法律完善的另一种进路<br/>——评《法的结构规范化研究》

法律完善的另一种进路
——评《法的结构规范化研究》

2017-04-11

山东行政学院学报 2017年5期

(山东大学，山东威海264209)

法律完善的另一种进路
——评《法的结构规范化研究》

黄兰松

(山东大学，山东威海264209)

有中国特色的社会主义法律体系形成以后，开始了完善社会主义法律体系的新阶段。立法由当初片面追求数量转变为注重立法质量;立法研究逐渐精细化，对立法技术的关注程度愈亦提升。法的结构规范化包括法的形式结构与内容结构的合理性与规律性，其目的在于通过对法的文本结构的研究来促进立法技术和立法制度的完善。

立法技术;法的结构;立法精细化;立法科学化

所谓法的结构，按照李培传教授的看法，是指法律法规应当具备的各个组成部分及法律条文之间从形式到内容应当按照法的内在规律要求作出科学、合理的排列、组合的连接形式。[1]420当前人们主要从立法而非静态法律体系的角度来理解法的结构。汤唯、毕可志等人认为，法的结构可分为外部结构和内部结构。这其中，法的外部结构包括法的名称、制定时间、制定机关、目录、正文、附件等，而法的内结构则包括立法目的、名词术语的界定、解释机关、施行日期、废止条款等，其最为重要的是法律规范。[2]267-283周旺生教授认为法的结构应当包含三方面的要素，即法的结构，法的内容，以及表现法的内容的符号。法的内容可分为规范性内容和非规范性内容两部分，前者指具体的法律规范，后者包括立法目的、立法根据、法的适应范围等内容。[3]494据此，我们可以把法的结构规范化初步界定为法的形式结构与内容结构的合理性与规律性，包括名称的规范化，法的内容的合理化，表现法内容符号的严谨、完整，其目的在于通过对法的文本结构的研究来促进立法技术和立法制度的完善。

众所周知，随着我国社会主义法律体系的初步形成，大规模的法律制定活动已届止歇。现阶段除民事法律领域还存在法典编篡任务以外，其他法律部门的主要立法活动，就是在对现行法律法规进行立法后评估的基础之上加以修改、废止，以图实现制度完善。“立法制度的完善更多地表现为立法技术的完善，而立法制度、立法技术的完善则是通过法的具体结构表现和展示出来的”。[4]在这一任务背景下，汪全胜教授的著作《法的结构规范化研究》的面世可谓恰逢其时。作为我国第一部专门以法的结构为研讨对象的综合性著作，其通过独特的研究视角、综合而又纯熟的方法、缜密细致的理论分析、详尽且精到的体系化解说，将我国的立法技术研究推进到一个新的问题层次，同时也必会助益于我国立法技术整体水平的提升。

一、“后立法时代”的立法学转向：立法技术研究的兴起

毋庸置疑，形成和建设有中国特色的社会主义法律体系一直是“依法治国”方略的重大目标之一。早在2012年，全国人大常委会委员长吴邦国就在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经基本形成。这个体现中国改革经验、符合中国社会实际的法律体系，在构成上以宪法为核心，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，涉及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多部门法律。在此基础上，2014年10月召开的十八届四中全会进一步提出了“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”的依法治国总目标。良法是善治的前提和保障，实现法治国家、法治政府、法治社会的“三位一体”总目标，离不开一个由法律概念、规范、原则构成的逻辑自洽、具有较高的稳定性和可预见性的法律制度。党的十八届中央委员会第四次全体会议公报亦指出：“建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。”这一切都直接或间接推动了立法在理论与实践上的重要转变：

