FRAND原则边界与反垄断法适用的个案分析

杨 军,孙芸芸

(南京财经大学 法学院,南京 210046)

FRAND原则边界与反垄断法适用的个案分析

杨 军,孙芸芸

(南京财经大学 法学院,南京 210046)

现实中,知识产权侵权问题突出表现为对标准必要专利的滥用。一方面要对技术创新进行有效保护;另一方面,要加强对知识产权使用的约束。这已经成为了世界各国普遍面临的难题。从世界主要发达国家的经验看,都在对知识产权进行保护的同时建立了相应的权力约束机制,特别是运用反垄断法加强对滥用标准必要专利行为的规制。自我国2007年颁布《反垄断法》以来,反垄断法的适用渐渐深化,遇到的挑战也越来越大,特别是在信息通讯领域。最近几年的华为诉美国IDC滥用市场支配地位案、微软收购诺基亚市场集中案和高通案等,都说明了该法的作用正逐渐增强。

FRAND原则;知识产权;反垄断;华为;IDC

一、标准必要专利基本概念概述

2013年10月,广东省高级人民法院对华为诉美国IDC滥用市场支配地位一案作出终审判决。

法院认为,IDC公司滥用市场支配地位,违反FRAND原则,维持一审判决,支持华为公司的诉讼请求,判处其停止违法行为(参见广东省最高人民法院(2013)粤高法民三终字第306号)。这是我国第一起因标准必要专利引起的案件,在我国知识产权领域和竞争法领域具有里程碑意义。

无独有偶,2015年2月,因高通公司依据其在CDMA、WCDMA和LTE无线通信标准必要专利许可市场及CDMA、WCDMA和LTE无线通信终端基带芯片市场的支配地位,在市场中收取不公平的高价专利许可费、没有正当理由搭售非无线标准必要专利许可和在销售中附加不合理条件,国家发展改革委员会向高通公司作出罚款60.88亿人民币的处罚决定(参见《中华人民共和国发展和改革委员会行政处罚决定书》,发改办价监处[2015]1号)。

因为欧盟在查处高通案时,高通公司与诺基亚、爱立信等企业达成了和解,欧盟终止了对高通的核查。这次是第一次发展中国家对其进行反垄断审查,意义重大。本文对华为诉IDC公司案件进行分析,同时参考国外的相关案例,论证标准必要专利中FRAND原则在适用时边界的认定和反垄断法的适用。

专利权是一种私权利,具有专有性、地域性和时间性等特性,自然具有法定的垄断性。然而,因为标准具有开放性,与标准必要专利相关的技术许可就具了有公共性,涉及社会公共利益[1]。

这两者有天然的矛盾,前者更多的在强调私权的保护,后者着重从社会公益性出发强调技术标准的开放性和社会公共性。显然,当两者结合时,必然会产生诸多法律问题。我国发生的华为诉IDC案就是其中的典型代表。

标准必要专利至今并没有一个清晰具体的定义。

欧洲电信标准协会认为“是指基于技术上的原因,考虑到通常的技术惯例和标准制定之时已有技术状况,都不可能不侵犯该项知识产权”。

我国工信部认为,标准必要专利是指“当标准化组织在制定某些标准时,部分或者全部标准草案由于技术上或商业上没有其他可替代方案,无可避免的要涉及到专利或专利申请。当这样的标准草案成为正式标准后,实施该标准时必然要涉及到其中含有的专利技术”。标准必要专利是否在技术上还是在商业上存在替代性的问题各执一词。

这里所讲到的是依据我国工信部的标准,即标准必要专利在技术上或商业上都没有其他可替代方案。一项技术专利在成为标准必要专利之前,需要向其所在的标准组织披露与标准有关的专利,以此减少专利劫持问题[2](劫持,在经济学上也称机会主义,是指一个上游的专利权人对下游的使用者强制索取远高于正常合理许可费的现象)。

