股东派生诉讼资金激励制度的构建

2017-04-11林张萌

山西省政法管理干部学院学报 2017年2期

关键词：诉讼费用律师股东

林张萌

(华东政法大学，上海 200042)

【民商法研讨】

股东派生诉讼资金激励制度的构建

林张萌

(华东政法大学，上海 200042)

无论是英美法系还是大陆法系国家，股东派生诉讼一直是有效保护公司和股东利益，加强公司治理的重要制度设计。实证研究表明，我国司法实践中股东派生诉讼的数量很少，适用并不广泛，主要原因在于立法上缺乏配套的对股东提起诉讼的激励机制。构建我国股东派生诉讼资金激励制度，可借鉴其他国家的先进经验，导入诉讼费用补偿制度，适用律师费用分担规则等，使股东派生诉讼能产生正面效果，发挥其制度价值。

股东派生诉讼；比较法；资金激励制度

股东派生诉讼(shareholder derivative litigation)是指当公司在遭受某种行为的侵害却怠于提起诉讼时，公司股东以公司的名义代表公司提起诉讼，目的是使公司获得赔偿等救济。[1]肇始于英美国家，股东派生诉讼现已经成为各国公司治理上保护股东利益，威慑公司的不当行为，弥补公司自治的结构性缺陷的共同制度选择。[2]

一、股东派生诉讼的现状与激励必要性分析

我国2005年修订通过的《公司法》第一百五十二条首次规定了股东派生诉讼，该条款弥补了过去立法的空白，但在实践过程中也暴露出了缺陷，即缺乏对股东提起派生诉讼的激励，这项缺陷也造成股东派生诉讼在我国司法实践中不活跃的现状。有实证研究显示，自2006年1月1日至2010年12月31日的五年时间，我国仅有60起股东派生诉讼案件。[3]笔者又在“最高人民法院裁判文书网”数据库，以“派生诉讼”、“代表诉讼”为关键词进行检索，选取案由为“与公司有关的纠纷”，统计结果显示自2012年1月1日起至2016年6月30日仅有88份判决书，生效文书66份。就我国每年诉讼案件的总量来看，这个数量无疑是九牛一毛。而与我们临近的日本，平均一年就有200多起派生诉讼案件。美国仅特拉华州1999年至2000年就发生了137起派生诉讼案件。[4]我国的股东派生诉讼没能发挥其加强公司治理及实现事后救济的价值，当初的立法目的尚未实现，这样的现状无疑是令人失望的。而我国诉讼成本过高并缺少原告股东激励则是造成这一现象的关键性因素。

为了使股东诉讼得以执行，真正起到促进公司治理结构完善之效果，法律必须提供一种激励机制来鼓励这种诉讼，资金激励无疑是一种重要的激励方式。我国学术界也纷纷提出要加强对股东资金上的激励。李有星教授认为为使股东派生诉讼真正运转起来，必须强化其内在动因的激励机制的建设。[5]胡宜奎教授基于民法上的无因管理理论，论证了股东派生诉讼中原告股东获得公司费用补偿的正当性。[6]黄辉教授对中国的股东派生诉讼进行实证分析，提出我国诉讼成本与收益的失衡导致了股东提起诉讼的激励不足，可以在特定情形下允许股东直接受偿。王丹、孙光焰、胡晓静教授分别在对英国、日本、德国股东派生诉讼制度的研究基础上，对我国派生诉讼的立法调控提出了完善建议。总体而言，学者们都提出了我国建立股东派生诉讼资金激励制度的必要性。

学术界的诉请也得到了司法的反馈，2009年以及 2016年发布的最高人民法院《关于适用<公司法>若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《公司法》司法解释征求意见稿)中都涉及了原告股东的费用补偿规则。可见，对股东进行金钱上的激励在我国已得到较大程度的认同，只是在具体模式的采纳上没有形成统一意见。笔者认为，由于各国的政治、经济、文化不同，即使施行同种法律规则也会极大地影响最终效果，因此不能简单地照搬域外机制，选择何种模式进行股东激励，以充分发挥其积极作用值得研究。

二、股东派生诉讼资金激励制度之比较法考察

股东派生诉讼制度起源于美国，后被日本、英国等国家借鉴，这几个国家现都已建立了较为完善的股东激励机制。

(一)特定情形下的直接受偿

在派生诉讼中，赔偿的基本规则是由被告赔付给公司，而不是在股东之间按照比例分配，也不是直接支付给原告，即公司是股东派生诉讼的受益人。但在有些情况下，譬如在人数较少的封闭公司中，发生不当行为的是大股东，如果仍然判决被告向公司赔偿，则无疑使得这些大股东间接地成为赔偿的实质受益者，有违公平原则。或者当派生诉讼针对的是滥用公司财产的公司控制人时，将胜诉所获得的赔偿交回公司，就相当于将赔偿又交回到控制人手中，很难保证该赔偿金不会被再次滥用。因此，为了使无辜的股东能够获得赔偿，阻止有罪的股东因错误而得利，在美国的一些判例中，法院可以判决将派生诉讼的赔偿按照比例全部或部分判决给股东，剩余赔偿部分归属于公司。[7]但要满足赔偿是公平的，并且对公司债权人进行了妥善的安排等前提条件。

