论WTO司法权的边界*

陈立虎,吴欢欢

(苏州大学法学院，江苏 苏州 215006)

论WTO司法权的边界*

陈立虎,吴欢欢

(苏州大学法学院，江苏 苏州 215006)

世界贸易组织通过引入争端解决机制，有效地解决了其成员间的贸易争端，确保了世界贸易组织各项协议的遵守而被公认为是世界贸易组织最独特的贡献。然而在其运作过程中，作为国际语境下的司法性机构，实践的挑战使得争端解决机构遭遇了来自世界贸易组织框架内外的多重合法化危机，并愈演愈烈。贸易与环境的均衡、法律适用的权限等现实问题使得争端解决机构不得不对其合法化边界进行重新划定。而在国际机构良善运行之必要、贸易本身的穿越性以及不同国际法规范追求的价值必然迥异的大背景下，争端解决机构司法边界的重新划定应从遵从国际法原理、公平解决贸易交叉引发的法律问题以及科学处理条约法律冲突等多方面进行。

正当性;合法化边界;贸易偏见;法庭之友

国际贸易可以分为自由贸易和保护贸易，自由贸易意味着一国不对进口商品施加限制和壁垒，也放松对本国出口产品的扶持和倾斜；而保护贸易更多的体现在对外国进口产品的严防死守和对本国产品出口的大力支持。其实，自国家实体存在以来，自由贸易和保护贸易都没有以绝对的模式出现过，而是呈现出此消彼长的状态。

二战后，各国百废待兴，亟待恢复国家经济，但不少国家以邻为壑，高筑贸易壁垒，严重损害了国际贸易的发展。而在全球化进程加快的今天，国家经济交往日趋频繁，商品互易，人员交流看似“割断”了国与国之间的界限，但国际贸易保护主义势力再次抬头，贸易摩擦较以往更为频繁。因此国际社会已逐步形成一个共识，即拥有一套科学的争端解决机制是保障一个国际多边体制有效运作的基本条件，也是保障国际贸易顺利发展的重要因素。

与关贸总协定(General Agreement on Tariffs and Trade，GATT)相比,WTO的优越之一就是设立了争端解决机构(Dispute Settlement Body，DSB),来解决成员方相互间的各种争端。DSB是WTO对全球经济稳定做出的最独特的贡献，“如果不提及争端解决机制, 任何对WTO成就的评价都是不完整的。从许多方面讲, 争端解决机制是多边贸易体制的主要支柱。”*世界贸易组织秘书处.贸易走向未来[M].北京：法律出版社,1999.72.这么一个对全球贸易极具重要性的国际机构，到底有着怎样的价值？又是以怎样的轨迹来影响世界的？本文先对DSB的性质进行大致定位，从其创建历程和价值来论证其存在的正当性；再通过对于正当性的详细解读来阐述DSB合法化边界的划分依据；第三部分则以具体的司法案例，剖析DSB划定的合法化边界在实践中面临的挑战；最后则探讨，在DSB合法化边界发生变化的情况下，我们应如何对其进行重新划定。笔者将试图从国际法原理、贸易本身具有的穿越性以及条约冲突情况下法律的准确适用等方面展开。

一、WTO争端解决机构及其司法权的性质

(一)DSB的创建历程和价值

经济全球化带来国际贸易不断发展的同时，也催生了很多国与国之间的贸易摩擦，GATT争端解决方式应运而生，《GATT1947》第22条和第23条及其相关补充为GATT争端解决提供了一个一般程序制度的框架，解决了自1948 GATT正式运作以来的大约200个案子(具体数字尚有争议)，但其在争端处理上的缺陷也是固有的，且早在20世纪60年代就暴露无遗。譬如，GATT争端解决中的一般程序和特别程序之间缺乏明确的协调制度，解决机制管辖的范围仅限于国际货物贸易，以及争端解决缺乏保障裁决执行的制度等多个方面。这些弊病妨碍了国际贸易争端及时有效地解决，也影响了争端解决机制自身的发展。

国际贸易摩擦的频繁产生和旧体制的不足也催促着WTO争端解决机制的出现和完善。通过吸收旧的GATT争端解决方式的合理内核并汲取其经验教训，经过近十年的实践检验和经验积累及不断完善，WTO争端解决机构增添了很多新内容,这些内容主要集中在其“司法化”上。

(二)DSB的司法属性

DSB的出现有其特定的条件和背景，在国际贸易争端的解决中发挥的作用日益明显。相较于其他国际争端解决机制，DSB显得尤为鹤立鸡群。该争端解决机构的性质也曾引起了讨论。有关DSB的属性，大体有两种观点：一种认为它是政治性解决方式，另一种则认为它是司法性解决方式。持政治性观点的一方认为，从结构划分上来说，《关于争端解决规则与程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU)条文中规定的调解、斡旋、调停等解决方式和争端解决机构都是隶属于WTO总理事会机构之下，所以其本质上还是政治机构；从国际法规约上来说，也没有任何一部法律或文本将其定义为司法机构。而另一方面，持司法性观点的一方则认为，尽管在条文上缺乏对DSB的明确定性，但可以从其具体的内部分工、程序运作和后期执行等方面可以看出其准司法性。正如彼得斯曼所说，“WTO常设的上诉机构在一切方面都像是一个国际法庭，在国际法框架内按照有关规定公正地解决成员之间的争端。鲍威林同样指出，在实践中，专家组和上诉机构的设立、运行及其做出法律裁决的程序都是独立地依照法律规定而进行的。它们是国际法意义上的司法裁判机构。”*Joost Pauwelyn.Conflict of Norms in Public International Law—How WTO Law Relates to other Rules of International Law[M].New York:Cambridge University Press,2003.那么对DSB产生的这种“准司法机关”的定位具体是基于哪些理由呢？归纳起来有三点。