但是,往往单一的披露制度并不能完全消除专利权人滥用专利权的现象。标准化组织一般规定专利权人需向标准组织作出FRAND承诺,按照“公平、合理、无歧视”原则对待潜在的专利使用者。在美国称之为RAND原则,美国司法认为“公平”原则太过于主观性,在具体案件中需要法官的自由裁量。从国内外的案例可以发现,关于标准必要专利主要是围绕两个问题,一是标准必要专利权利人滥用市场支配地位问题;二是FRAND许可费的确定。这两个问题如果不能很好的解决,标准必要专利也是空谈。在实践中,各国也已经总结出了一些判定经验,这对本文的研究具有重大的裨益。

FRAND原则最大的问题是在于其概念的模糊性,各国或者标准化组织都没有一个确定性的定义。如果连定义都无法确定,依靠司法、执法机关对公平、合理、无歧视进行自由裁量,难免让人觉得存在执法不一的问题。现实中,各国执法机关在判定专利权人是否违反FRAND原则时,从本国司法理念出发,各有取舍。这里就先简单阐述下FRAND原则的含义。公平,以为公正而不偏袒。在这里是指标准必要专利权人在进行专利许可时,不得滥用其市场地位,使专利被许可人处于不公平的地位。比如捆绑搭售行为、不合理的高价,不公平的附条件行为等。合理原则是指标准必要专利权利人在进行许可费的确定时,基于被许可人的条件,特别是商业上的因素,给予其合理的许可费率。

合理原则是对权利双方当事人的共同规制,一方面,一项合理的专利许可费,应该是在标准采纳必要专利和为实施标准进行固定投资之前,通过谈判,在考虑各种可能性之后确定的 “事前许可费”[3]。

另一方面,合理的许可费也是对专利权人的一种认可和鼓励,激励他们能够为继续从事先进技术的研发。我国《反垄断法》第十七条所指的不合理条件,一般是指,通过对比双方的条件,专利权人利用市场支配地位向被许可人收取不合理的FRAND许可费率。无歧视原则是FRAND原则最核心的一项,基本含义是对于符合条件的被许可人,基于相似性,应该给予其相似的许可费率。也就是说如果被许可人条件不一致,可以存在不同的许可费率。因为存在比较,所以该原则相较于“公平、合理原则”而言,更具有可视性。

专利被许可人可以分析其他公司的许可费率来,进而与自己的许可费率进行比较,看是否存在不一致的现象。公平原则的目的是实现专利权人与被许可人之间的公平,而无歧视原则的目的则是实现被许可人之间的公平,二者都属于反垄断法滥用规制的范畴。

二、IDC公司是否占据市场支配地位

本案原告是华为公司,其经营范围主要包括开发、生产、销售数据通信设备、无线通讯设备、终端设备技术咨询服务等,是全球主要的通信终端生产巨头。在专利持有方面,原告华为公司拥有大量国内国外的专利技术,并已加入了全球 123 个主要标准组织。本案被告是交互数字技术公司、交互数字通信公司和交互数字公司,三者均是在美国注册的企业法人。

这三者虽然属于不同的民事主体,但是在实际控制人和管理团队相同,在经营中分工明确,对外统称交互数字集团。被告其通过全资子公司持有超过19 500项与无线通信技术有关的专利或者专利组合,其中包括2G、3G、4G和IEEE802系列标准。其本身并不生产通信设备和终端,主要的收入来自于依据专利许可协议所收取的专利使用费(参见广东省最高人民法院(2013)粤高法民三终字第306号)。

2008年至2012年间,华为公司和交互数字集团多次商讨关于专利许可费的问题,一直没有达成一致。华为公司认为,交互数字集团所有的许可费远远的高于竞争对手苹果公司和三星公司,同时要求华为公司答应不能以此提起诉讼等不合理条件。

在谈判过程中,在未告知的情况下,交互数字集团于2011年7月向美国国际贸易委员会提出申请,要求提请“337”调查(美国337调查是根据美国《1930年关税法》,美国国际贸易委员会可以对进口贸易中的不公平行为发起调查并采取制裁措施)。