这种规则突破了派生诉讼的赔偿应全部归于公司的一般性规则，其合理性主要在于保护善意股东的利益，体现对损害公司利益的恶意股东的惩罚，从而起到鼓励诉讼的效果。但此种手段与派生诉讼的本质相违背，容易产生对公司以及债权人利益的损害，因此不能作为一种一般性的资金激励手段，仅仅是在特殊情况下才能实现的一种公平机制。

(二)按照非财产类案件收费

在一些国家，股东派生诉讼是作为非财产类案件收费的。日本早在1950年的《日本商法典》中就全面引入股东派生诉讼制度，但自实施以来诉讼案件却很少。有数据统计该制度自1951年到1993年的42年时间里,日本各级法院所受理的股东派生诉讼案件总共只有43件，平均每年才1件。[8]为解决这一问题，日本于1993年6月对《商法》第二百六十七条和第二百六十八条之二进行了修正，将派生诉讼认定为非财产权上的请求(《日本商法典》第二百六十七条第四款)，手续费一律为8200日元，大大降低了起诉成本。通过这种方式来增加诉讼也得到了实践的检验。

(三)诉讼费用补偿制度

1.美国。美国股东派生诉讼的规则通常被认为最有利于股东提起诉讼，实践结果也表明美国的股东派生诉讼最为活跃。其在诉讼激励措施上最大的特色在于美式诉讼费用“各自承担”规则和诉讼费用的补偿规则。这些规则的适用使中小股东与其他国家的股东相比承担较低廉的诉讼成本，因此积极性也更大。首先，在美国法院，诉讼费用的承担盛行“各自支付”，即无论是诉讼中的哪一方当事人胜诉、败诉或撤诉，双方均各自承担自己的诉讼费用(包括律师费)，因此原告承担较低的诉讼风险。此外，为了发挥派生诉讼的功能，美国法院认识到对提起派生诉讼的股东进行诉讼费用等的补偿是必要的，从而衍生出了“共同基金”规则。依此原则，在公司从派生诉讼中获得财产利益时，原告股东方可基于不当得利从共同基金中获得补偿。后来，美国现代的判例发展了一种新的原则，即“实质利益原则”，即使诉讼没有对公司产生金钱赔偿或“资金”，但由于原告成功地为公司带来其他类型的“实质利益”，法院仍然可以命令公司支付原告的诉讼费。采取“实质性利益”这一富有弹性的标准，股东实际能获得补偿的机会也大为增加。

2.英国。在英国等英联邦国家，律师费用承担规则为“败者支付”。因此一旦败诉，英国的原告股东就须支付双方的诉讼费用，这种费用承担方式易给股东造成威胁，实质上抑制了股东起诉的动力。在英国的股东派生诉讼中，法院享有自由裁量权可以对原告股东作出“补偿指令”。[9]在英国1975年的Wallersteiner v.Moir(No 2)一案中，主审案件的Denning法官出于对原告股东经济困境的同情，在该案的判决中确立了诉讼费用分担的规制：如果原告善意并合理地为公司利益提起诉讼，原告可以要求公司在审判结束时对其所有诉讼费用给予补偿。判决还特别指出，即使原告败诉，原告仍然有权从公司得到费用补偿。[10]

随后，这一规则以成文法的形式得到确认。英国现行《民事诉讼规制》第19．9款规定，如果派生诉讼经法院允许，法院可以根据情况考虑签发公司认为“合适”的对原告的费用补偿令。但该条款是非强制性的原则性规定，对于补偿条件、补偿金额以及计算标准都没有规定，由法院自由裁量。这种“补偿指令”的方式在实践中产生了很大问题。由于原告股东是否能得到补偿取决于法院对“认为适当”的判断，缺乏统一的标准，因此原告股东承担的风险仍较大。结果也表明，从1990年到2006年长达16年期间内，英国没有发生过一起针对上市公司的派生诉讼案件。

3.日本。日本1993年修改的《日本商法典》第二百六十八条之二以及日本《公司法》第八百五十二条第一款规定，在股东胜诉时，在诉讼过程中产生的除了诉讼费用之外，所支出之必要费用以及所支付之律师报酬，该股东可以请求公司在其支出之必要费用范围内以及报酬范围内支付相当之数额。[11]日本的做法借鉴了美国的费用补偿制，明确了原告股东获得补偿的前提，此外也规定了补偿范围，包括律师费、调查费、司法文书的手续费等必要费用。

