试析欧盟法律秩序自主性对国际争端解决机制的影响——兼评投资法庭机制在欧盟的合法性*

杨 帆

(武汉大学国际法研究所，湖北 武汉 430072)

试析欧盟法律秩序自主性对国际争端解决机制的影响
——兼评投资法庭机制在欧盟的合法性*

杨 帆

(武汉大学国际法研究所，湖北 武汉 430072)

为了维护欧盟法律秩序的自主性，欧盟司法机构在其作出的一系列判决中否定了欧盟加入含有国际争端解决机制的国际协定，这显示出欧盟法律秩序对国际法治排斥的一面。国际司法机构对欧盟法进行解释适用、处理欧盟与成员国责任分担等问题时违反欧盟法律秩序的自主性。欧盟准备在与美国谈判的《TTIP协定》中设立投资法庭机制以取代投资仲裁用于解决投资争端，考虑到欧盟法律秩序的特性，该机制能否应用于实践取决于其具体规则与欧盟法律秩序的兼容性。

欧盟法律秩序；自主性；国际争端解决机制；兼容性；投资法庭机制

欧洲联盟法院(Court of Justice of the European Union, CJEU)2014年12月18日就欧盟加入《欧洲保护人权和基本自由公约》，即《欧洲人权公约》(European Convention on Human Rights, ECHR)这一问题作出裁决，它认为ECHR设立的解决人权争议的司法机构——欧洲人权法院(European Court of Human Rights，ECtHR)在履行职能的时候可能会损害CJEU的管辖权，违反欧盟法律秩序的自主性原则(Autonomy of European Union Legal Order and EU law),因此在判决中认为由于《欧盟加入〈欧洲人权公约〉协定》草案与欧盟法不符，欧盟不能通过该草案加入ECHR*CJEU Opinion 2/13 on the accession of the EU to the ECHR, 18 December 2014.。该判决一经公布即在欧盟引起讨论，欧盟法学者认为CJEU作出的该判决不仅使欧盟加入ECHR的前景变得暗淡，也使得欧盟加入含有设立争端解决机制的国际协定变得愈加困难*Stian by Johansen, The Reinterpretation of TFEU Article 344 in Opinion 2/13 and its Potential Consequences (March 23, 2015). 16 German Law Journal 169-178 (2015); University of Oslo Faculty of Law Research Paper No. 2015-12. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=2583677.。其实早从欧共体法院(欧洲联盟法院前身)开始，欧盟司法机构就开始对涉及欧盟加入国际协定的问题多次发表意见，其中也包括含有设立国际司法机构条款的协定，自欧共体法院1991年对《欧洲经济区协定》案(EEA Agreement Case)发表意见以来，它先后否定了欧洲经济区法院*ECJ Opinion 1/91, European Economic Area I [1991] ECR I-6079.、欧洲共同体专利法庭的设立*ECJ Opinion 1/09, European and Community Patents Courts [2011] ECR I-1137.，排除了国际海洋法公约仲裁法庭和欧洲人权法院的适用*ECJ Case C-459/03, Commission v Ireland (Mox Plant) [2006] ECR I-4635.，欧共体法院在这些案件中先是对被诉国际协定的相关条款进行具体分析，然后作出判决认为上述国际司法机构的设立将会很大程度上对欧盟法律秩序的自主性产生负面影响。当然，欧盟司法机构并非对国际协定中已有的或预期设立的国际司法机构一味持消极态度，1992年，欧共体法院在对修改后的《欧洲经济区协定》发表的咨询意见表明，设立欧洲自由贸易区法庭是与欧盟法律秩序相符的*ECJ Opinion 1/92, European Economic Area II [1992] ECR I-2821.，此外它还允许欧盟加入包含了争端解决机制的《关于建立欧洲共同飞行区的多边协定》*ECJ Opinion 1/00, European Common Aviation Area [2002] ECR I-3498.。实际上它认为“一项国际协定若规定设立国际法庭以负责对协定的条款进行解释，并且法庭的判决对包括欧盟法院在内的欧盟各机构具有约束力，那么该协定原则上并不与欧盟法不符，欧盟在国际关系领域的权能以及缔结国际协定的能力，势必包含将协定条款的解释提交国际司法机构并作出裁决的权利。”*See Opinion 1/91, paras 40 and 70; Opinion 1/09, para 74; Opinion 2/13, para 182.这一规定的前提是保障CJEU权力本质特征的必要条件得到满足，同时不对欧盟法律秩序的自主性产生负面影响。