同时被告交互数字集团在美国提起诉讼,指控华为公司在美国侵犯其拥有的7项标准必要专利,要求美国法院对于被告所遭受的损失向华为公司提出“禁令”,以保护其利益。最后美国公司只认同华为公司在一项标准必要专利中涉嫌侵权,并驳回关于禁令的请求。基于此,2011年12月,华为公司向深圳中级人民法院提起诉讼,控告交互数字集团滥用市场支配地位,为了其所作出了FRAND承诺和中国反垄断法的相关规定。其行为构成垄断行为,破坏市场的有序竞争,侵害其合法利益。请求法院责令被告停止侵权行为,在专利许可费的经营中遵守FRAND原则并赔偿2 000万元人民币。最后法院支持华为公司的诉讼请求。

首先对于认定互交数字公司是否构成垄断且滥用市场支配地位需要从《反垄断法》第17条去认定,该条规定市场支配地位指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。这从两个方面进行了规定,一是经营者在其相关市场有足够的市场经营能力和控制能力,二是其这种能力足以对其他的经营者进入和退出市场及经营行为产生决定性的影响。本案中华为公司认为交互数字公司在2G、3G和4G市场上占据支配地位,其在谈判过程中的行为足以损害华为公司的合法利益,这种通过市场垄断地位而不按照FRAND原则的行为违反我国《反垄断法》,需要对其进行规制。交互数字公司认为其相关产品并不占据市场支配地位,进而没有滥用市场支配地位。双方在是否构成垄断这个前提下进行激烈争论,这也是本案的基本大前提。

垄断地位的认定首先需要对相关市场进行认定,相关市场的认定是分析一个市场行为是否构成垄断的基础。科学合理的对相关市场进行分析才能准确的认定市场双方的经济行为是否符合法律规定,且合理分析市场上的其他潜在竞争者的竞争力。对于相关市场的认定需要从“相关产品市场”和“相关地域市场”两个方面进行分析,从而综合得出该经营者的市场地位竞争力。一方面,对于相关产品市场的认定首先在于分析消费者的需求替代。我国《关于相关市场界定的指南》第3条规定,“相关商品市场,是根据商品的特征、用途及价格等因素,由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场”。

因此考虑的因素包括但不限于以下五点[4]:1.需求者因商品价格或其他竞争因素变化,转向或者考虑转向购买其他商品的证据。2.商品的外形、特质、质量和技术特点等总体特征和用途。3.商品之间的价格差异。通常情况下,替代性较强的商品价格比较接近,而且在价格变化时表现出同向变化趋势。在分析价格时,应排除与竞争无关的因素引起价格变化的情况。4.商品的销售渠道,销售渠道不同的商品面对的需求者可能不同,相互之间难以构成竞争关系,成为相关商品的可能性小。5.其他重要因素。

同时,从供给替代角度界定相关商品市场,一般而言需要考虑商品在市场上的占有率,经营者对其他潜在经营者进入和退出的影响程度,其他科替代商品对其的依赖程度等。本案中华为公司作为一个无线通信设备生产经营商,其在生产商品时必须获得其商品所必须的3G无线通信标准必要专利的使用权。

笔者认为这里所说的标准是指技术标准,即通过提供技术的特定规格或者技术特征,使产品和服务在制造和技术方法上能够有共通的设计和相容[5]。

该技术标准是处于一种法律状态的应用事实,为了节约经济资源和提高市场效率,其通过特定的法定程序使某种技术处于标准状态,供其他经营者适用。而不是通过在激烈的市场竞争,依据规模效应而建立起来的事实标准。对于本案涉及到的通信行业的标准,因为行业的特性,其每一个产品中都涉及了成百上千的标准必要专利,而每一个必要专利在分析时都可能涉及到一个相关的产品市场。本案中涉及到的IDC拥有的 3GPP和3GPP2无线通信技术标准的必要专利,IDC作为该标准必要专利的唯一供应商,市场上没有这些专利的可替代产品。因此IDC在3GPP和3GPP2上拥有的每一项必要专利就是相关产品市场。