(四)对律师的激励机制

上文所述的激励办法都是针对公司的股东，但在英美这样资本证券市场高度发达，公司持股高度分散的国家，派生诉讼的发生核心在于律师而不是股东，即派生诉讼更多的是靠律师来推动。因此，对派生诉讼的激励往往也体现在对律师的费用激励上。美国在律师收费安排上流行胜诉酬金，该安排被认为是美国股东派生诉讼繁荣的主要原因。即律师与股东事先签订合同，如果原告败诉则由律师自担费用，原告不用出钱，如果胜诉，则律师收取胜诉金额的一定比例(20%-30%)作为报酬。[12]通过将诉讼风险转移给律师，由律师来衡量诉讼成功之可能性，从而决定是否提起诉讼，原告股东的诉讼风险将会降低，而派生诉讼被过度阻遏的问题也能得到缓解。由于“胜诉酬金”允许律师从公司所获赔偿中按比例获益，这意味着律师越努力使公司获得更多的赔偿收益，他也就越能获得更多的报酬，这当然极大地提高了律师提起诉讼的积极性。

但在另一方面也激发了律师的“投机诉讼”，他们操纵和运作诉讼，这种诉讼的目的并不是为了追究被告对公司的责任，而是为了谋求自己的利益。因此有批评者称，绝大多数的股东诉讼都是滥诉或无价值的诉讼，原告律师才是真正的受益者。

三、股东派生诉讼资金激励制度的构建

我国现行立法对股东派生诉讼给予了较严格的约束，这一做法与我国当前经济发展需要和公司治理现状有关。通过前述的对比分析，美国、日本、英国采取了不同的激励制度，而不同的实施效果也证明了我国在进行域外法律移植过程中需要综合考虑各方面因素。我国的经济发展水平、公司治理模式以及诉讼大环境与这些国家存在较大不同，尤其是民事诉讼成本构成和承担规则存在特殊性，因此切不可机械地去照搬国外的制度。

(一)财产类案件还是非财产类案件

在英美国家，为体现司法低廉原则，法院对案件一般只收取固定的、象征性的小额诉讼费。[13]而根据我国规定，按照财产类案件来受理股东派生诉讼案件，原告股东需要预缴巨额的案件受理费。这就给很多实力不那么雄厚的中小股东设置了提起诉讼的门槛，挫伤了他们的积极性。从《日本商法典》改革的效果可见，为缓解股东胜诉所得利益与败诉所承担责任的不平衡，对股东派生诉讼采取按件收费存在合理性。按照我国《人民法院诉讼收费方法》中关于“其他非财产案件”的收费标准，案件受理费为50-100元，这无疑大大降低诉讼成本，起到较好的正向激励作用。

这种方法能够在一定程度上减轻中小股东提起诉讼的负担，但却“治标不治本”，毕竟股东除了需要支付诉讼费之外，还有律师费等其他费用。因此，还应辅之以费用补偿机制等。[14]至于以非财产案件收取案件受理费可能导致股东滥诉的担忧，笔者认为一则对按件征收的费用标准不能设置过低，以防止滥诉；二则法律可以在对原告资格、前置程序等环节做出约束规定，而不必在诉讼费用上再为股东提起派生诉讼设置过高的门槛。

(二)导入诉讼费用补偿制度

我国设立股东派生诉讼的费用补偿请求权已经是众望所归，但立法机关在具体适用何种补偿机制上一直不明确，我国立法在选择上也应当避免英国的补偿指令模式这种模棱两可的制度。2009年的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》(四)(2009年10月征求意见稿)第五十五条曾拟定：原告提起的股东代表诉讼，其诉讼请求成立的，人民法院应当判令被告直接向公司承担民事责任，并可依据原告股东的请求，判令公司对于原告参加诉讼支付的合理费用给予补偿。这个条款有点类似于美国的“实质性利益”原则，此处的补偿应仅指胜诉股东的交通费、通讯费、调查费等，但是否包括律师费无从得知。

2016年，最高人民法院对2009年《公司法》司法解释征求意见稿做了修改，第三十五条最后一款规定“股东胜诉后，请求公司承担合理的律师费以及为诉讼支出的调查费、评估费、公证费等合理费用的，应予支持。”相比之前的条款，这样的规定更加明确了费用补偿的前提，即股东胜诉即可，没有区分公司是否取得金钱赔偿还是避免公司可能遭受的损害，这种补偿方式也比较合理。而在诉讼费用补偿的范围上，明确列举了包括合理的律师费、调查费、评估费以及公证费等。该条款对于胜诉股东的费用补偿权在一定程度上借鉴了日本的费用补偿机制，较过去模糊不清的立法有很大进步。