由上可知，当一个国际争端解决机制违反欧盟法律秩序的自主性时，欧盟将无法作为一方参与该机制，这将严重限制欧盟作为一个重要行为体参与国际争端解决的能力。欧盟一体化以来，它经常在人权、经贸、防务领域采取联合行动，通过统一立场影响国际立法，欧盟经常将这种影响力称为“民事力量”或“规范力量”*张茗.“规范性力量欧洲”：理论，现实或“欧托邦”？[J].欧洲研究,2008,(5):1-16.。然而，欧盟法院对欧盟法律秩序自主性特点的强调，严重影响了欧盟缔结国际条约的能力，这将使得其影响力大打折扣，因此有必要对“欧盟法律秩序自主性”这一概念进行澄清，以便更好地设计国际协定的条款，从而使欧盟能够顺利地参与到国际法治的进程中来。

一、欧盟法律秩序自主性内涵

迄今为止，很多欧盟法学者都对“欧盟法律秩序自主性”这一概念发表了看法，比如Jan Willem van Rossem在对欧盟法院案例进行研究的基础上认为应当从两个层面来理解该原则，在欧盟与成员国关系层面上强调欧盟法的直接效力和对成员国法的优先效力；在欧盟与国际法律秩序关系层面他认为该原则类似于国家主权原则，应当与欧盟法律秩序的其他原则，如人权保护原则、司法审查原则、最高效力原则等相区分。欧盟法律秩序自主性原则是所有其他欧盟法律原则的基础，“自主性”相对于国际法而言不仅意味着欧盟法院对欧盟法享有排他的解释和控制权，还表明国际条约、协定所包含的规则不得损害欧盟的法律秩序*Jan Willem van Rossem, The Autonomy of EU Law: More is Less?, (2013) R. A. Wessel and S. Blockmans (eds.), Between Autonomy and Dependence: The EU Legal Order Under the Influence of International Organizations, pp.13-46.。Stefan Reitemeyer和Benedikt Pirker也认为应当从内部和外部层面来理解这一原则，同时他们还认为对这一原则可以进行宽泛意义上的理解和严格意义上的理解：若对“自主性”进行宽泛意义上的理解，CJEU在某种程度上应当对国际行为体讨论欧盟法的行为持开放态度，在采取充分预防措施以避免给出约束性解释的情况下，可以允许国际争端解决机构在一些案件中表达他们对欧盟法的观点，这样可以更适当的在外部和内部过程中塑造形成欧盟法律秩序的的内涵。这种理解为欧盟委员会、欧洲议会、欧盟理事会以及大多数的欧盟法学者所认可*See Opinion 2/13, Para 108.。若对“自主性”进行严格意义上的解释，则对欧盟法的讨论仅限于利益相关方，排除外部当事方的介入，对其内涵的界定仅能通过内部程序进行，排除任何外部影响，尤其是排除国际争端解决机制对欧盟法发表意见。这种严格的理解为欧盟法院所拥护*Benedikt Pirker and Stefan Reitemeyer. Between Discursive and Exclusive Autonomy-Opinion 2/13, the Protection of Fundamental Rights and the Autonomy of EU Law. Cambridge Yearbook of European Legal Studies, Vol.17, 2015, p.168-188.。René Barents从超国家法、国家主权、国内宪法、国内法院和欧共体法院的判例出发对“欧盟法律秩序的自主性原则”进行了分析，他认为欧盟法律秩序兼具超国家法律秩序和国内宪法秩序的特点，是一种新型的法律秩序，在该秩序下欧盟成员国国内法呈现出去国家化的趋势*Rene Barents, The Autonomy of Community Law. The Hague: Kluwer Law International, 2004.。

“欧盟法律秩序自主性”这一概念来源于欧盟法院的判例，这也解释了欧盟法学者在确定其内涵的时候往往会从判例出发。随后该原则引起了欧盟各机构及成员国的注意，但从《欧盟加入〈欧洲人权公约〉协定》案中CJEU和其他欧盟机构、欧盟成员国的观点来看，二者对这一原则的理解并不相同。学者们虽然都试图阐述“欧盟法律秩序自主性”的内涵及其在欧盟法的地位，但是并没有形成统一的观点，虽然都强调应从欧盟内部和欧盟与国际法律秩序两个层面理解该原则，并且似乎对其宪法性质达成一致，但并没有为一项欧盟意欲加入的国际协定是否满足“欧盟法律秩序自主性”的要求提供明确的判断标准。本文并不打算正面阐述“欧盟法律秩序自主性”的内涵并界定其法律地位，而是通过研究欧盟法院在处理一项国际协定是否违反“欧盟法律秩序自主性”这一问题时所给出的理由，从而总结出一般要件以判断投资法庭机制是否与欧盟法律秩序相符。

二、欧盟法律秩序自主性的判断标准

欧盟法院及其前身欧共体法院在其作出的判决中，多次以国际条约意图设立的国际司法机构损害了欧盟法律秩序的自主性为由，拒绝欧盟加入这些国际条约的请求，这些案件包括《建立欧洲经济区协定》案(Opinion 1/91)，设立欧洲及共同体专利法庭案(Opinion 1/09)，欧盟加入《欧洲人权公约》案(Opinion 2/13)。下文将分别对这三个案件进行评析，总结欧盟法院法官所遵从的一般规律，从而得出判断投资法庭机制是否与欧盟法律秩序相符的一般标准。