第一，由当初片面追求立法数量转变为注重立法质量。改革开放初期，为克服长期流行的“法律虚无主义”弊端和国家治理“无法可依”的尴尬局面，保障社会主义市场经济建设的顺利展开，我国开展了由国家主导的大规模法制建设，并在短时间内制定了大量符合现代化要求的法律法规。根据2011年国务院新闻办公室发表的《中国特色社会主义法律体系》的统计，截止2011年8月底，中国已制定先行宪法和有效法律共240部，行政法规706部，地方性法规8600多部，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，中国特色社会主义法律体系已经形成。然而，正如急遽的社会变革在释放人们的创造力的同时也容易积聚社会矛盾，从而为现行制度结构增添压力一样，一种以不断进步为指导、缺乏“回头看”精神的立法工作虽能在较短时间内完成制度转型的奇迹，但其却不可避免地会因立法者在某些方面的轻率决策、一时的权宜之计甚或官僚机构的意识形态刚性而积累下各种规范冲突、漏洞和滞后的问题。因此，“后立法时代”的主要任务就从制度设计转向了制度完善。在今后法治建设的过程中，如何提高立法的质量，尤其是提高地方立法质量(在当代中国，地方性法规是数量最大的法律渊源)，遂成为今后立法工作的重中之重。习近平总书记指出“深入推进科学立法、民主立法，抓住提高立法质量这个关键”。2015年《立法法》不仅在第1条中将提高立法质量，发挥立法的引领和推动作用作为立法目的，而且法该第6条明确规定：立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求；法规当明确、具体，具有针对性和可执行性。这可以看作是我国第一次在立法中明确对立法质量提出要求。

第二，立法研究逐渐精细化，对立法技术的关注程度愈亦提升。立法技术是在立法的过程中形成的方法和技巧的总称，主要包括法的结构技术、语言表达技术、立法活动技术等。“立法技术作为科学，有其自身的规律。总体要求应当是：备而不繁，逻辑严密，结构合理，条文明确，表述简洁，语言准确，通俗易懂，具有可操作性。”[5]279合乎法治之法的基本要求是法律的一般性(抽象性)、确定性和平等性，除价值、原则、规则的改进之外，“后立法时代”对法律制度的完善，还需大范围地依靠立法技术的研究和应用。对此，2010年和2014年的全国人大常委会立法工作计划中皆明确指出应加强立法技术的规范研究、补充完善和应用工作。而伴随着地方立法权的扩张以及地方立法的增长，立法愈益技术问题也愈益受到地方立法当局的重视。据相关统计，在现行的有效的地方性法规中，就有37部对立法技术做出了明文规定，例如《江西省立法条例(2016修正)》规定，起草法规草案应当符合立法技术规范的要求；《温州市制定地方性法规条例》指出，起草法规草案，应当遵循立法技术规范，提高法规草案文本质量。《泉州市人民代表大会及其常务委员会立法条例》指出在法规案的审议过程中由分组会议着重对法规草案修改稿的立法技术规范等进行审议。《营口市人民代表大会及其常务委员会立法条例》指出立法技术是立法评估的重要内容。《河北省人大常委会关于提高地方立法质量的若干规定》指出，完善立法技术规范，使之更加科学、合理、可行。《沈阳市制定地方性法规条例》规定，地方性法规草案应当符合立法技术规范，根据内容需要，可以分章、条、款、项、目。除此之外，一些地方更是专门颁布了有关地方立法技术的法规或规章，如《重庆市地方立法技术规范》、《四川省地方立法技术规定》、《广东省人民代表大会常务委员会立法技术与工作程序规范(试行)》等。

在此，我们恰恰需要在上述立法转型的背景中来评估、审视汪全胜教授理论工作。“法的结构分为形式结构和内容结构，即法的外在表现形式和法的内在逻辑关系，”从学理上说，法的结构当然也属于立法技术范畴，法的形式结构与实质结构的完善以及法的语言表述简洁、准确、通俗易懂程度直接决定了立法质量的高低和立法的实施效果。[5]283在此意义上，汪全胜教授的《法的结构规范化研究》可以看作是立法技术研究的另一种进路。