1.DSB的强制管辖权

根据DSU第2条第1款的规定，WTO设立专门的争端解决机构，明确规定了DSB有权设立专家组、通过专家组和上诉机构报告、监督裁决和建议的执行以及授权中止适用协定项下的减让和其他义务。同时，DSU第6条第1款、第16条第4款、第17条第14款和第22条第6款还规定了只有在拒绝成立专家组或通过专家组报告获得一致同意时才可以阻止专家组的成立或报告的通过。这种“反向一致”规则构成了DSB事实上的强制管辖权。和规定特定机构对相关案件进行强制管辖的司法程序一样，DSB对特定争端的强制管辖就是一种司法性质的体现。

2.DSB的争端解决程序

DSU规定了争端解决的具体法定程序。它不仅规定了完善的程序，对各个阶段的时限也作出了详细的列举。正如有学者所指出的:“世界贸易组织争端解决机制设立了上诉机构和上诉程序，从而使世界贸易组织争端解决机制更接近于国内法上的司法程序, 这不仅是关税与贸易总协定所没有的，也是国际法其他领域所没有的……”*程宝库.世界贸易组织法律问题研究[M].天津:天津人民出版社,2000.，完善的程序以及严格的时限自然也是DSB司法性的又一个体现。

3.DSB的后期执行监督制度

相较于GATT时代的无安全保障，WTO争端解决机制确定了DSB的执行监督职能，即对裁决或建议实施执行监督，包括对其执行情况的定期审议和建立执行报告等执行跟踪制度。这种执行监督举措的确大大加强了DSB裁决和建议的落实，强有力地树立了机构权威。除此之外，DSU还采用了交叉报复的方式。DSU规定，投诉方在考虑将中止何种减让或其他义务时，首先应在其利益受到损害或丧失的相同部门内寻求中止减让；如果投诉方认为在同一部门中中止的作法不可行或不能有效，则可寻求中止相同协议中其他部门的减让或其他义务；如果上述第二种做法也不可行或不能有效，且情况十分严重，则可在另一适用协议项下的部门内实行中止减让或其他义务。后两项内容即所谓的“交叉报复”，包括“跨部门报复”和“跨协议报复”。所以说这种报复制度促使了争端裁决或建议的执行，在一定程度上也反映了DSB的司法性。

既然DSB是作为WTO的一个司法性机构而存在，如同一般司法机构一样，需要各种条件的满足来确立相应的司法权威，而其中最为重要和首要的当是司法机构的合法性(正当性)。那么，DSB的正当性体现在哪？合法化边界又是如何明确的呢？

二、WTO争端解决机构司法权边界的划定依据

合法性是法院权威的体现，它不仅对于法院本身是一个有价值的目标，也是保障法院司法效力的重要方法，即在合法性、争端解决和规则遵循诸多目标中，法院创立的初衷恰恰就是为了实现这一目标*Sivan Shlomo-Agon.Clearing the Smoke: The Legitimation of Judicial Power at the WTO.Journal of World Trade,2015(4):546.。置身国际背景下，国际司法机构在规则遵循上被赋予了极强的自主性，因此对于合法性尤其依赖。

“合法性”一词包括很多含义，但都较为抽象晦涩。在学术著作中，该词常常指“判决是正当的，并且对其予以接受”。“合法性”一词在规范学上和社会学上具有双重含义。所以，在规范性和社会性上，我们应当对合法性予以区分。规范学正当性是由政治理论阐发而来的一种客观评价方法。它关注的是道德理论层面的疑问——一个司法机构是否有权行使其职权，并从规范层面去证明判决正当性所应具备的一些品质——民主性、透明化和专业性。社会学正当性则相反，它体现的是该机构的权力是否为大众所认同？司法机构的判决是否真的被相关群体所接受？这些成员方和社会团体是否承认其裁判权利的正当性？因此，社会学正当性是一种存在于司法机构和群体对象之间的主观品质，它往往源自群体对司法机构的认同。

既然这样，如何判定一个国际司法机构行为的合法性呢？通说认为，所谓的合法性渊源应当从三个方面进行认定，即权力渊源的合法性、权力行使程序的合法性以及裁决结果的合法性。笔者认为，这三个方面也应当是我们对WTO争端解决机构的合法性边界进行定位的研判依据。