(一)《欧洲经济区协定》案(Opinion 1/91)

本案中委员会要求欧共体法院对《建立欧洲经济区协定》草案的条款是否与《欧共体条约》相符给出意见。《建立欧洲经济区协定》草案的条款与欧共体二级立法采用完全相同的措辞，其中还规定了建立欧洲经济区法院以处理成员国或者个人就违反协定条款提起的诉讼*Draft Agreement on the European Economic Area, http://ec.europa.eu/translation/slovak/guidelines/documents/eea_agreement_en.pdf.。欧共体法院认为该协定建立的欧洲经济区法院可能会对欧盟法律秩序产生负面影响，这是因为：首先，协定条款与欧盟的二级立法完全相同，协定要求欧洲经济区法院对条款的解释应当与欧共体法院对其二级立法的解释保持同质性(Homogeneity)，这就意味着欧洲经济区法院对协定条款的解释会对欧共体法院解释欧共体法产生约束力，使得国际司法机构凌驾于欧共体法院之上。其次，欧共体加入《建立欧洲经济区协定》后，协定条款构成欧盟法的一部分。根据《欧共体条约》(即《罗马条约》)第219条的规定，欧共体成员国不应将涉及欧共体法的解释和适用问题提交欧共体法院以外的司法机构，但是当欧共体成员国之间出现违反协定的情形时可能会诉至欧洲经济区法院，这将会损害欧盟法律秩序的自主性。再者，协定规定欧洲经济区法院负责解决缔约国之间的争端，当该法院对“缔约国”进行解释以确定争端当事方的时候需要对欧共体及其成员国之间的责任分担作出决定，然而这种决定的作出权一直是欧共体法院的专属权能，因此EEA法院确定“缔约国”的行为构成对欧盟法律秩序的违反。最后，协定规定了欧洲自由贸易联盟的成员国可以要求欧共体法院对涉及欧盟法的问题发表意见，但这种意见不具有法律约束力。欧共体法院认为非欧共体成员国有权提起初步裁决程序，但该国应当受初步裁决的法律约束，而不能仅仅把它当做参考意见。基于这四点，欧共体法院认为《建立欧洲经济区协定》设立的法院机制会损害欧盟法律秩序的自主性，因而与欧盟法不符*ECJ Opinion 1/91, European Economic Area I [1991] ECR I-6079, para 33-53,65,70.。

(二)建立欧洲及共同体专利法庭案(Opinion 1/09)

《建立欧洲及共同体专利法庭协定》草案的缔约国包括欧盟、欧盟成员国及其他欧洲国家，其旨在受理缔约国公民和法人提出的涉及专利权的争议，该法庭实际上取代了成员国国内法院的部分职能。CJEU认为该协定与欧盟法律秩序不符：首先，CJEU认为专利法庭会对欧盟基础条约和二级立法进行解释和适用，这种解释和适用会对包括欧洲法院在内的欧盟各机构产生法律约束力。尽管CJEU认为设立国际司法机构并对欧盟法进行解释和适用的国际协定，原则上并不与欧盟法冲突，但前提条件是不能影响欧洲法院的权利，并不得对欧盟法律秩序的自主性产生负面影响，协定没有提供这种保障；其次，赋予该法庭请求CJEU就欧盟法问题作出初步裁决的权利，实际上是以剥夺欧盟成员国国内法院的相关权利为代价，而后者一直被视为欧盟法律秩序的守护者。最后，专利法庭的判决如果违反欧盟法不会向国内法院那样承担责任*ECJ Opinion 1/09, European and Community Patents Courts [2011] ECR I-1137, para 60-89.。

(三)欧盟加入《欧洲人权公约》案(Opinion 2/13)