二、法的结构规范化研究的具体进路

比较法上的观察可知，法的结构规范化问题很早即受到各国的重视，如美国、前罗马尼亚以立法的形式加以专门规定，分别颁布了《统一和标准法案起草规则》和《立法技术总方法》。而在学术研究方面，国外学者对法的结构的研究主要采取两种方式，一是从立法技术角度专门性地考察法律文本所应具备的形式与内容结构，如美国学者狄克逊通过《立法起草》、《法的起草的基本原理》等著作，对法的结构各部分的安排、立法文体与语法、法律定义条款的用法等问题做出大量精密的研究。二是在法律哲学领域，一些学者从法的内容结构角度对法的结构规范化问题做出了阐释，如拉兹的法律原则理论，凯尔森的法律规则理论。

坦白来说，我国对法的结构规范化的研究起步较晚，在理论把握上也存在诸多不足，这主要表现在：首先，过于关注法的形式结构，对法的内容结构特别法律条款的设置研究还不足，确切来说，当前的研究还只是停留在权利性条款、义务性条款的设置上面，还尚未对法律文本的条款设置进行全面、系统的研究。其次，缺乏比较的视野。正如萨维尼所言：“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。”[6]24法律是为生活而设。由于不同的政治社会的生活方式不同、价值选择不同、立法者的技术运用不同，不同国家和社会的法律文本的结构会呈现出很大的差异，对此学界尚没有进行比较分析，以考察不同国家法律文本内容设置的特异及可借鉴之处。第三，实证研究存在不足。当前我国的法律体系是由多部门、多层次规范构成的统一体，不同性质、不同层次的法律在文本结构上必然存在较大的差异。反观现有一些成果,其更多的只是满足于抽象的或就事论事的理论研究，具体的立法例充其量只是其理论的经验佐证，而并未对法律文本的结构形式进行全方位而又翔实的实证考察，以仔细挖掘其存在的合理性与规范潜能，因而也就难以有效的沟通法律理论与立法实践。

汪全胜《法的结构规范化研究》一书的问世，正好填补了上述理论空白。虽然，该书与当前立法学的主流理论一样，仍是从立法学的角度来定义法的结构，视其为法律文本的结构，但与侧重于立法语言表达技术的视角不同，其选取的乃是法的内容结构，亦即组成法律文本的具体法律条款。一如作者所言：“法的结构规范化研究，是意图将立法技术的研究落实到具体条款上，或者通过具体条款的研究来提升我国的立法技术。”直接面向法律文本，使其理论分析其更加贴近于立法实践，这在无形之中提升了其理论的规范化程度，方便其为立法技术，尤其是法的规范化提供一副颇具可操作性的指导图景。

这部专著给人的第一个印象就是结构异常清晰。由于该书旨在考察法律文本的一般性结构，因而在全书的结构编排上，其按照法律文本“前言”、“总则”、“分则”、“附则”的常规模式划分为四篇二十七章。作者首先对法律文本之正文与正文的前置内容做出区分，将法的名称、题注、目录、序言划归为法律文本正文之前置内容。根据这一区分，第一篇法律文本“前置篇”用四章内容，分别探讨了法的名称、题注、目录、语言的设置规范化问题。法律文本的正文包括总则、分则、附则等内容。法的总则体现的是法律的纲领异性内容和基本精神，该书第二篇即“法律文本正文之总则篇”用了七章内容分别论述了立法的根据条款、目的条款、原则条款、效力条款、主管部门条款、定义条款的设置问题。法的分则是法律的主体内容，其承载了法律当中的权利、义务、责任等实质内容。对此，作者第三篇“法律文本正文之分则篇”中，用了十章的篇幅详述了权利性条款、义务性条款、奖励性条款、行政许可条款、行政强制条款、法律责任条款、救济条款、授权立法条款、准用性规定条款的规范化问题。法律附则通常是作为法律总则和分则的辅助性内容而出现的，其往往包含一些法的解释权规定、法律过渡条款、法的生效及废止条款等内容。《法的结构规范化研究》的第四篇“法律文本正文之附则篇”即运用五章内容分别讨论了法的解释权条款、过渡条款、生效日期条款、废止条款的设置问题。

