法律规制和文化塑造：网络社会治理的并行路径

2017-04-11杨唯希

社会科学家 2017年3期

关键词：规制法律文化

杨唯希

（山东大学法学院，山东济南 250100）

法律规制和文化塑造：网络社会治理的并行路径

杨唯希

（山东大学法学院，山东济南 250100）

互联网的高速发展推动新兴社会形态的产生，人类进入网络社会发展阶段。当前，我国网络社会治理面临多重障碍，传统社会治理模式不能适应网络社会的治理需求，民主、开放、多元共治的治理机制亟待构建。法律规制和社会文化塑造是网络社会治理的有效途径，二者相互交融、互为促进。法律规制需要顺应社会文化发展趋势，网络文化发展强调法律意识强化，促使制度的外部约束内化为社会个体的内心认知并主动接受，构建法律规制和文化塑造良性互动的机制。

网络社会治理；法律规制；文化

网络最初被视为技术乃至传播媒介而存在，在不断的社会渗透过程中改变社会存在状态和运行机制，成为社会转型的推动力，由此展现了全新的社会图景。网络社会对传统社会形成全方位的冲击，传统社会中基于财富、职业、教育、知识、文化等要素形成的社会阶层分布、权力格局逐渐消解。在信息技术变革为先导的新型网络社会，信息传播、交流突破传统地域边界畅通无阻，呈现出流动性的显著特征。网络社会的复杂性、多元性对网络社会治理提出了挑战，迫切需要建立开放、互动的治理模式，其中，法律规制和文化塑造是相辅相成、互为作用的基本途径。

一、网络社会治理：基于风险社会理论的视角

关于网络社会内涵存在三种不同观点，大体包括：（1）虚拟社会说，即网络社会是完全由硬件、软件和信息网络形成的纯虚拟世界；（2）现实社会的延续说，否定网络社会的独立存在，将网络社会视为现实社会的折射和反映；（3）混合形态说，认为网络社会是虚拟网络和现实社会的共生态，是较为折衷的观点。[1]卡斯特在《网络社会的崛起》论著中所描绘的网络社会即是虚拟社会和现实社会交融的新型社会形态。卡斯特认为，网络社会是一种新社会形体，与工业社会在农业社会中的崛起具有同样重要意义。[2]笔者亦同意“混合形态说”，同时对于网络社会治理也采纳广义概念，即网络社会治理是在网络社会形态下，借鉴现代社会治理的价值理念、模式手段、体系建构，建立开放透明、多元互动的治理体系，由政府、企事业单位、社会组织以及个人等多方主体参与治理，综合运用法律制度、社会规范、行业准则进行规制，积极推动社会文化发展，实现促进网络社会文明进步的治理目标。

物质文明高度发达的现代社会，科技使人们获得了前所未有的便捷和高质量生活，但也使社会暴露在巨大风险当中。风险社会理论创始人贝克教授指出：“风险是现代化的风险，是工业化的一种大规模产品，而且系统地随着它的全球化而加剧。风险首先是指完全逃脱人类感知能力的放射性、空气、水和食物中的毒素和污染物，以及相伴随的短期和长期的对植物、动物和人的影响。”[3]环境污染、全球气候等问题成为人类生存的巨大威胁。互联网跨越地理界限将全世界连接成为了地球村，信息传播的便捷是过去所无法企及，但同时带来虚假信息泛滥、隐私暴露、网络暴力等困扰，大大加剧了社会风险。网络打破了传统媒体垄断传播渠道的信息传播模式，从传统社会话语权的高度垄断到传播平台的不断开放，激发了普通民众参与网络表达的热情，尤其是发表政治见解的热情。当民意没有得到重视，民众的反对、抵触情绪汇集并放大，形成公共舆论，可能酿成群体性事件，危及社会稳定和长治久安。