1994年欧共体要求欧共体法院就其能否加入《欧洲人权公约》发表咨询意见，欧共体法院给出否定回答，它认为只有对欧共体基础条约进行修改才能推翻当前裁决。随着《里斯本条约》的生效，这一困局终于出现转机。《欧洲联盟条约》第6条第2款规定“欧盟应当加入《欧洲保障人权和基本自由公约》。加入公约不得影响本条约规定的欧盟的权能。”欧盟第八附加议定书对该条款进行了补充。欧盟委员会在与欧洲委员会(Council of Europe)及其成员国进行谈判的基础上，终于达成《欧盟加入〈欧洲人权公约〉协定》最终草案，随后提交CJEU，要求其对这一最终草案是否与欧盟法律秩序相符发表咨询意见以完成加入《欧洲人权公约》的最后步骤。然而CJEU从欧盟法律秩序的特殊性质、共同外交与安全政策的角度分析后认为，由于草案没有妥善处理欧洲人权法院可能对欧盟法和欧盟法律秩序产生的影响，因此该草案与欧盟法不符，具体理由如下：首先，欧盟缔结的国际协定对欧盟各机构及其成员国具有约束力，因而构成欧盟法的一部分。ECHR为了确保其规定的权利和自由在各缔约国得到遵守而建立了欧洲人权法院，欧盟及其机构将会受制于这一外部机制，尤其是受到ECtHR作出的判决和决定的约束。然而CJEU对ECHR中规定的实体条款的解释以及其对欧盟法作出的解释不会对ECtHR产生任何效力；其次，ECHR规定的实体条款不仅调整欧盟成员国与其他国家的关系，也会调整欧盟成员国之间的关系，它要求缔约国之间互相监督人权遵守状况的行为构成对欧盟法律秩序中“相互信任原则”的违反；再者，ECHR和《欧盟基本权利宪章》规定的实体内容相似，二者都允许缔约国实施更高的人权保护标准，若缔约国根据ECHR实施了更高的标准，该标准将会优先于《欧盟基本权利宪章》进行适用，这会损害欧盟法在成员国的最高性、有效性以及统一性；然后，ECHR的第十六附加议定书规定的允许成员国请求ECtHR就ECHR中规定的实体权利和自由发表咨询意见的权利会损害CJEU初步裁决程序的有效性。此外，同上述案件中ECJ发表的意见一样，欧盟成员国不得将涉及国际条约的解释和适用提交ECJ以外的机构，确定欧盟及其成员国被告身份这一问题会损害欧盟基础条约中有关二者权能分配的规定。最后，为了保障欧盟法律秩序的自主性，协定规定了CJEU的先行处理程序(Prior Involvement Procedure)以处理欧盟法律的有效性。CJEU认为该程序不仅应当处理欧盟法的有效性问题，还应有权对欧盟法作出解释以约束欧洲人权法院*CJEU Opinion 2/13 on the accession of the EU to the ECHR, 18 December 2014, para 153-247.。

根据欧盟法院作出的上述判决来看，它在处理国际司法机构是否与欧盟法律秩序相兼容的问题上既体现出一些一致性的主张，又有根据案情不同而做出的特殊分析，这些一致性的观点可以成为今后处理相似问题的标准。笔者认为这些标准包括以下几点：首先，国际司法机构不得约束欧盟及其各机构接受其对欧盟法作出的特定解释。当国际协定的内容与欧盟法的内容实质上是一样的时候，该协定不得要求协定下国际司法机构与欧盟法院作出同质性解释(Homogeneous Interpretation)。其次，当涉及欧盟及其成员国权能分配和责任分配的问题时，国际司法机构不得作出裁决。这一问题主要涉及欧盟及其成员国在国际司法机构中被告资格的确定。再者，欧盟及其成员国共同缔结国际协定时，协定条款自动构成欧盟法的一部分，根据TFEU第344条的规定，成员国应当将涉及该协定的解释和适用提交CJEU，如果成员国将涉及该协定的争端提交国际司法机构则会损害欧盟法律秩序。最后，为了保证欧盟法的有效性，确保国际司法机构的运行不对欧盟法律秩序的自主性构成损害，国际协定中一般会建立一套程序以保障CJEU能够对欧盟法的有效性和欧盟法的解释、适用问题发表有约束力的意见。这种程序可以采取初步裁决、先行处理等形式。下文将根据这些标准对投资法庭机制与欧盟法律秩序的兼容性进行分析。

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三、投资法庭机制与欧盟法律秩序的兼容

为了应对投资仲裁正当性危机，欧盟提出，在将与美国缔结的《TTIP协定》中纳入常设投资法庭机制以解决投资争端，该机制首次设立了上诉机制，任用了一批极具独立性的法官，增强了透明度，在某种意义上它已经趋近于国内或国际法院。欧盟在其提出的《TTIP协定》投资章节建议案中也对涉及欧盟法的一些问题做了安排。

(一)投资法庭机制对欧盟法问题的安排

一方面，为防止投资法庭适用欧盟法的行为违反欧盟法律秩序，《TTIP协定》投资章节建议案对国内法在法庭上的地位做了精心设计。根据建议案，缔约方的国内法不属于投资法庭可适用的法律的一部分，当法庭需要确定作为事实的缔约方国内法某一条款的含义时，它应当遵从该缔约方国内法院或其他权威机构对这一条款作出的一般解释。建议案进一步明确，法庭对相关国内法给出的含义不能约束任何一方的法院或权威机构，法庭没有权利根据争端方的国内法来确定那些违反协定的措施的合法性*Article 13(3), (4) of Section 3 of the EU TTIP Proposal of 12 November 2015.。结合这两款分析，国内法在投资法庭被当作法庭需要查明的事实的一部分，因此国内法只是被用于理解被诉措施的含义，而不是根据它来做出合法性判断，对于被诉措施合法性的判断应当根据国际法做出。