通读全书可以看书，作者特别重视的是多种法学研究方法的综合运用。首先，作者采用比较分析的方法比较不同国家的法律文本的结构。例如，在法律文本正文之前置篇分析法的序言设置的过程中，作者立足于本国法律序言的基础上，详细考察了各国的宪法序言，总结出五种典型的序言类型，即目的性序言、原则性序言、史论性序言、纲领性语言以及综合类序言，并阐释了各类序言在法律文本中的价值、意义与法律效力。在分析法律文本正文之总则编的定义条款设置时，作者结合《美国统一和标准法案起草规则》等外国法与我国的《刑法》、《老年人权益保障法》、《教师法》、《公司法》等，指出法律文本中“定义条款”设置的必要性在于避免歧义、避免模糊性及不必要的重复，其类型主要包括描述性定义条款、规定性定义条款、混合型定义条款，相比之下，我国的“定义条款”的位置设置存在一定程度的混乱，在设置时没有遵循“定义规则”，没有在法律文本或整个国家的法律制度中保持一致，时常会出现“法律语言”与“日常语言”的冲突不一致；此外，在设置时与各国法律规则通常的界定存在不一致或冲突。[7]157-167再比如在法律文本正文之分则编的权利性条款设置一章中，作者选取国内外的经典法律、法规作为具体研究对象，在综合分析域外的《美国宪法》、《美国加利福尼亚州机动车法典》及我国的《香港道路交通(交通管制)规则》、《未成年保护法》、《消费者权益保护法》等的基础上，通过比较剖析了我国法律文本中的权利性条款存在的不足，包括权利规定内容的混乱、条款构造技术的欠缺、表述方式的不规范、性别歧视问题及缺乏可操作性等弊端。[7]224-233其次，作者还采用了实证与规范相结合的研究方法，通过实证考察现实中我国法的结构规范化存在的问题，在此基础上提出我国法的结构规范化的设想。例如，作者先通过实证性的研究方法指出“法的目录”在设置规范化方面存在的不足，包括设定依据不统一，编、章、节的设置标准不规范，标准文本中法的目录设置在其他非标准文本中没有得到体现，在法的目录中法的条款数量没有得到显示，法的目录设置详略不当等问题，在此基础上又提出了规范化的解决措施，即应当确立统一与规范的法的目录设置的依据或标准，编、章、节的设置标准应统一，法的目录设置详略应适当，应当改善法的目录设置内容，增加条数量的标准，以及应当尊重标准法律文本，实现法律文本的统一。