关于败诉股东是否能够要求补偿，目前我国也暂无规定。根据征求意见稿的条款来看，我国对败诉股东的费用补偿持不支持的态度。最高人民法院此规定的目的显然是为了防止滥诉，但是抑制滥诉是反对恶意的、毫无意义的诉讼，股东即使最后败诉，也不意味着诉讼本身是没有意义或是恶意行为。根据实证调查显示，中小股东由于举证困难，信息不对称等因素，处于弱势地位，败诉率很高。故在我国现行的按财产案件收费制及诉讼费用分担规则下，赋予股东在败诉的情况下享受费用求偿权具有必要性。而为了避免滥诉，可以区分原告善意和恶意。如果股东提起诉讼是善意的，即使败诉也应当获得补偿。而对于明知有害于公司仍然提起诉讼的股东，即存在恶意诉讼的情形，法院应责令败诉原告承担诉讼费用并且赔偿给公司造成的损失。这样既能防止恶意诉讼，也能对善意股东加以保护。

(三)是否将股东直接受偿制度纳入股东代表诉讼制度体系

股东直接受偿制度是为了防止股东因为派生诉讼的“共益性”而产生“搭便车”心理，从而企图坐享其成怠于提起派生诉讼形成的激励机制。[15]该制度主要目的在于给予善意提起诉讼的股东适当激励，使他们能充分发挥监督作用。将股东直接受偿制度纳入股东代表诉讼制度体系应当谨慎。首先，该制度与保护公司债权人利益存在矛盾。现实中由于负债类型多样，公司债权人也各不相同，法院在裁判时要弄清公司负债情况很难，成本也会相当高昂。在原告股东与相关人员恶意串通下，公司债权人的利益将更难得到保护。此外，美国将是否允许原告股东直接受偿以及受偿份额的裁判权赋予审理案件的法官，是基于美国相对发达的司法制度与长期积累的审理股东代表诉讼案件的丰富实践经验之上的。相比之下，我国现有的司法环境及股东代表诉讼制度的发展水平不足，如果允许原告股东直接从败诉方受偿，在缺乏较为理想的司法环境与相关配套制度的保障下，可能会激励股东提起更多不符合公司利益的派生诉讼，反而导致公司经营状况严重恶化等情形的出现。[16]因此，该制度在中国能否得到有效地实施是立法者需要慎重考虑的。如果要采用，也应当明确规定前提条件，平衡好公司、股东以及债权人的利益。

(四)律师费用分担规则

美国法上的“胜诉酬金”规则无疑是所有制度中产生激励效果最佳的制度之一。美国富有进取精神的执业律师，将股东派生诉讼的潜能与效用发挥到了极致。我国在当事人和律师之间采取类似美国胜诉酬金制度其实较早就存在，在我国被称为风险代理收费。但由于我国的律师市场没有达到美国的发达程度，在风险代理费用的收费标准和收费比例上仍然模糊。因此，我国在律师费的规定上需要着眼于本国的司法现状和诉讼发展大环境，通过《律师法》及《律师收费管理办法》等法规的完善，对胜诉律师的酬金认定和计算方法作出明确规定，为律师风险代理费用的实行提供制度上的保障。

[1]施天涛.公司法[M].北京：法律出版社,2014.

[2][4]See Roberta Romano.The Shareholder Suit: Litigation Without Foundation[J].Journal of Law Economics & Organization,1991(7).

[3]黄辉.中国股东派生诉讼制度:实证研究及完善建议[J].人大法律评论,2014(1).

[5]李有星，徐晓琼.论股东派生诉讼的激励和滥用制约机制[J].甘肃政法成人教育学院学报，2007(5).

[6]胡宜奎.论股东代表诉讼中的费用补偿[J].政治与法律,2014(2).

[7]王保树.商事法论集第1卷[M].北京:法律出版社,1997.

[8]孙光焰.中日股东代表诉讼激励与约束制度安排立法比较[J].中南民族大学学报,2009(4).

[9][16]朱芸阳.论股东派生诉讼的实现——以“理性经纪人”为假设的法经济学解释[J].清华法学，2012(6).

[10]樊云慧.英国少数股东权诉讼救济制度研究[M].北京：中国法制出版社,2005.

[11][日]前天庸.公司法入门[M].王作全，译.北京：北京大学出版社,2012.

[12][14]王丹.派生诉讼资金激励问题研究[J].比较法研究,2015(5).

[13][美]理查德·波斯纳.联邦法院挑战与改革[M].邓海平，译.北京:中国政法大学出版社,2002.