网络时代各种风险加剧、交织使传统社会调整模式显得捉襟见肘。传统的社会管理模式被不同理念、导向的社会治理所替代。从“社会管理”到“社会治理”的转变，是新形势下社会调整模式变革的客观需要，政府从高高在上的命令发布者转变为社会治理的协同参与者。传统社会管理是单一、机械、纵向的管理模式，网络社会治理则需要开放、互动模式，社会治理强调依法治理、系统治理，是一种双向、互动、协同的治理模式。

二、从法律与文化的关系看法律规制与文化塑造的可融合性

法律规定社会行为规则，维护社会秩序，社会的进化与法的进化如影相随。法律规制是网络社会治理的有效途径，离开法律规制，社会将陷入混乱无序状态。但如果制度规范无法得到普遍认同并严格遵守，则是形同虚设。法律制度在网络社会面临的治理困境，显示单一治理模式失灵。网络社会意识的流动性，凸显思想、意识在虚拟环境下无孔不入的能量，网络社会治理需要借助文化的力量，通过文化建设、传播树立全民信仰，通过法律规制和文化塑造的互为支持和交融，实现网络社会治理目标。

（一）法律与文化的关联

广义的文化是指人类在社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和，狭义的文化是指在一定物质资料生产方式基础上精神财富的总和。[4]黄柟森先生认为，对文化作狭义理解具有普遍的趋势。法律和文化都属于上层建筑范畴，法律与文化相互交融、互为作用。法律文化是文化的一种具体形态，反映法律生活中群体化的思想观念、理想人格、情感倾向、行为趋向。[5]从义务本位法律文化到权利本位法律文化，是奴隶制文化、封建文化到现代资本主义文化、社会主义文化的迁移、更替在法的领域的反映，体现社会发展和文明进步的普遍趋势。人格独立、契约自由、关注人权、法治民主等现代法律制度中蕴含的精神，构成了现代文化的内核并推动文化的升华和发展。

法律与文化属于上层建筑不同范畴：法律属于政治上层建筑，是制度范畴；文化属于思想上层建筑，包括社会意识形态和非社会意识形态。二者存在显著差异：二者存在的形态不同，法律主要以成文法或判例法的形态存在，通常具有物质载体，因而较为直观，文化主要存在于精神领域，主要指精神现象和精神产品，具有隐蔽性；再次，一国的法律体系往往是统一的，国家实行统一的法律制度，一国的文化是多元的，文化的地域性、多样性使文化呈现出千姿百态的面貌；最后，发生作用的方式不同。法律是以国家强制力保证实施；文化则是以价值观的渗透为主要形态，在“润物细无声”中使人的行为和思维模式发生渐变，一般是无形、非强制的。法律与文化相互交融，法律规制和文化塑造是网络社会治理需要综合运用的手段。同时，法律与文化存在状态、作用方式等差异，显示法律规制和文化塑造途径的相互补充和不可替代。

（二）法律与文化的交互作用

不同的文化形态孕育的法律制度体现不同的文化内核。以身份等级为基础、贵贱尊卑作为身份标签的专制社会，滋养权力服从、个人权威凌驾法律的人治文化，与之匹配的是义务本位、法刑合一的律法型法律。社会的发展历经特权到平等，专制到民主的进化路径，平等、独立、自由的现代文化意识，将民主、法治、人权等观念深深植根于现代法律体系，是民主政体的文化源泉。社会文化对于法律的认同决定法律的地位和作用，具有民主传统的社会更加尊重、崇尚法律，法律具有权威性。民主社会比其他社会更需要权威，因为在民主社会，每个人都有自由表达和投票的权利，如何凝聚共识、避免分裂，就成为非常重要的问题。[6]以人治、等级观念为核心的社会文化导致法律虚无主义，规则价值被轻视并被践踏，法律沦为工具而丧失了应有的正义的标尺。网络社会下文化具有更加广泛的影响力和深刻的社会根源，法律对于网络社会的规范需要借助文化的力量，通过主流文化的传播使法律价值得到普遍认同和尊重，并有效提升法律实施效果。