相关地域市场的界定需要具体分析产品涉及的相关地域。从需求替代角度界定相关地域市场,可以考虑的因素但不限于以下各方面[4]:1.需求者因商品价格或其他竞争因素变化,转向或者考虑转向其他地域购买商品的证据。2.商品的运输成本和运输特征。3.多数需求者选择商品的实际区域和主要经营者商品是销售分布。4.地域间的贸易堡垒,包括关税、地方性法规、环境因素、技术因素等。5.其他重要因素。

同时从供应角度分析,一般而言考虑该地域的市场经营者对价格变化的敏感度,其他地域的供应商和市场经营者对价格变化的敏感度及对其他地域反应的灵敏性。本案中华为作为一家通信设备的生产销售商,在国内占据较大的市场份额,其生产的设备必须符合国家工业和信息化部关于3G通信领域实行的CDMA2000、WCDMA和TD-SCDMA三个标准。同时华为出口美国的相关产品亦需满足美国在此领域的CDMA2000、WCDMA两个标准。因此该产品在中国市场和美国市场具有很强的连带性,如果在一方不能够合法生产和销售,在另一方亦不能够合法的生产和销售。同时,依据华为公司提供资料显示,本案涉及的标准专利商品的市场定价受双方市场的影响,特别实在美国,其定价策略往往牵制于IDC公司FRAND许可费和美国在通信设备的政策。本案被告IDC公司的3GPP和3GPP2标准必要专利在全球范围内进行销售,但是就本案而言,华为公司的该商品主要销售地是中国和美国,而两个区域具有较强的联动性,因此本案的相关地域市场是中国和美国。

依据法院的判决,本案的相关市场为IDC在中国和美国3G无线通信技术标准中的一项754项必要专利。鉴于这些必要专利的所有权人均为IDC,这个案件的相关市场可以视为IDC在中国和美国3G无线通信技术标准中各项专利的集合。

尽管IDC并不在同法院的这种认定,其认为市场的需求者是该商品的消费者,相关地域不是美国和中国,而是该必要专利涉及的所有地域。笔者认为该种观点并不可靠。首先,从合同的相对性而言,本案是华为与IDC两家公司之间的纠纷,相关认定分析应该限于彼此双方,不应超出相对的双方;其次,对于IDC提到的消费者,依据《消费者权益保护法》的相关规定,双方之间的纠纷由彼此双方进行处理。因此IDC的论点并不正确。

三、IDC公司是否滥用市场支配地位

专利与标准具有天然的矛盾,双方的本质要求的差异使双方的侧重点并不一致,而且还存在相反的情况。但是两者的结合却能在一定程度上促进市场的发展,比如防止或者尽可能的减少专利权人对标准必要专利的滥用。鉴于此,在通信领域,如果某一专利在市场上占据重要的地位,那么其持有者需加入各个无线通信领域的标准组织,在加入的同时需要承诺承担一定的义务,一般而言就是按照FRAND原则的公平、合理、无歧视要求(美国是要求RAND原则)进行经营活动。

