法律人思维之重申

□邢曼媛，赵子微

(1. 山西警察学院，山西 太原 030401；2.山西大学，山西 太原 030006)

【法学研究】

法律人思维之重申

□邢曼媛1，赵子微2

(1. 山西警察学院，山西 太原 030401；2.山西大学，山西 太原 030006)

近年来，冤案、大案开始走进普通民众的视野。在这些冤案的背后，法律思维对法治中国的建设起着至关重要的作用。朱苏力与孙笑侠的对话引发了法律人思维存否之争，实践中决定案件结果的法律外因素增多，理论研究中法律规范作用面临冲击，重申法律人思维是刚性法治的追求。法律人思维应将权利义务作为思考的出发点和归宿，重程序，应具有一定技艺理性和逻辑素养，将法律作为解决问题的最后手段。重申法律人思维在法律职业人及普通民众中的地位，是法治中国建设的必然要求。

法律人；法律思维；法治建设

近些年来，冤案、大案不仅深入了法律特定职业人的生活，也开始走进普通民众的视野。聂树斌案、呼格吉勒图案、佘祥林案等冤案的背后，突显了法律思维对法治中国的建设的至关重要的作用。建立最基本的法律思维之后，法治中国更有可能将由目标转变为现实。这绝不是对公民的负担，相反，最基础法律思维的培养对公民之生活、思想的自由有着不容小觑的功能，不仅能够形成良好的价值导向，也对社会的和谐发展意义非凡。但值得警醒的是公民之法律思维需要法律人思维加以引导。

普通民众的法律思维是普通民众在涉法问题时做出道德、政治、法律上评价时所需要恪守的一种思维原则；法律人思维应是法律职业者发现、看待、处理法律问题的思维。应由法律人思维对普通民众的法律思维加以引导，通过以案释法、公正执法、诚信守法等提高公民的法律意识，增加对法律的信仰与关注，如此方能实现法律人思维的应有之义。

一、 法律人思维——苏力与孙笑侠的对话

谈到法律人思维，需要说明的第一个问题就是法律人是否有独特的思维吗？朱苏力教授独树一帜地提出法律人并不具有法律人思维，他仅认同法律人具有常规意义的法律技能。[1]并通过《法律人思维的规律》一文极力批判以孙笑侠教授为代表的一些观点。随后孙教授以《法律人思维的二元论：兼与苏力商榷》一文给出回应。

朱苏力首先从“像个法律人那样思考”的语源分析，认为这一说法是美国法学教育中流传而来，其本意是说初次接触法律的大学生，应该尽快了解英美法制度层面的一些基础理论，以及专业技能方面的知识。但进入中国法学界发生了变化，思维主体从原来的法学院新生变成了法律人职业群体，现已成为法律人享有特权的依据。而且他认为一方面法官、检察官、律师没有一种共同的法律人思维，甚至出于思考的角度处于对立的立场，而且法学家仅仅关注理论层面，习惯于跳出问题看实质，也难以划入法律人的行列；另一方面他说监狱犯人以及被标签为法盲的那些民众，对法律其实更加熟悉，他们知道什么是犯罪以及如何不触犯法律。由此他认为承认法律人思维意味着也承认这些罪犯具有所谓的法律人思维。

孙笑侠在文中回应道，法律人思维溯源于法律职业化运动，而法律职业化必然关注法律人的职业思维，他认为法律作为一种职业，具有专业性、自主性、公共性、统一性，需要独特的技能。法律职业者在司法改革、法制建设中都意义非凡，既然认可法律职业的地位，就不应该忽视法律职业所具有的独特思维与方法，特别是法律职业人重要素质之一的法律思维方法。[2]法律人思维确实存在。

这是否仅仅是一种专业技能，每一个法律人都有体会，他们会发现思考问题的角度与非法律人存在区别，而且这种思维在自己的学习、实践中均有体现。法律人思维存在有其必要性,这里不是强调说只有法律职业人有法律人思维，朱苏力在他的文章中反问：经济学家会不会有经济人思维，医生是不是医生思维？这个问题已经脱离了原来讨论的关键。法律人思维之提出，并不是一种高贵身份的宣扬，恰恰是希望在社会引起重视，呼吁对人们思考问题的角度带来一定程度的冲击，期盼每一个法律职业者能够运用法律人思维去解决问题，真诚地对待自己的当事人、对待自己所遭遇的事情，去帮助需要帮助的人。“如果没有成熟的法治，民主之路正是通向奴役之路。而没有法律共同体又哪儿来的法治呢？”[3]成熟的法治呼唤全社会形成一种基本的法律思维，在一些事情的看法上，不漫无目的地抨击，不一味地盲目指责，更不能头脑发热地参与到与事实偏离的大众舆论之中。民众思维需要法律人思维的引导，法律及其职业者则需要民众的信任和支持。