(一)规范学上的合法性

国际争端解决模式传统上可以划分为权力导向性和规则导向性两种。前者主要通过外交谈判等政治途径解决争端，后者则主要按照预先制定的规则和程序，由独立的第三方裁决争端。WTO中专门的争端解决机构DSB的设立、对GATT的争端解决实践中产生的专家小组程序的“法定化”、“准司法程序”的上诉评审程序及时限的规定以及由于“反向一致原则”的采用而使DSB获得的事实上对争端的强制管辖权，都是这种“规则导向型”争端解决机制的重要表现*〔7〕姜华.论WTO争端解决机制的“司法化”取向[J].东北师大学报:哲学社会科学版,2003,(5).。这些特征在具体规则中是如何确定的,我们将从权力来源和程序执法两个方面进行解读。

1.DSB的管辖权

1994年的DSU由1979年通过的《关于通知、磋商、争端解决和监督的谅解》发展而来。它规定了争端解决的范围、实施及管理；解决争端的方法；严格的争端解决时限。它实行“反向协商一致”的决策原则和禁止未经授权的单边报复以及交叉报复制度等，是世贸组织管辖的DSB据以成立的多边贸易协定。

DSU第1条规定，DSU的管辖范围概括为两类：一是按照DSU附录1所列各项协定的磋商和争端解决规定所提出的争端。各项协定包括建立WTO的协定、有关货物贸易的13个多边贸易协定、服务贸易总协定(General Agreement on Trade in Services，GATS)、关贸总协定知识产权协议(Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPS)和两个复边协定。较GATT争端解决的范围仅限于货物贸易领域相比，DSB的管辖范围明显扩大。DSB受理的争端是直接依据各个协议的内容提起*刘会春.WTO 争端解决机制司法属性论析[J].经济与法制,2010,(4).。二是各成员间有关它们在《WTO协定》规定和DSU规定下的权利和义务的磋商和争端解决。至于争端的当事方，DSU规定，能够成为争端当事方的仅为WTO的成员，不承担WTO项下义务的非成员不是DSU的管辖对象。DSU第10条还特别规定了“第三方”制度，但限定与正在审理的争端有实质利益关系的当事方才能成为第三方。

同时，DSU第6条第1款、第16条第4款、第17条第14款和第22条第6款还规定了只有在反向一致同意时才可以阻止专家组的成立或报告的通过，从而赋予了DSB事实上的强制管辖权。因此，DSB对货物贸易领域、服务领域、知识产权等领域产生的国际争端是具有合法且正当的管辖依据的。

2.DSB的司法程序

如上所述，DSB对特定事项有其强制管辖权，即在规范性合法化的确立上第一步已经成立。虽然权力渊源一直是国际性司法机构合法性诉求的主要部分，但国际司法机构权威建立势必对应严格审慎的运行程序。因此有了正当的职权之后，该司法机构面临的，即是依据什么正当程序进行操作，此为规范性合法化的第二步。

DSU对争端解决机制中的磋商程序、斡旋调解程序、专家小组程序、上诉程序、对执行建议和裁决的监督程序以及补偿和减让的中止等各种程序做了明确的规定，同时还为各种程序规定了严格的时限〔7〕。旧的GATT体制下的争端解决方式中仅规定了第22条和第23条项下的专家组解决模式，各个程序的时限也并没有作出规定，使得争端在诉诸GATT争端解决方式后迟迟不得解决。DSB严格的时限规定大大增强了案件的裁决和执行力度。

(二)社会学上的合法性

不同于规范层面，社会学上的合法性集中于经验主义的认同，即该机构的职权和权威是否为大众所认可。DSB的管辖范围囊括货物贸易、服务贸易、知识产权贸易和国际投资等在内的多个领域。自成立至今，DSB已接受处理各类争端案件509起(1995WTO成立至2016年8月)*https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_current_status_e.htm.(2016年8月30日访问)，有关合法性在社会学层面上最为直观的体现即是DSB处理争端的成果及影响力。

1.受理案件的数量

十几年来，DSB受理了大量的争端，远多于GATT争端解决方式和国际法院受理争端的数量。据WTO官网数据统计，自1995年成立至2016年8月，DSB已受理争端案件共509起。从1946年到1996年,提交到国际法院的诉讼案件为74个,国际法院作出了61项判决,年平均分别为1.45个和1.2项。而从1948年到1994年,关贸总协定共受理194件争端,通过103项专家组报告,年平均分别为4.1件和2.2项。两相比较,关贸总协定的业绩明显突出得多*〔13〕左海聪.争端解决实践综合分析[J].南开学报:哲学社会科学版,2008,(6).。从1946年到2013年,国际法院共受理155项诉讼,作出了114份判决*http://www.icj-cij.org/publications/en/manuel_en.pdf.(2016年8月30日访问), 67年里年平均受理和判决的案件分别为2.3件和1.7件。从上面所列数字来看，WTO 21年来平均每年所受理和判决的争端分别为24件和5件,分别是国际法院年均受理和判决争端的10倍和3倍。以受理案件数来看,WTO在21年里审案的总数接近关贸总协定47年总数的2.6倍,WIO争端解决机制已经接替关贸总协定成为迄今为止最成功的解决政府间争端的多边体制。这也印证了WTO前总干事雷纳托·鲁杰罗的评价:“争端解决机制是多边贸易体制的主要支柱, 是WTO对全球经济稳定做出的最独特的贡献。”*世界贸易组织秘书处.贸易走向未来[M].北京：法律出版社,1999.68.案件受理的数量增加如此之快，不仅在于DSB管辖范围的扩大，也说明了DSB较GATT争端解决方式和国际法院在争端处理上更为有效，同时表明，WTO成员对WTO争端解决机构的信赖。