法院判决认定,IDC公司应依据FRAND原则将必要专利授权给华为公司,且该种义务应该贯穿于必要专利授权许可的谈判、签订、履行的整个过程,IDC在设定价格时违反了这一原则。一审法院以IDC向苹果公司、三星公司、RIM和HTC公司提供的服务与收取的专利许可费和其向华为公司提供的条件进行对比,认定IDC公司向华为收取的许可费用远远高于上述几家公司的费用。同时,IDC公司在与华为公司进行商业谈判的过程中, 在未告知的情况下,IDC于2011年7月向美国国际贸易委员会提出申请,要求提请“337”调查。同时被告IDC在美国提起诉讼,指控华为公司在美国侵犯其拥有的7项标准必要专利,要求美国法院对于被告所遭受的损失向华为公司提出“禁令”,以保护其利益。最后美国公司只认同华为公司在一项标准必要专利中涉嫌侵权,并驳回关于禁令的请求。IDC此举真是目的并不为知,但是在客观上其产生了逼迫华为公司接受其不合理许可费的行为,属于“专利劫持”。很显然IDC违反了其作为3G标准必要专利权人所应负担的FRAND义务。属于滥用市场支配地位的行为。再者,在谈判过程中,IDC利用其在该标准必要专利市场上的支配地位,要求华为公司将其专利免费或者捆绑销售给自己,同时要求其不能为将来的纠纷提起诉讼,这明显属于滥用市场支配地位的行为。

IDC并不认同自己存在过高定价的行为,其认为一审法院在认定过高定价时缺乏充分的证据支持和合理的经济分析。一是法院将其提供给苹果等公司的固定许可费和提供给华为公司按产品的实际销售量进行对比,存在错误,两者不存在可比性。二是一审法院关于IDC公司讲不同专利打包许可的做法构成搭售的认定缺乏合理的依据,且没有考虑具体的市场情况。

笔者认为,IDC公司的上诉观点没有对具体问题具体分析,只是将其在国际上的一贯做法强加在华为身上。

首先,《反垄断法》第17第1款第(一)项规定,禁止具有支配地位的经营者以不公平的高价销售商品。在认定不公平的高价时需要按照其具体情况而定。IDC公司作为3G无线通信领域的3GPP和3GPP2专利的持有者,该专利已经在通信领域实行了多年,作为一项固定化的专利技术,其成本费用相对稳定。同时,苹果公司和三星公司在手机的销售产量和销售额都比华为公司高的情况下,IDC依旧向华为公司收取远高于苹果公司和三星公司的专利许可费,明显是种不公平的行为。同时IDC现在美国起诉的行为让华为公司处于要么接受过高的许可费,增加公司的成本,要么放弃相关专利,进而放弃相关的终端产品,此种行为实属要挟,具有不正当性。因此在二审时,法院对IDC的抗辩予以否定。

其次,《反垄断法》第17第1款第(五)项规定,禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件。搭售成立的先决条件在于搭售商品与被搭售商品之间须是性质上相互独立的且是完全不同的商品[6]。

两个相互独立的商品进行捆绑销售具有良好的经济效益,可以有效的降低经营者的销售成本和库存,同时也为消费者提供更多的购买选择。然而,如果经营者的搭售行为没有正当理由,而是通过强制措施或者必须购买义务进行,这样的搭售显然损害消费者的合法权益。二审法院也认为IDC公司将其他非必要专利进行搭售的行为具有强迫性,违反公平贸易原则且缺乏正当理由,应受到反垄断法的规制。IDC公司认为将其两者分开认定不利于市场竞争,且该行为符合行业惯例。笔者认为,商业行为并不能以其能够促进市场竞争而否认其违法性,其应该建立在合法的基础之上,同时,行业惯例作为一种经营者默认的一种行为模式,并不具有强性的规制作用。因此IDC公司具有搭售行为,应受到反垄断法的规制。

四、FRAND许可费的确定

许可费率的确定是华为与IDC公司之间谈判的焦点,也是最终对簿公堂的导火索。IDC工作作为3G标准行业的制定者,在市场上具有绝对的话语权,通信设备行业为了对这类企业进行规制,即他们取得标准制定者的地位的前提是专利权人同意以FRAND原则,来规范对其他标准必要专利使用人的使用。