另一方面，根据《TTIP协定》建议案的规定，当欧盟及其成员国被认为违反该协定，申请人准备提起诉讼程序的时候，它应当通知欧盟要求其确定应诉方，欧盟应在收到通知后60天内做出决定并将该决定通知申请人，欧盟的决定对初审法庭和上诉法庭具有约束力。《TTIP协定》投资章节建议案认为欧盟或成员国作为应诉方的事实确定后，他们中的任何一方都不得再以应诉方错误为由，主张法庭缺乏管辖权，诉讼主张不应当被许可或者法庭裁决无效或缺乏根据*Article 5of Section 3 of the EU TTIP Proposal of 12 November 2015.。

(二)投资法庭机制与欧盟法律秩序的兼容性分析

对于投资者-国家争端解决机制是否与欧盟法律秩序相容这一问题，虽然没有被提交欧盟法院发表意见，但是欧盟法和国际投资法学者都对这一问题进行过诸多讨论*Catharine Titi认为虽然CJEU就欧盟加入ECHR给出了否定的回答，这可能对ISDS机制产生影响，但是如果对投资争端解决机制进行精心设计则可以与欧盟法律秩序相容, see Catharine Titi, The European Union’s Proposal for an International Investment Court: Significance, Innovations and Challenges Ahead，January 5, 2016. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=2711943 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2711943. Smaranda Miron认为欧盟法律秩序对外部司法机构的排斥被夸大了，通过适当的安排可以使得投资仲裁机制与欧洲法院相共存, see Smaranda Miron. The Last Bite of the BITs—Supremacy of EU Law versus Investment Treaty Arbitration [J]，European Law Journal, Vol.20, Issue 3, 2014, pp.332-345; 然而欧盟的绿色和平组织从维护国家对投资规制权的角度出发，对欧盟法律秩序的内涵进行了严格解释，排斥任何投资者国家争端解决机构适用于欧盟国家，Greenpeace Position Paper of 11 February 2016: “From ISDS to ICS: a leopard can’t change its spots—Position paper on the Commission proposal for an investment court system in TTIP.”。尽管学者们对这一问题没有达成一致，但却说明解决这一问题对ISDS机制具有重要意义。CJEU过去在解决其他国际司法机构是否与欧盟法律秩序相容时采取的是个案分析，因此当ISDS机制涉及这一问题时不能一概而论，必须结合具体的条文进行个案分析。接下来将分析TTIP协定中有关投资法庭机制的规定是否符合上述四个标准。

1.投资法庭对欧盟法作出的解释和适用是否会对欧盟及其各机构产生法律约束力

《TTIP协定》投资章节建议案第13条第2、3款规定国内法不属于可适用的法律，它在法庭仅作为事实被援引，且法庭必须遵守缔约国国内法院或机关对国内法作出的解释。这两款的规定是否会导致投资法庭机制违反欧盟法律秩序，取决于对“欧盟法作为一种事实”的理解。如果欧盟法同证据一样在审判中仅作为事实问题进行处理，那么投资法庭机制适用欧盟法的行为显然不会对欧盟及其各机构产生法律约束力。在China-Measures Affecting Imports of Automobile Parts案中，上诉机构虽然认为事实认定不属于上诉机构管辖范围，对国内法的解释在国际诉讼中被认为是事实问题，但是在确定对国内法是否与WTO法相符这一问题上具有法律特性，因此上诉机构认为其可以在上诉程序中对国内法的解释等问题进行审查*Appellate Body Reports, China—Measures Affecting Imports of Automobile Parts, WT/DS339/AB/R / WT/DS340/AB/R / WT/DS342/AB/R, adopted 12 January 2009, paras 224-225 and Footnote 306: “We recognize that there may be instances in which a panel’s assessment of municipal law will go beyond the text of an instrument on its face, in which case further examination may be required, and may involve factual elements. With respect to such elements, the Appellate Body will not lightly interfere with a panel’s finding on appeal.”。这说明国内法在国际诉讼中是一种特殊的事实，它会引起法律问题。在Mox Plant案中，欧洲法院也就“欧盟法在国际诉讼中作为事实”这一问题发表过意见。该案中爱尔兰认为其在海洋法仲裁庭援引欧盟法仅仅作为事实，目的是为了确定《联合国海洋法公约》在欧盟内的理解，而不需要仲裁庭解释和适用欧盟法以确定英国的行为是否违法。仲裁庭没有认同爱尔兰的观点，它认为爱尔兰实际上是希望仲裁庭适用欧盟法以确定英国的行为违法，欧盟法存在被海洋法仲裁庭解释和适用的风险，该风险的存在将会损害欧盟法律秩序的自主性*ECJ Case C-459/03, Commission v Ireland (Mox Plant) [2006] ECR I-4635, para 144-155.。上述两个司法机构的裁决表明“欧盟法作为事实”这一规定本身，并不足以消除对欧盟法律秩序可能受到损害的担忧，最终的判断取决于投资法庭的司法实践。