文化的历史早于法律的历史，法律制度深刻体现文化的要素，同时以强大的作用力影响文化的塑造。法律作为强制性社会规范长期作用于社会群体，形成了关于法律的观念意识、理想人格、行为和情感倾向，构成法律文化。法律将法治、人权、民主以制度形式确定下来，并通过制度使现代文化意识具有更广泛的影响力。法律发展推动社会文明进步，梅因在《古代法》中关于法律发展、社会进步规律做出了经典的阐述，“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从‘身份到契约’的运动。”[7]从身份法到契约法的变迁，实际是专制文化、人治文化被民主文化、法治文化逐渐替代的社会进程。

三、当前网络社会治理模式下法律规制与文化塑造的疏离

（一）网络社会法律规制现状

我国现有网络立法主要涵盖以下领域：网络安全法、网络权利法、电信法、电子商务法、信息网络传播法。我国网络立法相对比较分散，缺乏系统性立法，网络社会治理规定散见于各种形式的法律当中。

目前的网络立法不能适应网络社会治理的需求。一是从立法效力来看，网络立法层级较低。规制互联网的专门法律较少，《电子签名法》（2005）、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（2000）、《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》（2012）是具有较高层级的法律，也多是原则性规定，其他绝大多数是部门规章和地方性法规。二从立法内容看，权利文化、契约精神在立法中没有被充分吸纳，个人权利保护不足，法律对于权利文化、契约精神的塑造功能实现仍有较大欠缺。例如，2012年12月颁布的《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》，虽然规定网络服务提供者和企事业单位在个人信息保护方面的义务和责任。但该法多是原则性、禁止性规定，涉及网络服务提供者不作为或侵权法律责任的规定则较为笼统概括，个人信息被侵犯寻求法律救济缺乏法律依据。契约精神是现代社会的基石，互联网产业发展初期的混乱、缺乏监督约束机制埋下了隐患，网络欺诈、不正当竞争、假冒伪劣产品泛滥屡屡被诟病，社会信用体系建设严重滞后，法律对于契约精神保障不足。三是从监管体制的角度来看，网络监管体系混乱，监管职权冲突。公安部、工业和信息化部、国家版权局根据法律授权具有相应的网络管理权限。这种多头管理的体制，易使规范性文件之间的内容产生冲突，各监管部门职权交叉重叠，导致执法过程中的争执或推诿。多头管理体制与民主、开放、协调、互动等网络社会治理理念相背，是传统社会管理模式的后遗症。四是从立法时效性来看，存在立法滞后问题，缺乏前瞻性和进取性。现有的网络立法容量有限，可操作性不强。我国电信立法进程缓慢，电信法早已提上立法日程，但却始终未能面世。2000年出台的《中华人民共和国电信条例》不能适应这个新兴产业发展的制度需求，综合性、统一的具有较高法律层级的电信法的制定迫在眉睫。此外，信息网络传播领域立法存在较大空白，立法缺失导致信息传播监管乏力，造就传播内容粗制滥造、暴力泛滥的网络环境。

（二）网络文化发展过程中法律的隐退

我国网络文化尚处在发展阶段，表现出凝聚力不足、价值观断裂、不稳定、多元化等特点。法律对于文化塑造的重要作用被忽视，在网络文化形成和发展进程中法律时而缺席。

在社会急速转型过程中，文化建设、信仰问题遭到漠视，传统价值观断裂，社会文化激荡演变。网络社会文化自发成长，缺乏主流价值观的引导，娱乐至上的思想充斥着网络社会，人格修养和道德自审被放弃。“三俗”文化流行不仅显示社会文化价值取向的偏离，更折射出个体迷茫、信仰缺失的心理状态。在网络事件中，人们往往机械地选择价值观阵营，通过网络宣泄个人情绪，而鲜有去追问社会现象的本质原因以及公民责任。2006年的“彭宇撞人案”、2007年的“华南虎”事件、2015年成都殴打女司机案都显示了网络舆论的非理性和法律在网络环境下的尴尬。在这些网络事件中，道德与法律产生激烈的碰撞，在网络激辩中产生的理性呼吁“让道德的归道德，让法律的归法律”，恰恰揭示了网络环境下道德与法律界限不清，部分网络群体以道德的名义实施侵权行为。规则价值被轻视，法律意识淡薄，网络社会的法治建设仍然任重道远。

