浅析我国优先股表决权制度

马朔

2016年10月28日，珠海格力电器股份有限公司（以下简称“格力电器”）2016年第一次临时股东大会26项议案中有15项议案（募集配套资金等）因社会公众股东网络投票否决而未获通过，格力电器发行股份购买资产议案整体未获通过。其实早在2012年5月，格力电器2011年年度股东大会对公司的董事会、监事会进行换届选举时，社会公众股股东（机构投资者）耶鲁大学基金会及鹏华基金就利用累计投票制集中投票的方式，使其推荐的董事代表成功入选格力电器第九届董事会。上述两个事件是上市公司社会公众股股东行使股东表决权参与公司重大决策的标志性事件。

在法律给予中小股东（社会公众股东）权益保护的同时，我们应当关注到：对于上市公司而言，社会公众股股东是否具有参与公司管理的动机和专业能力？社会公众股东参与公司重大决策是否能有利于上市公司的经营治理？上市公司公众股股东与控制股东的利益冲突的原因是什么？权利的背后代表的是不同利益，立法是在复杂的利益关系中寻找利益平衡？怎样建立上市公司有效的股权制衡机制？

笔者认为在上市公司中推行优先股制度可以有效解决上述问题。现代公司制度中一个重大问题就是大股东与中小股东之间的利益冲突，借鉴国际经验，依据股东利益差别而对股份形式进行分类设N--优先股，可以更好地平衡股东之间的权利，优先股制度规定了优先股股东在享有优先分配公司利润和剩余财产两项基本优先权的同时，其参与公司经营决策的表决权受到限制，这在股权结构上确保了公司控制股东对公司治理的控制权，也保证了中小股东（社会公众股东）对其投资的合理期待，同时丰富了公司融资形式，完善了公司治理机制。

股东的表决权是具有财产价值的权利，上市公司小股东表决权因制度性、组织性、结构性和目的性等原因被虚化，小股东实际上并不享有股东权中的表决权利益，但却没有与之相对的其他权益补偿，导致小股东权益结构失衡，与其对表决权的虚化进行艰难的防阻，不如果断放弃本就休眠的表决权，换取其他权利的优先，优先股表决权制度恰好符合这一目的。

一、我国优先股制度立法现状

1.优先股在我国的发展

优先股（preference share or preferred stock）是相对于普通股（common share）而言的。主要指在利润分红及剩余财产分配的权利方面，优先于普通股。优先股股东没有选举及被选举权，一般来说对公司的经营没有参与权，优先股股东不能退股，只能通过优先股的赎回条款被公司赎回，但是能稳定分红的股份。

优先股在我国上世纪80年代末，90年代初经历了短暂的发展历程，其后因2005修订《公司法》时未明确规定优先股制度，发展一度处于停滞状态。但是《公司法》第一百三十二条规定“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类股份，另行作出规定”。这里“其他种类的股份”应该为以后条件成熟时制定颁布“优先股条例”提供了法律依据。

2013年11月30日发布的《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（以下简称《指导意见》）又为国内优先股的发展带了新的机会，该意见对优先股试点的作用给出的界定。“开展优先股试点，有利于进一步深化企业股份制改革，为发行人提供灵活的直接融资工具，优化企业财务结构，推动企业兼并重组；有利于丰富证券品种，为投资者提供多元化的投资渠道，提高直接融资比重，促进资本市场稳定发展。”

自2013年底开始至今，我国已有23家上市公司在境内发行优先股，优先股试点取得了一定成效。但由于我国开放优先股制度相比于美国、日本等较晚，优先股制度还处于起步阶段。国家主要依据《公司法》、2014年3月21日中国证券监督管理委员会令第97号文《优先股试点管理办法》（以下简称“试点办法”）对优先股的核准、发行、上市进行规制，在法律规制方面略显单薄，对优先股股东的保护也相对有限。

2.我国优先股表决权限制

股东表决权又称股东决议权，是指基于其股东地位而享有的、就股东大会的议案作出一定意思表示的权利。股东作为公司的投资者，在诸如董事会、监事会等公司日常经营“掌舵手”的选任上，“公司宪法”章程的制定和修改上，公司组织结构的变更等重大问题上，公司的最终决策与其利益息息相关。股东可通过表决权之行使，将内心的需要和愿望转化为法律上的意思表示，而众股东的意思表示依资本多数决原则又可上升为公司的意思表示即股东大会决议，并对公司自身及其机关产生拘束力。股东表决权在公司决策与股东利益之间搭起了一座桥梁，作为“理性人”的股东通过行使表决权所做出的决议不仅可以保护其利益，也能够确保公司正常、健康经营秩序的保持。虽然优先股股东一般不参与公司经营决策，表决权受到限制，但并不代表优先股股东没有表决权。根据《指导意见》内容，优先股股东在两种情况下具有表决权。