按照作者的表述，法的规范化研究的最终目的，乃在于通过对法律文本的内容结构如权利性条款、义务性条款、授权性立法条款、法律责任条款、法的定义性条款的系统研究，提出一套关于法律文本的规范性结构理论，进而促进立法技术、立法制度乃至立法质量的增进和完善。既然全书的内容是这一“目的理性”的具体化，那么我们在阅读时就应该时刻抱持着这一问题意识，并可以结合这一目的去对作者的诸多技术性努力做出评价。在笔者看来，这部综合性著作最具理论价值、也最具开拓意义的地方，就在于作者在每一章的结尾处针对现存的问题所给出的诸多规范化建议、构想和完善意见。例如，在第一编法的题注设置一章中，作者对于如何进一步科学、规范题注的设置给出了自己的构想，包括非正式法律文本的标题性题注设置的规范化构想与正式法律文本题注域中题注设置的规范化构想两种类型。在第一种类型中作者又对立法过程的不同阶段的题注设定加以细化，区分为法的起草阶段形成的最初文本题注、初稿征求意见稿的题注、提案主体提交立法机关法案的题注、立法机关审议后的修改稿的题注、立法机关审议后的法案征求意见稿的题注、法案提交立法机关表决时的法案的题注六类，并对其中每一类题注展开了详述。进而作者又重点对正式法律文本题注域中题注的设置展开了规范化构想，其内容包含法的通过时间与通过机关、法的公布机关、法的实施日期、法的批准(包括法的批准时间、批准机关)、法的修改(包括修改时间、修改决定及修改机关)。[7]29-34又如，在法律文本正文之总则篇的立法根据条款设置一章，作者指出了立法根据条款存在的问题，包括有些法律文本中的立法根据应予以明确规定却没有规定立法根据条款，立法根据条款在表述上不统一、不规范，以及立法根据条款中存在的数量及逻辑问题。针对上述问题，作者给出了完善的意见，这其中包括根绝最直接联系原则，能够确定上位法根据的，应当给出明确的上位法依据；立法的法律根据应当是属于法范畴的规范文件，而不应是其他的规范性文件或非规范性文件；法律依据的表述应当采用全称，并用书名号表示清楚。[7]102-105再如，在法律文本正文之分则篇的奖励性条款设置一章中，作者在最后对奖励性条款设置的完善给出了自己的构想意见，这包括奖励性条款与法律责任条款并重，或专设“奖励与处罚”专章或专节以代替现行法律文本中“法律责任”的专章或专节；在奖励性性条款结构的设置上，完备奖励性条款要素结构的设计；统一与规范奖励性条款的表述方式，等等。[7]298-300

三、法的结构规范化研究的进一步展望

作为一种社会控制的手段，虽然法律在一定情势下会存在保守性、僵化性和过度控制等弊端，并且诚心而论，在任何政治社会法律也并非社会秩序的唯一渊源，其只有与道德、习惯、政策甚至意识形态等控制手段相结合才能塑造良序社会。然而，法治是任何无政府状态和专制主义的天然敌对者，它通过对公共权力和私人权力的制度约束，而极大地促进了人类创造力的自由开发、和平秩序的实现以及相互冲突之利益的调整。[8]392-402法治确立了以公民的基本权利与自由为基准的制度正义观，以独立个人为本位、相同人性为基础、机会开放为旨归的现代平等观。因此，法治不仅能够在经济领域保护产权和维护契约，在政治领域建构商谈程序，在社会领域放任多元价值，而且根本就是现代社会制度和观念的正当性判准，换言之，道德、习惯等非正式制度必须接受法律这一公共道德观的理性检视，必须在法治的背景制度中指引人们的行动。法治是最为优良的现代生活方式。党的十八届四中全会已经详细勾勒了目标、路线、原则的“法治构图”，这一法治理想图景如要在治理中得到贯彻，那就不能仅仅停留在公共舆论或政治理想的层面，还必须依靠社会基本结构的建制。法律作为正式的、非人格的规则体系，正好为法治和善治的提供了适宜的制度手段。可见，一个适当的法律制度至关重要。

那么，如何构建一个适当的法律制度呢？对于这一问题，论者往往会从人的尊严的价值观、平等尊重的原则、程序正义的制度设置、明晰权利界定以降低交易费用的经济理性层面入手，但在笔者看来，与上述意识形态色彩浓烈的“大词”法学相比，立法技术的研究，尤其是汪全胜教授的法的结构规范化未尝不是一条节约社会成本的理性进路。确切来说，法的结构理论本应是立法学理论的基本组成部分，传统的立法学对法的结构虽然也有涉及，但主要是从法的形式结构上来考察的，对法的内容结构涉及较少或不系统，没有对法的结构进行规范化的考察。汪全胜教授的研究首先丰富了立法技术领域的理论，深化了相关的问题意识，为法律的结构规范化提供了一般性的原则和问题判准，极大地充实与丰满我国立法学的理论体,。其次，该研究立足于法律文本的结构设计，为法律条款的技术完善提出了诸多可能的建议，从而为立法实践部门提供科学的理论指导，为立法部门选择更正确的立法途径、减少立法成本及提高立法质量与立法的社会可操作性提供充分的依据，从而也必将助益于我国的科学的立法体系的建设。