网络为民众表达民意提供了便捷的途径，民众参政议政的意愿强烈。网络社会新形态对于政府治理水平提出了更高要求，更加强调政府依法行使职权。如果政府面临社会危机采取消极行政态度，容易引发网民的非理性情绪，经由网络发酵、放大，酿成网络舆论事件。政府部门的消极不作为导致政府公信力下降，并可能异化为社会对立面而存在。民众的不信任感强化而演变成民众对政府的习惯认知和行为趋向。政府实施网络治理容易招致民众的惯性抵触，导致政令不通。

四、网络时代社会转型阵痛：以个案窥见网络社会治理现状

网络社会的崛起不可避免地带来社会转型的痛楚，传统社会结构分解并重构，社会文化意识呈现碎片化、断裂化趋势，多元价值观充斥并交织，部分网络事件显现网络社会下法律规制的不足以及网络非理性意识的冲击力。

2006年“彭宇撞人案”——一起普通人身损害赔偿纠纷案受到社会普遍关注，彭宇将倒地老人徐寿兰送往医院后，双方对于是撞倒后相扶还是做好事各执一词。经过媒体宣传和网络发酵，媒体和公众一边倒地认定彭宇是被冤枉。在类似的“小悦悦”事件发生后，“彭宇案”反复被提及视为道德之殇的源头。案件审判过程中，法官利用经验法则进行事实推定的论证引发争议。司法审判上的经验法则是法官根据自身学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的公理经验作为法律逻辑的一种推理定式。[8]法官根据“经验”和“情理”，分析彭宇“如果是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶”，彭宇“如果是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”[9]判决中以“人性恶”作为推理前提，进行的不适当推理被大众作为法院错判的标靶。二审过程中双方达成和解，并约定不再公开事实内情。5年之后，南京市政法委书记刘志伟接受《瞭望》新闻周刊记者专访时表示，舆论和公众认知的“彭宇案”并非事实真相，并解释2006年11月20日，彭宇确实是与徐寿兰相撞后将其扶起。彭宇在事发几年后承认，徐寿兰确实与其相撞。[10]

网络舆论在这一事件中对公众形成错误的引导。司法机关工作人员在判决书中“人性恶”为前提的推理，违背了社会普遍认同的助人行善的道德理念，损害了司法机关的权威性和公信力，法律的效用被减损。媒体不辨真伪的大肆宣传起到推波助澜的作用，在公众观念中形成“做好事反被诬”的根深蒂固的印象，并引发公众对于道德滑坡、社会冷漠的忧虑。此案例应当引起深思，当个人隐私权与公众知情权发生冲突的情况下，个人隐私权是否可以加以限制，司法部门是否可以在衡量社会公益得失之后公开真相。司法部门在这个事件中沉默的消极态度放任了舆论的错误导向，对于网络舆论的社会影响力缺乏提前预判和效果评价。政府在网络社会如何引导网络舆论、实施有效治理不可回避，正确适应法律并以法律引导公众意识才是应对公众信任危机、舆论困局的应有态度。

五、网络社会治理需要建立网络规制和文化塑造的互动融合机制

法律规制和文化塑造是制度约束和文化浸润的结合。当法律制度得到普遍认同和推崇，就具有了实施的土壤。制度约束内化为个体内心认同，那么法律执行程度、实施效果将大为改善。因此，网络社会治理工程需要建立完善的法律制度，同时需要凝聚、整合、强化社会认同，使网络社会治理获得文化认同，构筑网络社会治理的社会文化根基。

（一）文化塑造以完善的法律制度及有效实施为保障

网络安全需要提升到战略高度，我国需要制定综合性的统领信息化发展的统一立法。目前，《中华人民共和国网络安全法（草案）》突出国家对于网络安全的全面监控，管制色彩浓厚，服务内容较少。政府及主管部门在网络安全方面承担的义务和责任仍不太明确，行政主体的职权划分仍然较为模糊，存在权力交叉等问题。行政主体行使行政职权和公民权利需要划定边界，行政机关的行政行为应在合法、合理、必要的范围内实施，不能逾越公民权利的红线。突发社会安全事件临时限网措施涉及对于公民言论、信息传播等权利的限制，为防范行政权力僭越、凌驾法律的风险，立法应严格限定此非常措施的适用前提，并规定严格的适用程序和滥用行政权力的法律责任。