二、法律人思维重申之原因

贾敬龙、于欢等案件是讨论法律人思维的一个诱因。在这两个案件中，民众与法官都是对内心天秤的捍卫。但法律从不无情，民众有评论、发言的权利，法律人也有自己的职责，法律终将给每个人应有的公平。即便遇到舆论反响激烈的案件，法官也应从司法公正独立的角度，排除各种因素干扰，就法律论事。具有充分说理的判决，将对舆论起到正确的引导，增加人民对法院判决的理解，促进法律信仰氛围的营造。

(一)在法律实践中，决定结果的法律外因素不断增多

近年来，法律的职业者或多或少都会有这样的感觉：在运用法律思维处理问题的过程中决定案件结果的法律外因素在不断增多。仿佛不再是简简单单地按照法律进行侦查、起诉、审判，而转变成了法律与其他因素诸如道德、政治、舆论的较量中。法律的地位、司法的独立性减弱，道德、舆论被公众错误地利用起来压制法律因素的发挥，法律的稳定性时常面临侵犯。

(二)在法学研究中，法律规范作用面临冲击

在理论研究中，部分激进者批判法律为废除的对象，甚至有法律无用论的说法。学者作为自由的声音，理应成为人民利益的捍卫者、社会公平的倡导者，但是一些学者有意无意、不加理性地对法律进行反复批判，法律不再作为研究的基础，而是逐渐被边缘化，取而代之的是正义、道德、政策等。如果没有对法律最基本的尊重和捍卫，那么以正义、道德为借口的实质公平又何以实现？如果法学家的自由摆脱了法律规范作用的限制，那么法治的实现何以可能？

(三) 刚性的法治需要法律思维作为主流的思维方式

法律是人们安定生活的保障，但是人们对于法律却有着极其矛盾的心理。一方面，人们需要法律的规范性、秩序性，人们希望生活是井然有序的，每个人的生活行为都能受到法律的约束，其自身权益不至于遭受无端侵害。这时，他们需要法律公平地对待每一个人，平衡相互间的权利，没有任何特权和包庇。另一方面，当法律切实在自身身上发挥作用，或者政治政策或者具体案件时，这时人们想到的不是遵守法律的规定，而是权衡私利与法的关系，希望通过道德、人情来松动法律的刚性。法治建设，需要法律保持刚性，而不是以各种人情世故来动摇其基础，法律的“有情”应体现在对法律的严格遵守与及时修正。[4]

三、法律人思维的内涵解析

肯定了法律人思维的存在，那么法律人思维具体有哪些内涵，有什么特点？张文显教授认为法律思维包括以下几种：一是以权利与义务分析为线索，二是普遍性优于特殊性，三是合法性优于客观性，四是形式合理性优于实质合理性，五是程序问题优于实体问题，六是理由优于结论。[5]持同样观点的还有郑成良教授。[6]季卫东教授则认为：“一切依法办事的卫道精神，兼听则明的长处，以三段论推理为基础”。[7]孙笑侠教授也在他的《法律人思维的规律》中将法律的思维方式归纳为：“运用术语进行观察、思考和判断，只在程序中思考，遵循向‘过去看’的习惯，注重缜密的逻辑，慎重地对待情感、情理等因素，只追求程序中的相对的‘真’，判断结论总是非此即彼地进行‘一刀切’。”[8]