建议案随后在该条第4款又规定，投资法庭对国内法给出的含义不得对各国国内法院及机关产生法律约束力。结合这三款的规定，建议案似乎认为投资法庭依然可以对欧盟法作出解释，只是这种解释不得对国内法院产生法律约束力。若一项争议措施本身就是欧盟颁布的条例、指令或是根据欧盟法作出的，那么为了确定该措施是否违反TTIP协定中规定的实体条款，就必须确定该欧盟法的含义或者根据欧盟法确定投资措施的含义，这种确定欧盟法含义的行为实质上是对欧盟法作出的解释。虽然建议案规定投资法庭给出的含义不具有法律约束力，但一些学者认为该规定仅具有形式意义，一方面投资法庭会根据其对欧盟法的理解作出裁决，欧盟国家受到裁决的法律约束也有义务执行裁决，因此裁决的执行不仅说明裁决具有约束力，也表明投资法庭机制给出的解释对欧盟及其成员国产生法律约束力；另一方面，建立投资法庭机制的目的是通过先例制度形成统一的国际投资法法理，这一过程将会放大投资法庭对欧盟法给出的含义所产生的效用。另外根据欧洲法院在Mox Plant案的观点，只要存在国际司法机构对欧盟法作出有约束力的解释和适用的风险，即使这一行为并未实际发生，也会对欧盟法律秩序的自主性产生负面影响。因此，笔者认为，《TTIP协定》投资章节建议案对国内法在投资法庭机制法律地位的规定不足以视为对欧盟法律秩序提供了充分的保障。

另外一个相关问题是投资法庭机制适用《TTIP协定》解决投资争议的行为是否构成对欧盟法律秩序的违反呢？根据上述判断标准，只有当《TTIP协定》的条款与欧盟的立法完全或大部分保持一致的时候才会产生该问题，然而，实际上《TTIP协定》条文与欧盟法是两种完全不同的法律制度，二者在条款内容上也很少体现出相似性*Stephan W Schill, Editorial: Opinion 2/13—The End for Dispute Settlement in EU Trade and Investment Agreements?, The Journal of World Investment and Trade, Vol.16, Issue3, 2015, pp.379.，因此投资法庭机制将来适用《TTIP协定》解决投资争议的行为不会违反欧盟法律秩序的自主性。

2.欧盟及其成员国被告身份的确定是否影响二者的责任和职能划分

无论是缔结投资协定还是自由贸易协定都需要欧盟和成员国的共同参与，缔结的协定属于“混合协定”*Allan Rosas, EU External Relations: Exclusive Competence Revisited, Fordham International Law Journal, Vol.38, 2015, pp.1073-1096.，以TTIP协定为例，欧盟和成员国共同作为一个缔约方，美国作为另一个缔约方。当违反投资条款的措施是由欧盟及其成员国一方实施的时候，确定应诉方身份就会变得复杂，这是因为该问题涉及欧盟及其成员国的权能分配和经济责任分担。