2.各程序运行与执行情况

WTO争端解决机制包括磋商、专家组审议、上诉机构审议和执行四个程序，其中磋商为必经程序。在这509起争端中，磋商阶段的案件为152起，占比29%；249起经由专家组和上诉机构的报告通过而得到解决，占比49%；截止2006年，157个案件进入执行程序，其中败诉方没有执行专家组或上诉机构的报告而经争端解决机构授权报复的案件达23起，占比5%*https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_current_status_e.htm.(2016年8月30日访问)。结果表明，DSB的执行运作成果大体而言是好的，成员国一般都会自动执行专家组和上诉机构的裁定。

从社会学意义上的合法性角度来看，DSB的受理与执行情况在很大程度上体现了成员方对该机构职权和权威的赞同与遵守。从有效解决争端的角度来看,WTO争端解决机制获得了成功,这种成功不仅确保了WTO现行规则的实施和WTO义务的履行, 而且为争端解决机制和WTO整个体制的稳固和发展确立了坚实的基础〔13〕。

三、WTO DSB司法权边界的变化——来自实践的挑战

如本文前两个部分所述，DSB的出现和发展有其依据和意义，在其短暂的几十年内也解决了大量的国际性争端。无论从规范学还是社会学层面上看，DSB的存在不乏其正当性和和合法性。但是，随着国际交往日益频繁，贸易交往的领域越趋交叉，WTO成员之间的贸易摩擦不减反增，在强烈的诉诸国际性机构解决争端的意识驱使下，DSB处理的争端类型日益增多，“非贸易”社会价值开始成为DSB争端解决不可忽视的一个因素。

作为贸易自由化与非贸易社会价值协调的产物，DSB开始触及来自多个领域的价值冲突，面临的利益群体不胜枚举，DSB在司法实践中的很多做法开始遭到质疑，最为显著的当属其司法作为在实践中面临的挑战日益严峻，合法化危机凸显。

(一)WTO争端解决机制面临实践的挑战：两个名案

1.美国大虾案*上诉机构报告，美国禁止虾及其制品进口措施案,WT/DS58/AB/R(1998.10.12)(以下称美国大虾案)。

为防止捕虾时顺带捕获海龟，美国根据1973年制定的《濒危物种法》要求所有美国的拖网虾船在对海龟有重大伤害的规定区域捕虾时使用批准的海龟驱逐设施(Turt1e Exc1uder Devices，TEDs)或遵守拖网时间限制。1989年《濒危物种法》增设第609节，规定凡未能在捕虾的同时放活海龟者，禁止该国的海虾向美国出口。1996年10月8日，印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国对于美国禁止从这些国家进口虾及虾产品的做法，联合指控美国的措施违反了GATT1994的第1条、第11条和第13条，使其有关利益受到损失，并就此向DSB提出磋商请求。

在该案件中，上诉机构没有采取旧的GATT的做法，即拒绝适用非成员提供的信息，而是通过采用一般例外条款，赋予裁判者一些在法律解释和适用上的自由权限等法律技巧，将法庭之友意见书制度引入WTO体制*上诉机构报告，美国禁止虾及其制品进口措施案,WT/DS58/AB/R(1998.10.12)(以下称美国大虾案)。。

上诉机构一位成员曾说到，在解释规则时，上诉机构对第20条第(g)项进行解释是有两种选择的。因为“可用竭自然资源”这个概括性词语本来就不止一种解释，所以上诉机构可以对它进行限缩或扩大的解读。面对这两种选择，上诉机构为了给予成员国在其环境保护目标上更多的追求空间，从而增强DSB在WTO成员方中的权威，而选择了扩大性解释，即认定“可用竭自然资源”包括生命和非生命物种资源。这一创新性解释，是对旧的GATT传统的限缩解释的分离*Sivan Shlomo-Agon.Clearing the Smoke: The Legitimation of Judicial Power at the WTO.Journal of World Trade,2015(4):556.，该先例性裁决也是对环保社团担忧WTO司法裁决片面性的回应，引进了一个能够更好的处理贸易体制内外的社会价值关系的法律框架*Robert Howse.From Politics to Technocracy—and Back Again:The Fate of the Multilateral Trading Regime.Am.J.Int’l L,2002(96):94,109.，从而建立起WTO在贸易体制外的司法合法性。该案中对GATT第20条的扩大解释的做法在后来的韩国牛肉案、欧盟石棉案和巴西轮胎案中都得以沿用。