基于对专家们的观点研究，法律人思维的内涵应有：

(一)权利义务作为思考的出发点和归宿

权利义务优先是每一个法律人都应有的最基本的方法论原则，法律存在的目的就是维护社会秩序从而保障自由。人与人、社会、政府发生冲突的时候，绝大部分是因为一方的权利受阻或一方的义务没有及时履行。遇到具体问题时，从权利义务出发是我们法律人区别于大众的典型之处。法律与道德紧密相关，但法律并不必然认同道德上的是非。前些日子炒得火热的王宝强离婚案，舆论一致倾向于马蓉净身出户。但从权利义务角度分析，只有马蓉存在转移财产或者出轨等情形,在分割财产时才可能酌情减少。只有对王宝强名誉权、财产权的侵犯，法律才会在离婚财产分割时对权利受到侵犯的一方给予适当照顾。

(二)重程序

一切法律活动都需要依照一定的程序进行，立法需要征求意见、专家论证、提出法案、审议法案、表决和通过法案、公布法案等；执法需要国家行政机关依照法定职权和法定程序，行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律；司法过程中公安机关、检察院的侦查起诉，法院的审判执行等活动同样遵循一定的程序。实体公正取决于对程序的遵守。违背了程序规则，实体将没有谈论公正的意义。程序公正也有自己的独特价值。它有自己独立的评判标准，如程序的独立性、民主性、平等性、公开性、科学性等。只要程序的设计和运作符合这些价值评判标准，那么就可以认定该程序的公正性，而无须参照、考虑实体结果公正与否。相比实体上的不确定性，程序上的公正由于具有自己的独特价值，使得其实现成为可能。

(三)重逻辑素养

“法官的判决不但要服从法律也要受逻辑的约束。”[9]任何思维都需要遵守一定的逻辑，法律人思维更是这样。当发生命案时，办案人员受限于“命案必破”等压力，有时会把尚不确定真实与否的“事实”作为定案的前提，但是这显然是不合逻辑的。一个结论要想真实可靠，一个必要条件就是前提的真实。前提出错，结论自不必多言。所以，法律人职业这样的特殊性要求法律人要具有逻辑素养。不管是警察、检察人员、法官、律师，不论其身份差异，逻辑之于他们的重要性是一样的。只有在探求到与案件事实相关的真相的基础上，依照法律逻辑进行推理，并依法定程序才能避免冤假错案，实现侦查、起诉、审判、控辩活动的应有之意。具体而言，此处的逻辑素养包括以下几个方面：首先，逻辑意识的提倡。在办案过程中，时刻要注意讲逻辑，只有符合前因后果，遵守程序才能尽可能避免出差错。其次，逻辑规律的提倡。不是所有的事实都能清楚，也不是所有的案子都能公正，更不是所有的事情都有对错。但是我们能做到的就是遵循逻辑规则，当发现按照逻辑规则不可能的时候，就应该及时收手，不能为了目的而篡改应有事实，更不能捏造。由于能力的限制，在此只能是对逻辑素养简要提及，但其重要性不是寥寥数语便能道清。

(四)具有一定技艺理性

法律人思维，不是与生俱来的，总要经过后天的学习。技艺理性就是以一定知识为基础，运用特定思维方法并加以实践逐渐形成的。技艺理性由于它是知识与实践的集合体，所以它并不是书本上的刻板的静止状态的，而是随着阅历以及实务而不断变化、不断丰富。法律人思维正是具有这样的特点，它在不同法律职业者中并不完全相同，事实上除了一些基本的共同之处外，每一种法律职业者的法律思维都呈现出自己独有的特点，而这正是技艺理性的表现。技艺理性要求法律人不能单单局限于书本上的知识，法律人不是刻板严肃的代言人，他们更需要洞察人情、熟悉社会运行规则、了解国家政策，并综合考虑。正是因为法律人工作所表现出来的复杂性，它不是那种简单劳动的相加，它既要求知识的熟练掌握，也要求个人智慧以及职业经验的累积，所以说法律人思维具有区别于一般理性的技艺理性。

(五)将法律作为解决问题的最后手段

虽然提倡法律人思维，但显然法律只是法律人职业以及生活的一个环节。人们并不是时刻会遇到法律问题，也不是事事都需要寻求法律的解决。一个和谐的社会，必然是法律发挥作用越来越小，渐达自治的状态。所以需要时刻谨记法律只是解决问题的手段之一，并且是最后手段，不可能事事求助于法。否则结果必然是社会的混乱不堪以及人们生活的杂乱无章。当前有种“法律万能”的倾向，这显然是不合适的，法律规制不可能穷尽生活的方方面面，它只能是对一些人们自己无法处理的问题的一种解决手段。如果法律人张口闭口用法律办事，法律便成为了他们手中的工具，失去了其维护权利、保障安全的初衷。

