竞争中立影响下的国有企业改革之法制应对

◇孙泽霖

竞争中立影响下的国有企业改革之法制应对

◇孙泽霖

自从2012年OECD推动竞争中立国际性发展的近几年间，竞争中立对我国企业海外经营产生的巨大影响成为国有企业改革的外部动因。从法学的视角出发，首先竞争中立应该作为市场经济的一个原则纳入宪法，其次通过公司法增设透明度审查的强制性条款，并明确国家垄断的豁免范围，也可以考虑设立国内外监管机构。本文梳理现阶段的研究成果，明确当前国有企业改革的目标，把握世界商事立法的方向，为国家切实推进国有企业改革制定政策提供参考。

国有企业改革；竞争中立；法制应对；商事立法

2012年经济合作与发展组织（OECD）开始推动竞争中立的国际性研究，随后联合国贸发会（UNCTAD）将其作为今后制定政策的核心内容。在美欧的推动下，“竞争中立”成为打击我国等新兴经济体的有力武器，类似于2012年“中兴、华为的美国并购案”等案例为我国的国有企业海外经营敲响了警钟，依据国际经济环境进行国有企业改革迫在眉睫。

一、竞争中立得以推广的经济与法律理论

当前，越来越多的国家响应竞争中立政策，其中不乏与中国贸易关系密切的国家。例如日本、越南等国，一边与中国构建自贸区建设，一边积极实施竞争中立的国内改革；同时，随着世界市场一体化程度的加深，更多的国内企业参与国际贸易。研究竞争中立政策不仅是构建我国在亚太地区话语权体系、参与全球治理的政治经济需求，也是完善我国法律体系、紧跟人类法律文明步伐的表现。

（一）从经济方面来看，我国经济与竞争中立所规制的国家密不可分

竞争中立政策规制下的国家大多为经济发达国家，其中欧盟、美国为中国前两大贸易伙伴，占我国贸易总量的四成；投资方面，2015年我国对欧盟和美国的投资额分别为230亿美元和150亿美元，占我国对外投资总额的三成。如果在美国、欧盟、日本等世界主流的经济体和中国最重要的贸易伙伴东盟之间实现低门槛贸易，同时我国企业较高的市场准入门槛和严厉的审查程度，所制造的产品无法与竞争中立规制的国家相竞争，我国的投资和贸易额将会大打折扣，大量的外资企业也会撤出中国，严重阻碍人民币国际化进程，会对我国的经济造成重创。因此，竞争中立政策对中国有着举足轻重的影响，应将其置于国家战略层面高度重视。

（二）从法律角度来看，竞争中立政策是人类商事法律的共同价值取向

竞争中立政策的基本精神基于WTO的基本原则，在贸易的自由、公平、安全等方面又是对WTO的扩展。代表着新一轮的法律全球化，是世界商事法律精神的集中体现，一定程度上代表了世界经济发展趋势和商事立法的未来走向。另外，竞争中立政策会逐渐演变成西方发达国家统治世界商业贸易的新规则。特别是在美国、欧盟、日本的主导下，又有更多的亚太、拉美等欠发达国家接纳竞争中立，对WTO框架下的贸易规则产生极大冲击，竞争中立政策会逐渐成为取代WTO相关制度的国际共识。

二、竞争中立对国有企业改革的现实影响

随着经济全球化与区域一体化的加深，以“竞争中立”为新一代横向议题的各种自由贸易协定（Free Trade Agreement，FTA）的出现，成为当前国有企业改革面临的最严峻问题。作为国民经济主导力量的国有企业在国际投资、并购中无法发挥其应有的能力。

（一）遵守WTO承诺、获得国际社会普遍承认的完全市场经济体制的需要

我国加入WTO已经十几年，我国的市场经济体制却仍然得不到西方的完全承认。国内改革保护期即将结束，届时我国的市场开放程度将进一步加强，但是距WTO《中国加入议定书》的要求还有很大距离。较高的市场准入审查程度和关税导致中国在对外贸易中一再受挫。由此，我国企业的国际投资、并购等商业行为频繁受到不公正对待，屡遭“具有政府背景”的质疑。竞争中立政策直接以国有企业的权属断定企业的商业动机，成为拒绝我国企业市场准入的武器。学术界普遍认为，针对WTO《中国加入议定书》的承诺，根据竞争中立政策对国有企业进行相应改革是我国获得国际社会承认的完全市场经济地位的迫切需求。

（二）基于接轨世界高标准而在国际贸易中不被边缘化的战略考量

通过研究竞争中立政策的法理基础和其中的经济学内涵，同时结合近年来中美之间的多次贸易谈判和战略对话，发现我国的国有企业改革日益趋向竞争中立政策的规定。我国国有企业改革中的监管不中立、信息不透明、权责不清等关键性难题也是国际上竞争中立政策的重点议题，这就为我国国有企业改革借鉴西方国家的成功经验提供了可行性保障；另外，中美BIT谈判和自贸试验区的建设就是我国积极与世界高标准靠拢，借助高标准的市场规则融入区域一体化的战略考量，避免被孤立而使得WTO成立以来长期趋于统一的国际贸易秩序碎片化，进而导致国内改革成本加大和全球监管复杂化。为了以国有企业改革抵消国际高标准带来的压力，在接轨世界的过程中已产生了潜在的系统效应。