2.美国丁香烟案

丁香烟案的争点是美国的一条禁止丁香烟而不是烟草制品或薄荷制品的禁烟法规的正当性。该法规的目标在于保护人类健康，减少青少年吸烟。丁香烟能够掩盖烟草的刺鼻香味，对于吸烟新手来说抽起来更容易。然而，当进口主要来自于印度尼西亚的丁香烟随着禁烟法规而导致进口量下降时，主要产自于美国的薄荷制烟也被排除在印尼市场之外。在2009年9月美国该法生效之前，丁香烟占据美国市场的0.1%，薄荷制烟也被美国四分之一的人口使用。

2010年，印尼在WTO的DSB提起了对美国的申诉，对美国烟草控制法规与美印《技术性贸易壁垒协议》(Agreement on Technical Barriers to Trade,TBT)第2.1条和第2.2条的一致性表示了怀疑。

专家组根据TBT协议的第2.2条驳回了印尼的诉求，并作出该烟草控制法规仅仅是为了实现健康保护目的的必要贸易限制措施的结论。同时，专家组和上诉机构都认为，根据进口丁香烟待遇低于本国薄荷制烟待遇的事实，美国法规违反了TBT协议第2.1条的国民待遇原则。

作为同一时期根据TBT协议指控美国的三个案例之一(其他两个是美国金枪鱼案II和美国原产国标签案)，丁香烟案代表了该类案件的症结所在：一国的贸易利益与一国的健康政策之间的平衡关系。从DSB对TBT协议第2.1条的解释中可以看出来，专家组和上诉机构在极力保持该两者之间的平衡，即在贸易自由化和成员管理自主权的共存这一问题上极力追求平衡。

一般认为，违反国民待遇义务的成立需满足两个条件：(i)争议涉及的进口产品和本国产品必须是同类产品；(ii)进口产品享受的待遇必须低于本国相同产品享受的待遇。有关解释方法存在出入的地方，主要在于对第一个要求的认定上。上诉机构认为，正如GATT第3条第4款的规定，TBT第2.1条对“同类”的规定是，与争议所涉产品存在竞争关系，如传统的“同类”四标准是：产品性能，最终用途，消费者体验与习惯，还有税则分类。在现有证据上，上诉机构认为薄荷制烟和丁香烟是“同类产品”，他们有相同的最终用途(都能满足对尼古丁的噬爱并且香烟的味道能给人愉悦的感受)，有充分的竞争性，而且对于刚开始或准备开始吸烟的人来说具有可替代性。

尽管有相同的结论，但专家组采取了一种不同的方法来解释“同类”。它认为，TBT协议序言规定的“为保护人类生命和健康的必要措施”，表明根据第2.1条，“同类”不应该主要从竞争角度解释，而是应采取基于目的的解释方法，这样的话，为实现贸易限制的合法化管理目的而对“同类”进行分析就显得尤为必要了。可以认为，这种基于目的的解释方法，体现了专家组在努力将GATT第20条的例外规定引入到该TBT协议中去，从而使得违反第2.1条规定成为可能*提到对“同类”的认定上基于目的或“目标和作用”的方法早在过去有关GATT第三条第四款国民待遇原则的解释实践中就被拒绝了。参见Weihuan Zhou,US-Clove Cigarettes and US-Tuna II (Mexico): Implications for the Role of Regulatory Purpose under Article III:4 of the GATT[J].J.Int’l Econ.L,2012(15):1075,1083-1092.。将国家政策与贸易举措的“较量”置于明面，该解释方法实际上最大化地兼顾了二者的利益。

以上两个典型案例代表了DSB在处理争端案件中对贸易和非贸易冲突的态度。专家组和上诉机构以其务实的风格、时代的理念和平衡的价值追求在极力构建DSB在争端处理上的权威和合法性，DSB的裁决折射出DSB对非贸易问题的国家权利的尊重，远比GATT时代的做法进步。

而在旧的GATT体制背景下，金枪鱼专家组坚持贸易至上的理念，对GATT第20条的例外规定采取了狭隘的理解，然后宣布美国对以危害海豚的捕鱼方法捕捞的金枪鱼实施的进口禁止措施是违法的。可以说，GATT时代存在强烈的贸易偏好*Robert Howse.The Appellate Body Rulings in the Shrimp/Turtle Case: A New Legal Baseline for the Trade and Environment Debate[J].Colum.J.Envtl.L,2002:491,494 .，其将贸易理念优先于其他社会价值和否定主权国家的法案的做法招致了国际社会的猛烈批评。

(二)合法性挑战的具体成因

WTO争端解决机构的司法权面临挑战并非偶然，有立法上和国际关系变化以及国际治理等方面的多个因素。

第一，WTO是一个世界性组织，在其成员多元化的背景下，国际利益趋异，国家偏好显得尤为突出。因此，在面对各种非贸易价值时，DSB在处理涉及这些价值的争端解决过程中会不可避免的让自己陷入一个尴尬境地，它无法兼顾所有的利益抑或是利益蕴含的价值，几乎不可能作出一个让所有人都能接受的结果。