四、法律人思维对法律人的要求

法律人思维的重要性在前面已有提及，接下来准备从法官、检察官、律师、法学家、法学院学生、民众等六种身份出发兼顾立法、执法、司法、守法、监督等法律运作过程，浅谈法律人思维对法律人的要求。这六种身份除了民众，其余可以说全是法律人，法律人思维要求他们遇事重程序，并遵循逻辑规律，慎用法律，在这些要求上有共同之处。但是在具体要求上由于所处立场的不同，在不同价值取向下，包括民众一般法律思维会对它们提出各异的要求。

(一)法官的中立性

法官职责是审理案件，所以职业要求他们首先必须有一定的中立性和超然性，同时由于裁判案件过程要和各法律职业人、当事人打交道，这里尤其需要注意的便是法言法语的使用。使用法言法语交流具有诸多益处。一方面法言法语可以简明扼要地阐述案情并进行交流，凸显各方观点；另一方面，将争议热点转化为法言法语可以一瞬间抓住关键，便于事实的解决。法律语言因其独具的逻辑与专业词汇构建起了“专业槽”，从而可以在使用中避免偏激化、情绪化、大众化的倾向，保证法官可以独立地审理案件，免受来自大众思维的干预。

法官的中立性还表现在与各法律职业人、当事人的关系上，这种关系往往错综复杂，如果过多考虑便会导致案件的不公正，所以法律人思维要求法官在审理案件中能够排除外界的干扰，客观公正运用法律逻辑、遵循法定程序做出裁决。法律人思维还体现在法官的裁判说理上，一个被人忽视的环节便是裁判文书的说理部分，由于民众看到的事实局限性，要想避免被社会误解，法官就需要增加裁判文书的说理部分，通过法律人思维为指引，将案件判决的始末，所考虑的诸多因素以及法律规定的深刻含义加以阐释，使得不仅仅是法律人也让普通民众对法产生信服，一定程度上可以引导民众形成正确的价值导向，防止舆论一再被错误地引导。

(二)检察人员的说理性

检察官代表国家进行公诉，是公权力的代表。尤其是在刑事诉讼中，作为控辩一方，其负有惩罚犯罪维护法律尊严的使命。法律人思维对其的要求就是在对不法现象的监督和矫正过程中注意说理性。作为公权力的代表，一言一行都是国家尊严的象征，检察官应本着法律赋予其的监督职责，遵守法定秩序、运用法律逻辑与作为辩方的当事人进行争论，增加其言辞的说理性，取得民众对其执法行为的认可，而不仅仅是为了惩罚犯罪而参加诉讼。如果不讲程序，不重说理，那么公权力的威信何在？

(三)律师的立场性

和法官、检察官一样，律师在工作中与生活中应有不同的角色定位，但律师角色的区分却显得比法官、检察官要重要的多。工作上律师是当事人权益的维护者，律师有权利选择当事人，但一经选定就要为了当事人的正当利益而争取，他的思维活动应着重于保护当事人的正当权益，而不论当事人是善是恶。律师的职责是为当事人适用法律提出参考意见，将可适用的法律渊源使用到具体案件事实中，以当事人的诉讼主张确定自己的价值立场。但在工作以外，他也是一个经过法学教育和实践的法律人，一个合格的法律人要求他能将自己的法律思维保持在遇事的态度上，如果生活中遇到事情，一个合格的法律人应灵活采取多种途径，而不应滥用法律甚至以此恐吓他人，法律不是他地位的象征，更不是可以到处显摆的胜利品。生活中应积极宣扬法律精神，用自己的法律思维去改善自己的生活，帮助身边的人，不能把工作中对争辩方的那种抠字眼等方式、用到生活当中，要做到工作与生活的协调。

(四)法学家的批判性

法学家的身份可能不是单一的学院老师、专家教授，可能担任仲裁员、律师等，在这里讨论的法学家，只考虑其专家学者身份。作为学者本身有了一定的专业知识和独特的智慧，应追求法学理论的进一步完善。在复杂多变的社会环境中，努力为法学研究以及法律实务提出自己的看法。[10]应用独立之思考，追求理论上的实质公平，完善理论，增强说理性和创新性，同时不拘泥于现状，以批判之思维谋求法律的良好运行和发展。