（三）创造配套国内外竞争法律体系完善的国际战略互动基石

完善国内外配套的竞争法律体系与国有企业改革的总体和长期目标具有高度一致性，目的都是创造完善的法制化环境。只有建立高效的法治化国内环境以及与国外良性互动的法治格局，才是进行国有企业改革的根本之道。我国需要与更多的国际贸易规则接轨，同时也要善用国际规则保护本国企业的利益。学习美国的波音合并麦道案经验，如何处理好大型国有企业参与国际竞争的同时又不违反竞争中立政策，是我国需要研究的重要课题，这里就涉及到国内法律体系的完善，如何灵活运用国内外法律的问题。应该改变传统“将政策导向直接写入法条”的做法，西方国家不止一次认为我国政府操纵企业投资，破坏市场公平竞争。由此可见，对竞争中立政策法理的理解和立法技巧的掌握，也是今后我国立法中应该注意的问题。

三、我国国有企业改革的法制应对

应注意到，竞争中立政策具有一定的西方经济和法律特色，与我国环境有较大的差异。即使在西方国家，这一原则框架的构建也是刚刚起步，其仍有很大的可供完善空间。对我国而言，在改革的实际操作中也有很大的不确定性。基于此，笔者建议通过法律途径规范竞争中立政策的国内转化的内涵与外延。我国应尽快在实体和程序法方面规范国有企业经营。例如，在实体法方面可以通过宪法保障竞争法律体系的运行、在公司法中构建透明度审查的强制性程度、并确立依据竞争中立政策的国内限度，如国内保留原则；在程序法上，通过设立独立于政府的第三方监察机构，制定涉及国内外竞争法律诉讼程序，加强企业在国内外经营时遭遇不正当对待时所采取的诉讼保障。

（一）从宪法起步健全国内竞争法体系

当今世界经济一体化进程中，国内的商事法律规范逐渐成为国际规则的一部分，国有企业改革也必然受到国际规则的影响。竞争中立政策直接影响的是国内竞争性法律，然而我国的竞争性法律制定起步晚。当前我国的国有企业改革取得了骄人的成绩，这离不开越来越自由的市场经济环境。竞争中立政策作为我国国有企业改革的瓶颈，要分阶段解决。首先，需要推广“竞争中立”概念，使其根植于各类企业中。可以考虑将“竞争中立”作为市场经济的原则，例如将“我国实行市场经济体制；市场运营实行竞争中立制度，任何企业一律平等”类似条文纳入宪法，有利于从国家根本大法层面维护我国的市场经济体制。因此，其他地区和部门企图实行地区保护而立法都是违宪行为，从根本上予以取缔。另外，我国企业在竞争方面法律意识淡薄，在国际贸易中经常受到不公正待遇，也无法有效的维权，应该加快完善国内竞争法体系与国际规则接轨。

（二）《公司法》中增设透明度审查的强制性条款

我国的国有企业基本实现了现代公司治理制度，但在国际投资、并购等经营中仍然受西方国家排斥。很重要的原因之一就是运营状况透明度低、信息披露制度落后。根据竞争中立的内涵“国内竞争中立、国际所有制中立”，并不是要否定国有企业的国家所有属性，因此可以在《公司法》中增设国有企业的透明度审查的强制性规定，并设立企业相关人员未及时、详尽披露信息等的法律责任。笔者认为，国有企业应该披露的信息主要有：政府决策与企业运营的关系、企业的运营机制、得到的政府补贴与税收减免等；特别是应该注意国有企业经营的商业或非商业性质。

（三）明确国家垄断豁免的业务范围

与国外通过法律明确国家豁免的业务范围的做法不同，我国只是在《反垄断法》中对“关系国民经济命脉和国家安全的行业”依法垄断进行笼统的规定。在实际操作中，西方国家很容易怀疑我国企业利用该法律的模糊性规定取得国家垄断豁免资格，从而在国际投资、并购中遭受国家安全审查。因此，我国在实践中可以参考欧盟的《欧洲联盟运行条约》的做法，通过法律明确将国有企业的具体行业列举出来。例如，在《反垄断法》中将关乎国民经济命脉和国家安全的具体行业界定为军工、电力、电网、石油化工、电信、煤炭、民航、航运等。这有利于防止外国针对我国企业投资、并购进行“国家安全”的过度审查。

（四）建立专门行政执法机构实行监管中立

监管中立是竞争中立的司法和行政法治化之需要。为了市场的公平竞争和资源最佳分配，政府在市场监管中应平等对待各类企业，不能选择性执法。在国内建立专门的反垄断行政执法机构，以解决当前反垄断审查、查处、执法等分工不明和效率低下的难题，同时也能加强反垄断执法机构的权威性。对国内构建监管中立制度可以大致从明确国企的具体职能、禁止提供公共服务的国企参与市场竞争、完善国有企业的现代公司法人制度等三个步骤实施。另外，类似于欧盟的做法和其高度一体化程度，出于更好的推进区域一体化发展，通过建设自贸区而设立国际统一执法机构，可以考虑将“监管权力”交由国际经济组织。探寻利益的契合点，从而实现区域的高度一体化。

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（作者单位：新疆师范大学）

10.13999/j.cnki.scyj.2017.07.022