欧盟在2014年7月23日通过《建立经济责任分配框架的条例》(第912/2014号条例)，以解决欧盟参与投资者——国家争端解决机制时，其与成员国之间在经济责任分配和确定应诉方身份上所产生的问题*Regulation (EU) No 912/2014 of the European Parliament and of the Council of 23 July 2014 establishing a framework for managing financial responsibility linked to investor-to-state dispute settlement tribunals established by international agreements to which the European Union is party, see http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014R0912&from=EN.。在经济责任分配方面，《条例》规定：如果协定中被违反的规则属于欧盟专属权能范围，那么无论该待遇是由欧盟提供，还是由成员国提供，原则上都应当由欧盟承担责任。具体而言，欧盟承担经济责任的情形包括：待遇由欧盟提供或者待遇虽由成员国提供，但这样做是为了满足欧盟法的要求。成员国应当在下列情形下承担经济责任：成员国的先行为不符合欧盟法的要求，欧盟出于补救目的要求成员国做出的后行为引起投资争议时；欧盟作为应诉方的情况下成员国自愿承担经济责任；成员国完全出于自己的意志实施的措施所引起的争议；成员国选择了和解程序的情况*Article 3 of Regulation (EU) No 912/2014.。一般情况下，应诉方和应当承担经济责任的一方是一致的，但由于特殊情况的存在，二者有时会出现不一致。根据《条例》的规定当存在下列情形时，欧盟应当作为被申请人：首先，争端涉及的待遇全部或部分由欧盟及其附属机构提供；其次，成员国通知欧盟其不愿作为应诉方；再者，欧盟应当承担全部或部分经济责任；最后，相似的措施同时也在WTO争端解决机制被他国起诉。除此之外，成员国应当作为应诉方*Article 4 and Article 9 of Regulation (EU) No 912/2014.。欧盟出台的《条例》虽然明确地对二者的经济责任进行了分配，也明确了投资争端解决中的应诉方，但实践中却存在诸多问题。一方面，该条例属于欧盟法的一部分只对欧盟及其成员国有约束力，无法约束仲裁庭及相对人。如果仲裁庭不顾该条例的规定自行确定应诉方，那么其作出的裁决将会影响欧盟与成员国的分权体制和责任分配，这为欧盟法所禁止，可能影响裁决在欧盟境内的执行。另一方面，有学者提出可以将《建立经济责任分配框架的条例》纳入TTIP协定，从而作为后者的一部分约束投资法庭和相对人。但是，这种做法意味着投资法庭可以对欧盟法条文进行解释并对欧盟及其成员国具有约束力。根据ECJ在《欧洲经济区协定》案(opinion 1/91)、建立共同体专利法庭案(opinion 1/09)等判决中的观点来看，这会损害欧盟法律秩序的自主性，因而会引起欧盟的抵制*Opinion 1/91 (EEA Agreement) [1991] ECR I-6079; Opinion 1/100 (common aviation area) [2002] ECR I-3493; Opinion 1/09 (community patents court), [2011] ECR I-1137.。考虑到欧盟及其成员国在国际责任分配方面复杂的法律框架，解决这一问题最适当的办法是在投资协定或自由贸易协定中，明确规定欧盟和成员国自己决定应诉方*Stephan Schill, “Luxembourg limits: Conditions for investor-state dispute settlement under future EU investment agreements” in Bungeberg, Reinisch and Tietje (Eds.), EU and Investment Agreements (Nomos, 2012), pp. 37-54.。从《TTIP协定》的条文来看，它即采用了这种方式。这就意味着建议案中有关应诉方身份确定的规定不会损害欧盟及其成员国内部的责任和职能分配。

3.投资法庭机制与欧洲法院的沟通机制

欧洲法院作出的判例表明，在国际诉讼中赋予欧洲法院对欧盟法问题发表有约束力意见的权利，将会为欧盟法律秩序的自主性提供重要保障。在实践中，这一程序主要表现为在国际协定中规定“当遇到欧盟法的解释和适用问题时，国际争端解决机构应当请求欧盟法院作出决定”。

上述规定类似于欧盟法中的“初步裁决”制度(Preliminary Ruling Procedure)，该制度的出现，一方面是为了确保欧盟法在成员国得到统一的解释和适用；另一方面是为了监督成员国国内法是否与欧盟法相符，同时确保欧盟二级立法的合法性*Jaime Rodriguez Medal, Concept of a Court or Tribunal under the Reference for a Preliminary Ruling: Who can Refer Questions to the Court of Justice of the EU?, European Journal of Legal Studies, Vol.8, No.1, 2015, pp.104.。然而有权请求欧盟法院作出初步裁决的主体仅限于成员国的法院或法庭，无论是第三国法庭还是国际司法机构都没有权利提出此类请求。但是欧盟在其缔结的国际协定中发展了一些类似的制度以保证欧盟法的统一适用，在“欧洲经济区”案中，《欧洲经济区协定》规定了欧洲自由贸易联盟国家可以赋予其国内法院就欧盟法问题请求欧盟法院发表意见，欧盟法院认为若这些国家的法院愿意接受欧盟法院意见的法律约束力，那么这一程序是可行的；欧盟法院在“欧盟加入《欧洲人权公约》”案中认为，协定草案规定的先行处理程序类似于欧盟内部的初步裁决程序，可以保障欧盟法的统一解释和适用，但该程序所达成的结果应当具有约束力。尽管在国际协定中加入建立欧盟法院与国际司法机构沟通机制的条款可以保证欧盟法律秩序的自主性，但是其能否实现还取决与另一个缔约国的意志。在TTIP协定中加入上述机制可能无法被美国所接受，后者历来反对将涉及自身的案件交由其他国家或地区的法院进行处理。

此外，值得注意是，有国际投资法学者指出，在投资法庭机制与欧洲法院间建立沟通机制可能与国际投资法建立争端解决机制的精神不符。根据互惠原则，欧盟相对方的国内法院也应当有权利对其国内法问题发表意见，使得双方的国内司法机关在投资争端解决中发挥更大的作用。建立国际投资争端解决机制的初衷是为了替代国内司法机关，公平公正的解决投资争议，然而投资法庭沟通机制的建立会损害前者的有效性和效率。学者们的这一观点值得缔约国在构建沟通机制时给予充分注意，既保障欧盟法律秩序的自主性，又能保证投资法庭机制的高效性和公平公正。