(五)法学院学生的塑造性

学生是每个法律人都必经的一个阶段，是法律生命的起始点，所以学生能力的培养对于未来其自身的发展，对法治社会的构建都意义非凡。法律人思维的培养应注重于以下几方面：一是法律基础知识的掌握，只有对法律本身有基本认识，才能遇到事情时有理可查，才能指引其生活与实践；二是在传统教学中，应该增加一定的案例分析。通过实在的案例，将法律知识及法律思维方式与案例充分结合，让学生的知识与思维都得到真实的提高，不做一无所知的书呆子。[11]三是增加实践机会，让学生有机会参与到真实的案件中去，体会不同职业法律人面对具体问题时所感所想，将理论中的知识与实际进行对照；四是将法学方法论作为每个学生的必修课，法学方法论不仅有助于法律思维意识的培养，还有助于掌握一定的基本技能。

(六)普通民众的培养性

法律职业共同体只是社会中的一小部分，社会是由各行各业形形色色的人组成的，没有受到传统法律教育的普通民众，理应具备一定的一般人法律思维。并不是说必须经受正规的法学院教育，而是说一种潜移默化的思维方式的影响。法律独有的“专业槽”使得外行人不能简单地理解和认识，但这种专业性并不能隔离民众，因为法的适用对象便是社会全体成员，只有法律真正走入每个人的生活中，法治社会才能成为可能。一般人法律思维的要求主要体现在民众法律理性的培养。通过学校对学生法律理性的培养、社会严格守法环境氛围的塑造以及司法过程中公正执法、以案释法，培养民众对于法律的理解，培养他们利用法律思考、解决问题的习惯，帮助他们树立对法律的信仰。当民众建立与法的和谐关系，安定的社会氛围将成为可能。

[1]苏 力.法律人思维[J].北大法律评论,2013(2):429-469.

[2]孙笑侠.法律人思维的二元论：兼于苏力商榷[J].中外法学,2013(6):1105-1136.

[3]强世功.法律共同体宣言[J].中外法学,2001(3):328-339.

[4]陈金钊.法律人思维中的规范隐退[J].中国法学,2012(1):5-18.

[5]张文显.马克思主义法理学：理沦、方法和前沿[M].北京：高等教育出版社,2003(1)：88-91.

[6]郑成良.论法治理念与法律思维[J].吉林大学社会科学学报,2000(4):3-10.

[7]季卫东.法律职业的定位：日本改造权力结构的实践[J].中国社会科学,1994(2):63-86.

[8]孙笑侠.法律家的技能与理论[J].法学研究,2001(4):3-18.

[9]考夫曼.当代法哲学和法律理论导论[M].北京：法律出版社,2002:316.

[10]郭建潇,马嘉遥.法学家思维与法律人思维的差异及其对中国法治的影响[J].法制与社会,2013(15):3-4.

[11]郝秀辉.法科学生法律思维培养问题探究[J].法学教育研究,2016(1).

(责任编辑：申 巍)

RestatetheThinkingofLegalFigure

XING Man-yuan1, ZHAO Zi-wei2

(1.ShanxiPoliceCollege,Taiyuan030401,China;2.ShanxiUniversity,Taiyuan030006,China)

In resent years, the injustice and gross cases have stepped into the view of the public. The legal thinking has played a vital role in the construction of ruling of law in China behind these injustice cases. The conversation between ZHU Su-li and SUN Xiao-xia started the debate on whether there is thinking of legal figure. There are increasing ex-legal factors in practice that decide the cases results. The role of legal norms is facing with shock in theoretical research. To restate the thinking of legal figure is the pursuit of rigid ruling of law. Legal figure should see the right and duty as the starting point and the objective of their thinking, stress procedure, have certain rational skill and logic appreciation and regard the law as the final means of settling the problem. It is the necessary demand of constructing ruling of law in China to restate the position of the thinking of legal figure in legal professionals and the public.

legal figure; legal thinking; construction of ruling of law

2017-05-30

邢曼媛(1963-)，女，山西太原人，山西警察学院教授；赵子微(1994-)，男，山西和顺人，山西大学2016级刑法学硕士研究生。

D920.4

A

1671-685X(2017)04-0047-05