概括的方式进行了规定，对我国民法分则物权篇的立法可以有所借鉴。物权法设立之初注重对所有权的保护，强调所有权的绝对性和支配性。随着社会条件的提高以及法律的普及，物权法开始向维护社会公共利益的趋势发展，强调所有权的行使目的应当有利于社会利益、符合社会公德，发挥其社会治理功能。

2.物权变动的立法选择

《德国民法典》第 873 条规定:“为转让一项地产的所有权、为在地产上设定一项物权，以及转让该项物权或者在该物权上设立其他权利，如果法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”其采取了物权形式主义变动模式，要求当事人双方在债权合意的基础上，还要达成物权合意，并依法定的公式方式进行公示后才能实现物权的变动。此种模式有利于维护交易秩序，符合我国未来物权法的发展趋势。[11]

3.物权登记的实质审查制度

在不动产登记制度上，德国采取了形式主义审查模式。德国民法典第891条中规定：“在土地登记簿中为了某人登记一项权利的，应推定此人享有该项权利；在土地登记簿中注销一项权利的，应推定该项权利不存在。”与德国相反，瑞士贯行物权变动有因论，采取了实质主义审查模式，不仅审查登记行为，还要求审查引起登记行为的法律原因。我国物权法第12条规定了不动产登记中登记机构应当履行的职责，但对实质审查的内容并未作出规定，在民法分则编纂中还需要结合国外相关立法进一步完善。

4.优先权

优先权是指特定债权人基于法律直接规定而产生的、对债务人特定财产或总体财产享有优先取得或优先受偿的权利，其最初是立法者在制定海商法时所移植的。而优先权概念的引入，随后又引起了学界关于优先购买权性质的争论。请求权说认为该权利的实现依赖于出卖人出卖特定的财产；形成权说认为在具备法定条件时，权利人依靠自己单方的意思表示就可以与出卖人形成买卖关系；附条件的形成权认为先买权人依单方意思即可与出卖人之间形成和第三人同等条件的买卖合同，无需出卖人同意；期待权说认为优先购买权的本质在于先买权人期待将来出售财产后可以从中获取利益。有学者认为，优先权概念所表征的法国法定担保制度，与我国依据德国法传统建构起来的法定担保物权制度及其理论体系，圆凿方枘，格格不入。[12]因此，在民法分则物权篇中是否需要结合国外立法对优先权作出进一步规定还有待商榷。

[1]杨鸿烈．中国法律发达史(下卷)[M].上海:上海书店，1990:898．

[2]朱寿朋.光绪朝东华录[M].上海：中华书局，1958,第5册,总第5682页.

[3]陈华彬. 中国物权法的意涵与时代特征[J]. 现代法学,2012(6):76-92.

[4]吴德星. 物权法:国强民富的法律基石——物权法立法背景解读[J]. 江淮,2007(4):32-33.

[5]戴孟勇. 物权法共有制度的反思与重构——关于我国《物权法》“共有”章的修改建议[J]. 政治与法律,2017(4):88-98.

[6]杨立新. 民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则[J]. 清华法学,2017(2):14-27.

[7]崔建远. 民法分则物权编立法研究[J]. 中国法学,2017(2):48-66.

[8]徐银波. 《物权法》留置权规则的解释适用与立法反思[J]. 法律科学(西北政法大学学报),2017(2):88-99.

[9]王利明. 论法律解释之必要性[J]. 中国法律评论,2014(2):87-98.

[10]姚建宗,孟融. 当代中国法律移植的反思和实用主义法律移植观的兴起[J]. 甘肃政法学院学报,2015(2):12-23.

[11]孙超. 物权变动的立法例和我国物权变动模式的选择[J]. 商,2016(24):259.

[12]孙新强. 我国法律移植中的败笔——优先权[J]. 中国法学,2011(1):153-163.

[13]梅仲协.民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998：3.

[14]德沃金著，李常青译，徐宗英校.法律帝国[M].北京：中国大百科全书出版社，1996：364.

(责任编辑：孙强)

AStudyontheTransplantationofPropertyLawintheAgeofLegalInterpretation

QU Dandan
(Anhui University, Hefei, Anhui 230601, China)

The legislative age has become the past，and the legal interpretation of the times is coming quietly. In the era which is filled with fierce international competition, we must seize the opportunity to step forward in the development of the rule of law. The current general principles of civil law have been promulgated, and civil law sub-rules are being developed. And the question of the establishment of the law of property law has aroused the fierce discussion of jurists. This thesis take the Chinese and foreign property law as the comparison object, elaborates the shortcomings of our property law and put forward some views for the development of real property law which based on the practice of China. Therefore, we should learn from the experience of foreign rule of law, absorb and learn from the advanced national legal system and the rule of law to achieve the real effect of property legal transplantation.

property law; ownership; legal transplantation

D913

A

1671-4385(2017)05-0082-05

2017-05-23

屈丹丹(1994- )，女，安徽金寨人，民商法学硕士研究生。