根据TFEU第344条的规定，成员国应当将涉及《TTIP协定》的解释和适用提交CJEU，这是对欧盟成员国施加的义务，违反该义务会导致对欧盟法律秩序自主性的损害。由于投资法庭机制受理的是作为自然人或法人的投资者对东道国提起的诉讼，且这种诉讼只能由投资者提起，东道国没有启动该程序的权利，而投资者不是TFEU第344条约束的对象，投资法庭机制解决投资争端的行为不会违反欧盟法律秩序的自主性。

综上所述，TTIP协定为了使得投资法庭机制与欧盟法律秩序相符，确实进行了大量且有效的制度安排，但它似乎依然没有足够明确的阐述欧盟法在投资法庭机制的地位，比如如果初审法庭和上诉法庭对欧盟法作出的解释没有法律约束力，那么这一解释的政治或法律价值如何？基于将欧盟法作为事实而做出的裁定，在欧盟或者其成员国执行的时候对于后者意味着什么？欧盟或其成员国能否以裁决不具有法律约束力，或者以欧盟法的适用错误为由拒绝执行该裁决？这些问题对于理解投资法庭机制能否对欧盟法作出有约束力的解释至关重要，可惜的是，欧盟提出的TTIP建议案中并没有回答这些问题。这些未决问题很可能成为影响投资法庭机制成功建立与否的关键。当然，如果投资法庭机制能够在将来履行职能时，谨慎对待欧盟法问题或者在两个法院间建立高效的沟通机制，这一漏洞完全可以弥补，否则这一缺陷可能成为欧盟雄心勃勃的投资法庭计划的阿克琉斯之踵。

四、总结

根据《欧洲联盟条约》的相关规定，欧洲议会和欧盟理事会享有立法权，前者由欧盟民众选举产生的议员组成，代表欧盟市民社会的利益，后者由各国部长组成，代表欧盟各个成员国的利益，欧盟委员会是执行机构，欧盟法院是司法机构，在这些机关的主导下，欧盟不仅循序渐进的进行着一体化，而且通过缔结反应欧盟内部需求的条约主导者国际立法进程。欧盟法律秩序自主性产生的根源就在于欧盟各机构间的分权制衡，欧盟法院利用自己的司法裁判权，将“直接效力原则”和“优先原则”纳入欧盟内部法律秩序，从而将欧盟立法权置于成员国立法权之上，主导欧盟一体化进程。为了防止欧盟法院的司法权受到来自外部争端解决机构的侵蚀，防止成员国利用国际争端解决机构规避欧盟法院的管辖权，欧盟法院提出了“欧盟法律秩序自主性”这一概念，希望通过掌握对欧盟法的解释和适用来抵消外部司法机构的权威。这样做固然可以维护欧盟法院的权威，但也会损害欧盟参与国际社会，进行全球治理的能力。欧盟的目标就是通过自身的经济实力和政治影响力，在世界范围内推动人权、环境保护、公共健康、经济发展等事业的进步，然而欧盟法院就欧盟加入《欧洲人权公约》发表的咨询意见，给欧盟参与国际人权事业的第一步泼了一盆冷水。“欧盟法律秩序自主性”这一概念表明，欧盟对国际事务的参与程度是向心力和扩张力双方平衡的结果，而这两种力得以产生的根本原因是欧盟内部权力配置。这也提醒我国，将来和欧盟进行交往时应当把握好整体与部分的关系，既要认识到欧盟作为一个整体所具备的强大实力，以及与其合作对国际社会所产生的影响，也要认识到其内部各机构间如联邦制国家那样存在分权制衡，因此，在实践中，我们可以通过各个击破的方式最大程度的维护自身利益，但也不能忽视因为其内部矛盾有可能影响合作的前途。

Influences of Autonomy of EU’s Legal Order on International Dispute Settlement System —Legality Review of Investment Court System in the EU

YANG Fan

(InternationalLawInstitute,WuhanUniversity,Wuhan,Hubei430072,China)

The European Court of Justice has consistently rejected EU’s admission to international agreement with international dispute settlement system to preserve the autonomy of EU’s legal order, which reveals EU’s exclusion of international rule of law. After a comprehensive analysis of relevant cases given by Court of Justice of European Union and its predecessor, the article finds that interpretation and application of EU law by international judicial bodies, distribution of responsibilities between the EU and its member states by these bodies and others issues will violate the autonomy of EU’s legal order. The EU prepares to replace the current investment arbitration system with investment court system in the TTIP Agreement negotiated with the USA, whether this mechanism will be applied to practices depends largely on the compatibility of its specific rules with EU’s legal order considering the characters of EU’s legal order.

EU’s legal order; autonomy; international dispute settlement mechanism; compatibility; investment court system

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20161207.004

2016-10-22 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2016年12月7日数字出版，全球发行

杨帆，男，武汉大学国际法研究所博士研究生，主要研究方向：欧盟法、国际投资法。

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1672-769X(2017)02-0114-08