第二，这类复杂的贸易争端实际上要求DSB实现贸易自由化与其他社会价值之间的平衡，因此这种要求势必会进一步引起对DSB超越贸易领域处理争议和权衡不同社会利益的职权的质疑。而且，这些争端处理中体现出来的利益权衡势必使得它们将价值判断运用到司法裁判中，而司法本质上是对案件事实进行判断这样一个客观中立的程序，使得DSB 的这一举措看起来似乎脱离了纯粹的法律范围。所以此类贸易争端固有的“非法律性”则更是进一步威胁到了DSB司法程序及其在贸易领域或非贸易领域中所作的裁决的合法性。

第三，该类贸易争端还引发了国际治理职权在全球层面的水平分配这一敏感问题，如常常提及的WTO与其他国际法律制度(如国际环境法)的职权联结问题。因为越来越多的争端案件集中于对国家“绿色贸易壁垒”的解释和定性上，即全球自由贸易和可持续贸易(绿色贸易)的均衡处理问题。而当今的情况是，南北发展差距明显，发展中国家需要迫切发展经济，无法在环境保护上花费过多的精力。发达国家则相反，无论它是基于环保目的，还是企图构建贸易绿色壁垒来阻止他国势力过于强盛。这些现实，更多的是体现在政策考量上，不可避免的会影响到国家之间的贸易往来。而全球上国际性职权分工的不同就会产生矛盾。

最后，由于DSU对DSB司法权的授权性限制，使得在DSU规定下，WTO争端解决机构适用非WTO规范处理争端的权限备受争议。一些人认为WTO专家组和上诉机构可以适用该类法律规范，但其他人以DSU第3条第2款和第19条第2款的授权性规范中规定的“WTO司法人员在其判决中不能增加或缩减WTO等相关协定规定的成员的权利和义务”*Wolfgang Weiss.Security and Predictability under WTO law[J].World Trade Rev,2003(183):192-201.为据认为DSU实际上是对其限制的。DSB陷入一个窘境：一方面，WTO成员方认为，在这类案子中试图扩大WTO的法律适用范围是超越DSB的授权权限的行为，其缺乏合法性来源，从而可能危害DSB在WTO成员的“内部”支持*Sivan Shlomo-Agon.Clearing the Smoke: The Legitimation of Judicial Power at the WTO.Journal of World Trade,2015(4):552.。另一方面，DSB在司法程序中若严格适用这一授权上的限制，又可能会导致其作出的法律结论在多边贸易体制之外被认为是不公平的，即不合法的，又会危害到DSB在WTO框架之外的的“外部”支持。

DSB的合法化边界发生变化是客观存在又无法避免的，但对于其成因的剖析可以指导我们在此前提下，重新对其合法化边界进行科学完善地划定，这对建构WTO争端解决机构的合法性是至关重要的。

四、WTO司法权边界的重新划定

经过多年的立法和司法实践，DSB的司法权边界得以固化，但也已遭遇来自现实世界的挑战。作为全球性争端解决机构，为了自身存在的价值及国际贸易争端的解决，应对DSB的合法化边界及时作出调整。同时，对DSB司法权边界进行重新划定仍应规范在特定的限度内，应结合机构自身的特点和国际环境等因素，作出科学合理的划定。

(一)遵从国际法原理

DSB是WTO的争端解决机构，也被认为是GATT争端解决方式的发展和完善，所以其二者作为国际性机构存续已久且影响巨大。因此DSB的国际法渊源是比较深厚的。国际社会机构的运行均应遵循相应的国际法原理，包括国际法基本原则、国际性法律规范等为国际社会一致认可的普适性规范。WTO的DSB也不例外，在对DSB司法权的合法化边界进行划定时同样不能背离该原理。

其实，和平解决国际争端、贸易自由化、善意履行国际条约、非歧视原则、透明度原则(WTO的基本原则)等原则和诸多国际性法律规范在DSB的现有体制上已经有所体现。因此，结合外界对其司法权合法性的质疑，详细探讨DSB释法和用法的权限与规范，是当务之急。作为WTO的司法机构，DSB处理案件类似国内法院的案件审理，法院审理权包括法律解释权和裁量权，释法权、阐明权又是法律解释权的主要内容。DSB遵从国际法进行法律解释势必是影响对其进行合法性评价的一个重要方面。

在有关法律解释方面，DSB拥有较大的自主权，以致引发外界对其“司法造法”的不满。它为何拥有较大的释法权？该种“较大”又是否达到了“造法”的程度呢？这里需要引入《维也纳条约法公约》(以下简称《维也纳公约》)。

公约第31条规定：“(一)条约应就其用语按照上下文并参照其目的和宗旨所具有的通常意义,善意地予以解释……(四)如经确定各当事国意在把一个用语使用于某一特殊意义, 就应认其为具有该特殊意义”。简言之，《维也纳公约》确立了存在例外的善意解释原则。