一种情况是公司对与优先股股东利益切身相关的重大事项进行表决时，优先股股东享有表决权，而且与普通股分类表决，这类表决可以称为优先股股东“固有的表决权”。《指导意见》规定以下五种事项除须经出席会议的普通股股东所持表决权的三分之二以上通过之外，还须经出席会议的优先股股东所持表决权的三分之二以上通过：（1）修改公司章程中与优先股相关的内容；（2）一次或累计减少公司注册资本超过百分之十；（3）公司合并、分立、解散或变更公司形式；（4）发行优先股；（5）公司章程规定的其他情形。

另一種情况是由于公司长期未按约定分配股息，优先股股东恢复到与普通股股东同样的表决权，可以参与公司经营决策，与普通股一同参加投票，这类表决权可以称为优先股“恢复的表决权”。《指导意见》规定公司累计3个会计年度或连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的，优先股股东可以享有公司章程规定的表决权。需要注意的是，“恢复的表决权”并不是一直存在的，当公司全额支付所欠优先股股息时，优先股股东将不再享有这类表决权。

3.优先股分类表决权制度

《试点管理办法》第十条规“出现以下情况之一的，公司召开股东大会会议应通知优先股股东，并遵循《公司法》及公司章程通知普通股股东的规定程序。优先股股东有权出席股东大会会议，就以下事项与普通股股东分类表决，其所持每一优先股有一表决权，但公司持有的本公司优先股没有表决权：（1）修改公司章程中与优先股相关的内容；（2）一次或累计减少公司注册资本超过百分之十；（3）公司合并、分立、解散或变更公司形式；（4）发行优先股；（5）公司章程规定的其他情形。上述事项的决议，除须经出席会议的普通股股东（含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通过之外，还须经出席会议的优先股股东（不含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通过。

上述规定的颁布意味着我国优先股类别表决制度的确立。优先股股东与普通股之间存在利益冲突，优先股股东的表决权容易受普通股股东机会主义行为的侵害。优先股类别表决权为优先股股东提供了对不完全的类别股合同进行事后补充和重新缔约的机会，对优先股股东保护具有重要价值。

4.优先股表决权恢复制度

《指导意见》规定公司长期未按约定分配股息，优先股股东恢复到与普通股股东同样的表决权，可以参与公司经营决策，与普通股一同参加投票，这类表决权可以称为优先股“恢复的表决权”。

《指导意见》第二条第六款：“规定公司累计3个会计年度或连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的，优先股股东可以享有公司章程规定的表决权。”需要注意的是，“恢复的表决权”并不是一直存在的，當公司全额支付所欠优先股股息时，优先股股东将不再享有这类表决权。

优先股表决权恢复制度是优先股表决权最重要的组成部分，指由于公司运营中某些事件的发生或者条件的出现，优先股股东可以获得指定的表决权，直到事件结束或者条件被破坏。优先股表决权恢复制度是公司在发行优先股后，优先股股东所能享有的最为重要和使用最为频繁的优先股表决权形态。尽管该制度在国外已经十分成熟，但我国刚刚开始进行优先股的试点工作，优先股表决权恢复制度在我国优先股制度中还没有得到完全承认和取得应有的地位。

发行了优先股的公司中，优先股股东和普通股股东之间，往往会因股份类型不同而产生不同的利益诉求。这种不同的利益诉求会使股东之间产生矛盾从而这会对公司产生不利的影响。而优先股表决权恢复制度的存在就是为了股东间之间的利益关系，同时缓解利益冲突、改善公司运营并且增强优先股的活力。

二、国外优先股表决权法律制度

1.德国优先股表决权法律制度

《德国股份公司法》对优先股制度进行比较具体详细的规定主要在（“德国公司法”）中的第四部分“股份公司的组织法”一第四章“股东大会”一第六节“没有表决权的优先股票”。