当然，要在一个高度重视立法质量的时代，若要进一步发挥对立法实践的指导价值，法的结构规范化研究还有待于提升的空间，在我们看来，它还必须处理好以下问题。首先是比较法的运用问题。我国对法的结构系统地分析和研究起步较晚，在完善社会主义法律体系的时代背景之下，立法技术及规范的法的结构愈来愈受到关注和重视。在研究的过程中我们一方面应当立足于我国的法律文本和立法实践，另一方也应当采用比较的研究方法，对西方的现有成果予以梳理，以其具有借鉴意义的经验为参考，为我国的法制建设服务。但这里面也并非没有困境，一是如何确立比较的对象。比较法的对象原是各个民族国家、各大历史文明的法律，但在经济全球化、大规模法律移植的今天，各国法律趋同的现象已十分明显。另外，现代法律发展的一个无法忽视的现象就是，虽然具有内部法秩序的各主权单位都是平等的，但其法律却存在原创性和派生性、主导和附属之分。在这种情况下，如要提炼出有益的经验和规则，那对于比较对象，究竟是要关注那些具有典范意义的立法例还是博采众家之长呢？二是比较的基准问题。相对于社会生活而言，法律在大多时候是派生性而非建构性的。除移植的因素外，一个国家的政治制度、经济发展模式、社会结构、文化习惯、历史经验、民族信念和思维方式皆在塑造其法律的内容和结构。有些规范及技术考量纯粹是出于方便生活或民族习惯的考量。因此，一国法律的精髓往往不在于其条文和技术，而在于规范及其结构与社会生活的契合程度。这样，比较法的研究究竟是考察其条文和结构还是其背后的诸多结构性动因？诸国法律制度和技术的比较是全方位的，还是规范形式的？我们到底有无通过比较方法提炼出普遍性规范和共同原理的可能？综观《法的结构规范化研究》全书，其虽然吸收和借鉴了大量域外经验，但分析范围和分析深度上仍有待提升，更重要的是，对国外成果的借鉴与吸收，应结合国情的差异去理解法的结构的差别。

另一个问题就是，难以提供统一适用于各种法律法规的模板。作者分析的重点是法律文本的一般性结构，但众所周知，法律制定主体不同、法所调整的对象不同、法的效力等级不同、法的性质不同，法的结构就会产生这样或那样的差异。选取各类法律文本中共同的内容进行分类研究的一个好处，就是从“理想类型”中提炼出规范理论，不足之处就是其过于抽象。尤其是考虑到当前我国立法体制的多层级性、规范性文件的多样性，试图以不同的法规范性文件形式或内容来构建法的结构的共性，其难度可想而知。当然，这里不是要否定其对于立法技术的基本理论模式建构的努力，而是要借此指出，关于法的结构的一般性规范理论，其意义恐怕不在于直接适用于某一部法律法规的质量提升，而是在于为各法的结构的科学编排提供有益的参考和借鉴。

[1] 李培传．论立法[M]．北京：中国法制出版社，2013．

[2] 汤唯，毕可志．地方立法民主化与科学化构想[M]．北京：北京大学出版社，2002．

[3] 周旺生．立法学[M]．北京：北京大学出版社，2006．

[4] 汪全胜．重视法律文本的结构研究(代序)．载汪全胜．法的结构规范化研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2015．

[5] 陈洪江．地方立法简本[M]．天津：天津人民出版社，2007．

[6] [德]萨维尼．论立法和法学的当代使命[M]．北京：中国法制出版社，2001．

[7] 汪全胜．法的结构规范化研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2015．

[8] [美]博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．

D910.4

2095-7238(2017)05-0056-06

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2017.05.011

2017-05-02