按照DSU有关规定，“WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适于保护各成员在协定项下的权利和义务,及按照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。”*参见DSU第3条第2款。可以看出，DSU对DSB解释法律的权利和范围作出了程序性规定，并未明确实质性要件。此处的“解释国际公法的惯例”即《维也纳公约》关于条约解释的规定。DSB也确实是在《维也纳公约》的规定下处理各案，兼顾目的、上下文和善意解释。条文中的“可靠性和可预测性”表明WTO规则具有可信赖性、全面性和强制性。实际上,WTO规则并非僵化或没有灵活性以至于无法满足合理裁断现实世界中无尽的和变动不居的事实所引发的问题*彭岳.条约的解释——以上诉机构的裁决为例[J].南京大学法律评论,2004(秋季号).。由于国际法规的制定因多种因素存在模糊的地方，因此对其进行适当的解释和阐明是非常有必要的。在全球贸易和多样化价值联系紧密的时代背景下，对WTO涵盖协定的解释适当引入非WTO法的做法并不能随意被扣上“造法”的帽子。

如前所述，在墨西哥诉美国大虾案中，上诉机构通过采纳法庭之友意见书的方式，对第20条第(g)项的“可竭性资源”进行了扩大解释，即“可竭性资源”包括生命资源和非生命资源。它体现的是对环保的支持，为处理贸易体制内外的社会价值平衡提供了一个可行的法律框架。在印尼诉美国丁香烟案中，上诉机构对国民待遇的“同类”一词采取了基于目的的解释方法，最大程度地均衡了一国贸易限制措施与一国主权管理利益。我们同样可以理解它是DSB在处理与贸易有关的争端过程中，对越来越多的全球价值的一种正向回应。

(二)贸易穿越背景下国际法交叉的公平运作

全球化时代，贸易已突破国别限制，也就是说，贸易已经成为全球概念。另一方面，由于贸易不是一个孤立的社会现象，它与诸多社会问题相关联，这就是贸易的穿越性。DSB作为世界贸易组织的争端解决机构，从最初处理单纯的贸易争端，到现在逐渐解决涉及非贸易利益的争端，也是源于贸易的穿越性。在对DSB司法权的合法化边界进行重新划定时，必须承认这个现实。

在生态破坏和环境污染问题越来越严重的背景下，各国越来越注意经济社会的可持续发展。因此，与贸易交叉最为频繁的当属环境保护这一价值。从DSB近些年处理的案件也可以看出，贸易与环境保护交叉的议题逐渐增多。

在旧的GATT体制下，“狭隘的贸易偏见主义”是留给外界大多数人的印象。在几起环境与贸易争端案件中，均以贸易自由派的获胜而告终。GATT争端解决机构对例外规定(GATT第20条)总是进行狭隘的解释，来避免直接处理二者关系，以至于一直没有找到一个阐述环境保护与贸易自由的关系并寻求解决办法的机会，强烈凸显了GATT“注意眼前利益的实用主义政治手段与谋求长远利益的法律管理的矛盾。”*余敏友.世界贸易组织争端解决机制法律与实践[M].武汉：武汉大学出版社,1998.89.99.152.

其实，在GATT1947成立之初，主要是并未察觉环境问题会成为引发贸易争端的一项重要因素。因此，除了GATT第20条的例外性规定中稍微涉及了一点以外，并没有为环境问题设立专门的条款。狭隘的贸易主义引发的问题使得DSB开始重视贸易之外的其他价值。乌拉圭回合谈判首次将可持续发展和环境保护问题作为一个主题列入谈判内容，谈判最终的成果——《WTO协议》在序言中明确指出，可持续发展是各成员方处理贸易和经济事务彼此关系的一个重要目标*刘惠荣,潘晓明.GATT/WTO下的环境——贸易争端评析[J].现代法学,2003,(6).。1995年世界贸易组织成立的宗旨之一也是“缔约方为着持续发展的目的而扩大对世界资源充分利用，并寻求对环境的保护和维护，并根据各自需要和不同经济发展水平的情况，加强采取各种相应的措施。”

WTO开始关注环境与贸易问题，许多协议对环境保护的关注有所提高。在之后的案件中，DSB也是试图脱离传统的贸易偏见主义，合理采纳了有关组织提交的意见书，对有关条款进行了平衡性的扩大解释，比较得当地处理了该类争端。为公平处理贸易与环境以及类似的法律交叉现象，有必要完备WTO的协定和非WTO协定，对法律交叉作出实体上和程序上的处理规定。

(三)DSB争端解决法律适用范围的界定

1.非WTO法在WTO争端解决中的准确适用

WTO争端解决机构适用非WTO规范的权限备受争议。我们知道，涉外性法律纠纷，抑或国际纠纷的解决，当诉诸一个争端解决机构之后，会面临该机构是否有相关管辖权，审判过程应当适用什么法律等问题。DSB作为国际性司法机构，受理争端势必要对这些问题进行考量。

DSB适用非WTO法解决相关争端正确与否？这里，我们可以将目光转移到DSU相关条款上。DSU规定：“本谅解规则和程序应适用于按照本谅解附录一所列各项协议(即WTO适用协议)的磋商和争端解决规定所提出的争端”*参见DSU第1条第1款。，该款指明的是专家组的管辖权，即WTO专家组仅对WTO适用协议下的争端具有管辖权。而至于专家组适用的法律是仅指WTO适用协议，还是也包括其他非WTO法呢？DSU第七条规定：“争端解决机构按照争端的各当事方引用的任何适用协议中的有关规定提交给他们的事项以及由争端的各当事方引用的任何适用协议中的各项规定加以审议”。该规定中“按照”一词并未限定专家组在审定相关事项时适用法律的范围，只是规定了专家组和上诉机构适用协议的义务，即专家组适用的法律并不仅仅是WTO适用协议，包括其他非WTO法。