《德国公司法》对优先股股东的表决权也做了有条件的限制，在公司无法支付股利超过两年的情况下，则无表决权的优先股股票自动具有表决权，直到公司支付所有拖欠的股利为止。同时，根据第141条第4款的规定，一旦无表决权的优先股的优先权被取消，则此无表决权优先股转换为有表决权的股票。此外，第141条规定，如果公司要施行或者发布一项有关废止或者限制优先权的决议，那么此决议必须要事先获得3/4以上的优先股股东同意后方可施行。这也在一定程度上维护了优先股股东的利益。

2.英国优先股表决权法律制度

英国公司法里的优先股（preference shares）是指具有特定优先权利的股票，但并无精确的法律定义。优先股股东的权利需要参照公司的章程、条例和发行的条件，其次可以引用法院解释这些条文而引伸出来的法则来确定。

英国优先股股东一般不享有公司经营参与权，即优先股股票不包含表决权，优先股股东无权过问公司的经营管理，但在涉及到优先股股票所保障的股东权益时，如股息未按期支付或预定的对优先股的法律权利的变更提前，优先股股东可发表意见并享有相应的表决权。

三、完善被限制的优先股表决权

表决权可以说是股东拥有的最有价值的一项权利，优先股的表决权虽然受到了限制，但是在不破坏公司权力平衡的情况下，对其进行完善对于保障优先股股东的权益是非常有必要的。

1.减少强制类别表决事项

从比较法上来看，我国优先股强制类别表决事项是最宽泛的，其范围远大于同为列举式立法例的美国MBCA和《日本公司法》，立法者在公司行为自由与优先股投资者保护的衡平中，将优先股投资者保护优位于公司行为自由。鉴于中国证券市场投资者保护程度之严重不足，可以理解立法者通过加大优先股投资者保护来推动优先股试点之苦心，但是立法者的类别表决范围的立场有违于公司法效率优先的价值，将牺牲公司参与人共同利益，将妨碍公司行为自由与适应市场的灵活性。建议应修改《试点管理办法》减少强制类别表决事项，并要求章程修改以外的类别表决应以损害类别股股东或有损害优先股股股东之虞为前提条件。

2.设立和完善优先股股东大会

目前我国没有规定优先股股东的诉讼权利，对比国外优先股东制度（通过提起诉讼、主张合同违约、管理层诚信义务的方式救济权利），建议确立优先股股东会制度，从事前救济角度出发保护优先股股东的合法权益。

我国台湾公司法规定“特别股股东大会准用关于股东会之规定。”优先股股东大会自然应在许多方面参照股东会办理，不必另起炉灶，只是个别地方有些特点而已：（1）出席优先股股东会者只能是优先股股东。其它股东无异议，则视为无人反对。（2）关于优先股股东会的召集。《英国公司法》规定由法院裁定召开。从保护优先股股东权益角度看，即应规定优先股股东会可由董事会建议召开，也应允许由代表一定优先股股份比例的一定数量的优先股股东共同请求而召开。（3）优先股股东在优先股股东会上应有发言权并享有一股一票表决权。（4）优先股股东会作出决议时，对出席大会的优先股股东所代表的股份数和通过决议所需票数可适对股东会有关的规定。（5）优先股股东有权对涉及优先股权益保护问题作出决议。其中包括：优先权是否变更或废止；更为优先的股票是否发行，等等。（6）优先股股东会不必也不可能定期召开，更无需建立常设机构。

3.通过公司章程.在一定条件下赋予优先股股东某些普通股股东权利。

关于优先股股东所能享有的普通股股东的权利范围，不同规章的规定也不尽相同。《深圳证券交易所优先股试点业务实施细则》只限于表决权一种。笔者认为不仅给予优先股股东表决权，而且把权利范围更加扩大。这些权利是：（1）表决权；（2）转让股份权；（3）监督权；（4）获得股利权；（5）取得剩余财产权；（6）其他权利。在公司的章程或优先股的发行文件中订立一种条款，允许其持有人在某种情况下，调换为一定数额的普通股。

优先股是公司重要的融资手段，对于优先股股东权益的保护可以促进优先股制度更好地发展，表决权的行使是维护股东权益的重要手段。优先股无表决权逐渐成为共识，但要用发展的眼光去认识一个事物。在为优先股享有表决权打开理论缺口的同时，对其表决权的行使予以一定的限制，既符合权利义务一致性的民法基本理念，又兼顾了权益保护蕴含的公平价值和决议做出蕴含的效率价值，优先股的表决权进行研究，对于优先股股东权益的保护以及公司正常经营活动的开展都是有意义的。