网络法律规制不能仅仅强调网络秩序维护，更要注重权利保障。网络社会治理立法应与权利意识、言论自由、民主主义的社会文化相契合，体现人权、平等、自由思想之精髓。个人信息安全是网络主体权利体系的基础权利，个人信息保护的欠缺导致个人权益极易被侵害，因此加强个人信息保护非常必要。应从私法角度明确个人信息权利内容，例如信息决定权、信息保密权、信息查询权、信息维护权、报酬请求权、损害赔偿请求权。[11]公民享有网络言论自由，但应以不侵害他人权益为前提。立法需要明确网络言论自由与侵权的界限，建立网络侵权的追责制度，同时构建受侵害者权利救济机制。

信息网络传播法律规制是网络社会治理的重要组成部分。目前，信息网络传播处于无序状态，传播内容良莠不齐，信息网络传播立法滞后。文化部于2011年发布修订的《互联网文化管理暂行规定》，该法强调公权管制，建立互联网文化单位行政审批制度，并对互联网文化产品内容进行规制，禁止违背法律、道德风俗和主流价值观的内容上线传播。文化属于精神领域范畴，网络文化发展体现出自发性、开放性、多元化等特征。立法需要适应网络文化发展的特点，因势利导，引导主流文化的发展壮大，并抑制消极文化。单纯的行政管制模式难以实现对文化引领的立法初衷，因而需要建立政府引导、行业自律、社会组织和个人参与社会监督的全方位、多层次的文化发展架构。

（二）促进文化建设为法律规制奠定良好的文化根基

网络文化具有深厚的文化渊源和民族属性。在互联网的冲击下，社会文化发展遭遇多种作用力并随着时代的潮流而迁移，新兴网络文化因具有时代适应性而成为流行文化。社会快速发展所引起的文化断裂需要缓冲，弘扬传统优秀文化是保持网络文化的健康发展的根本。礼仪文化、道德文化是我国几千年来传承的优秀文化，是民族的精神结晶，古人以“修身齐家治国平天下”为理想，怀揣济世救国之家国情怀。在信仰缺失的网络时代，传统文化弥足珍贵。大力倡导传统道德、礼仪，引导、规范网络行为，营造和谐、纯净的网络空间。

立法滞后、维权成本高、侵权难追责等问题，造成了目前网络环境下侵权频发的局面。法律缺位、监管机制的失灵必然会导致管理漏洞，给违法者留下了可乘之机。违法侵权行为在网络中普遍存在并被视为合理，法律意识淡薄在网络环境下更加凸显。网络不能成为“法外之地”，法律应具有最高的权威性，通过严谨的立法、严格的执法、公正的司法实现。权利文化、契约精神是现代社会的文化源泉，在虚拟化网络社会中更需要以此建构社会的信任机制，保障网络社会有序运转。针对网民法律意识淡薄的状况，广泛宣传法治理念，传播法治思想，使法治观念在网络社会扎根并成为社会固本之源。

[1]何哲．网络社会的基本特性及其公共治理策略[J]．甘肃行政学院学报，2014,（3）：56－66．

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[8]孙道萃．“彭宇案”的证据法理分析——以经验法则为视角[DB/OL]．北大法律信息网http：／article．chinalawinfo．com／ArticleHtml／Article＿43230．shtml.

[9]李丽．法学专家详解彭宇案为何会被“误读”[N]．中国青年报，2012－01－18．

[10]彭宇案真相再调查[DB/OL]．http：／news．163．com／12／0118／03／7O17ENEJ00014AED．html

[11]吴文嫔．立法保护公民个人信息[N]．人民日报，2014－04－30．

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