2.条约冲突场合下的解决

争端解决发生冲突的现实情况有两种：不同机构管辖冲突和机构适用法律冲突。其实，管辖冲突也是由于当事方依据的国际法规范不同而诉至不同的“司法”机构，所以我们可以将这两个方面归结为一个问题，即条约适用出现冲突。

如前所述，贸易具有穿越性。DSB在争端解决过程中，可以适用WTO涵盖协议之外的非WTO法，如环保法律规范、公众健康法律规范等。但由于WTO法和非WTO法各自注重保护的价值不一样以及立法程序的差异，会出现WTO法与非WTO法内容不一致的情况。还有，当存在多个非WTO法时，那么适用哪一规定？为什么适用这一规定？这些问题的解决对DSB的合法化构建是至关重要的。

应该说，大多数不同价值体现的国际法规范对于彼此的适用条件都有所明确，或者说WTO在相关协定中也确实明确了与其他国际标准的联系。《实施卫生与植物卫生措施协议》(Agreement On The Application Of Sanitary And Phytosanitary Measures，SPS)第5.3条“各成员应在力所能及的范围内充分参与有关国际组织及其附属机构，特别是食品法典委员会，国际兽疫组织以及在《国际植物保护公约》范围内运作的有关国际和区域组织，以促进在这些组织中制定和定期审议有关卫生与植物卫生措施所有方面的标准、指南和建议。”TBT协定第5.5条“为使合格评定程序在尽可能广泛的基础上协调一致，各缔约方应尽可能参加相应国际标准化机构制定合格评定的指南或建议的工作”。TRIPS协定第13条第2款关于商标权的规定指出:“第1款不得理解为阻止一成员以其他理由拒绝商标的注册，只要这些理由不背离《巴黎公约》(1967) 的规定。”*陈亚芸.WTO争端解决机构法律适用范围争议及原因探析[J].河北法学,2015,(6).

选择正确的国际法规范处理争端，是影响一个司法机构权威和合法性的重要因素。鉴于很多来自对DSB适用法律权限方面的质疑，对此界限作出明确的解释是很有必要的。DSB适用非WTO法解决争端是合法的，关键是在适用过程中，出现法律冲突时如何解决，这是划定DSB司法权合法化边界的重点。

一个国际性机构的运行往往颇费周折，要成为毫无弊病的完美机构也更为艰难。而DSB作为一个国际性的争端解决机构，势必会面对诸多或大或小的挑战，接听全球或大或小的质疑声，因此维持其合法性资源，不仅在于对其权限的合法运用，还应包括对自身的合理运用。这些运用的过程多少会暴露机构的缺点，但这不应当成为其“非法性”的说辞。

五、结语

DSB的出现有其契机，发展有其原因。DSB在司法实践中的相关做法，使得DSB在合法性方面出现了些许的变化。在贸易交往日渐复杂和频繁、贸易体制渐趋全球化的时代大背景下，但凡一个国际争端解决机制都会面临这样或那样的问题，这是发展的必然。若以这种必然去质疑一个已经存在的机构的合法性，是不合理的，以机构本身尚需完善来否定机构的合法性同样不合理。如何完善WTO争端解决机构，以期达到该机构或体制设立的初衷，是更为重要和迫切的。人们所谓的“合法化危机”仅仅是DSB司法权合法之路上的风向标，掌握好并作出正确的应对才是对策。如何应对这些质疑，就在于及早对其合法化边界进行重新划定，而重新划定又必须从尊重国际法原理、公平解决贸易交叉所引发的法律问题以及科学处理条约法律冲突等多方面进行。

The Boundary of WTO Jurisdiction

CHEN Li-hu, WU Huan-huan

(LawSchoolofSoochowUniversity,Soochow,Jiangsu215006,China)

The World Trade Organization solves members’ trade disputes effectively and ensures agreements thereof to be complied by introducing the dispute settlement mechanism, which is acknowledged as the most unique contribution of the World Trade Organization. However, as a judicial institution in the international context, challenges from practice make the dispute settlement body suffer from the multiple legalization crises both within and outside the framework of the World Trade Organization in its process of operation, and crises thereabove turn more and more serious. Real problems such as the balance between trade and environment, and competence in applying law prompt dispute settlement body to redraw the judicial boundary. With the necessity in acting in good faith of international institutions、the virtue in crossing different area of trade and the distinguished values pursued by different international doctrines, the judicial boundary of dispute settlement body should be redraw from three respects, namely, conforming to international law principles, settling legal issues resulted from trade crossing fairly and dealing with conflict among treaties scientifically.

legitimacy; legitimate boundary; trade bias; amicus curiae

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170222.002

2016-12-10 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2017年2月22日数字出版，全球发行

陈立虎，男，苏州大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向：国际法学；吴欢欢，女，苏州大学法学院研究生，主要研究方向：国际法学。

DF90

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1672-769X(2017)02-0104-10