FRAND原则要求是公平、合理、无歧视,对所有潜在的标准必要专利使用者一视同仁。FRAND许可费的确定应该依据案件的具体情况且与其他公司进行对比而确定[7]。

笔者认为,对于案件的具体分析时首先需考虑是设定专利许可费时不应占据相对方利润的一定比例,因为作为商家而言专利许可费仅仅是其成本中的一项,如果占据较大比例只会使其丧失竞争力,不利于其经营。其次,标准必要专利权人不应其取得其专利纳入标准必要专利而因此获得额外的利润。其因按照FRAND原则获得相应的收益,如果额外利润的形成,那么将会使得专利劫持的现象更加的严重,专利被许可人的利益将无法合理发保护。同时,对于企业将的横向比较是FRAND原则适用的一个参照,企业间的横向比较是专利许可人在自身利益认可情况下作为的商业行为,应该具有类推性。笔者认为,按照该原则,在具体案件具体分析之下,对于条件相当的企业应该基于大致相当的许可费率,而不应有较大差别。

在本案中,法院从“合理”与“无歧视”两个原则来对许可费率进行认定。就“合理”原则其认为首先应考虑专利被许可人在在获得该专利时所获得的利润和该利润占据该商品净利润的比例;其次专利权人不应该标准专利的授予的而获得额外利润;再者就是标准必要专利和非标准必要专利需要进行严格区分,不可相互混淆;最后为专利许可费占比不可过高。就“无歧视”原则而言,

法院判决指出,“如果标准必要专利权人给予某一被许可人比较低的许可费率,而给予另一被许可人较高的许可费率,后者可以通过对比就有理由认为其受到了歧视待遇,标准必要专利权人从而也就违反了无歧视许可的承诺”。

在本案中法院将IDC向苹果公司、三星公司、HTC公司和RIM等公司收取的专利许可费进行分析认为,其在向华为收取的专利许可费用大大超出了向前者的费用,且还是在华为公司的专利数量和质量远高于IDC公司,被要求免费的反向许可的条件下,因此法院认定其违反了FRAND原则,收取的许可费用不符合这一原则。

五、结语

随着经济的发展,知识产权和垄断的话题日益增多,对于标准必要专利的关注也日益增强。在华为诉IDC案件中中国法院开创了发展中国家首次对该类型案件作出裁决的先河,且采用了不同于欧美的分析思路,对我国和世界提供更多的裁判选择。在今年高通诉魅族一案中,高通认为魅族公司侵犯其标准必要专利,这是高通在2015年在中国被处罚后作出整改时维护自己利益的行为,这也是我国对于此类型案件的又一次挑战。对于今后而言,随着中国经济的发展和法律法规的不断完善,这类问题将会越来越多,如果公平合理的进行商业行为及法院如何公正的作出判决都是彼此需要认真考虑的问题。笔者在此就该问题作了一次简要的分析,其中亦存在诸多问题,而这些也是今后的学习方向。

[1]王晓晔.标准必要专利反垄断法诉讼问题研究[J].中国法学,2015,(6):217-219.

[2]吴广海.专利权行使的反垄断法规制[M].北京:知识产权出版社,2012:326.

[3]SeeCarltond,WShampineal.AneconomicinterpretationofFRAND[J].JournalofCompetitionLaw&Economics,2013,9(3):531-548.

[4]万江.中国反垄断法:理论、实践与国际比较[M].北京:中国法制出版社,2015:104-105.

[5]方立维.专利标准化下专利联盟及其专利授权许可政策[M].北京:知识产权出版社,2015:81.

[6]王健.搭售法律问题研究:兼评美国微软公司的搭售行为[J].法学评论,2003,(2):215-216.

[7]叶若思,祝建军,陈文全.标准必要专利使用费纠纷中FRAND规则的司法适用:评华为公司诉美国IDC公司标准必要专利使用费纠纷案[J].电子知识产权,2013,(4):47-54.

[责任编辑:陈宇涵]

10.3969/j.issn.1672-5956.2017.03.016

2016-11-29

杨军, 1966年生,男,安徽天长人,南京财经大学教授,硕士生导师,研究方向为民商法,(电子信箱) 18061716777@189.cn。

D923.42;D

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1672-5956(2017)03-0118-07

社会政策与治理研究