《民法总则》第10条的成功与不足——我国民法渊源五分法理论的确立

张民安

《民法总则》第10条的成功与不足
——我国民法渊源五分法理论的确立

张民安*

我国《民法总则》第10条首次在我国的法律当中对民法渊源作出了明确规定，除了明确承认法律和习惯属于民法渊源之外，该条还暗含地排除了行政法规、地方法规和司法解释在民法渊源当中的地位。自此之后，在处理当事人之间的民事纠纷时，法官不得再适用行政法规、地方法规或者司法解释，否则，他们的做法将构成违法，其判决将会因此无效。不过，仅仅将民法渊源限定在第10条所规定的法律和习惯的范围内是存在问题的，因为在现实生活当中，法官处理的大量民事纠纷是法律或者习惯均没有规定的，如果仅仅根据《民法总则》第10条的规定处理他们所面临的民事纠纷，则法官将会无所适从。为了满足现实生活的需要，在承认法律和习惯属于民法渊源的情况下，我们也应当承认另外三种民法渊源即司法判例、民法学说和法律的一般原则，这就是民法渊源的五分法理论。

《民法总则》民法渊源 狭义的制定法 广义的制定法 习惯

一、民法渊源与法律渊源的区分理论

（一）渊源一词的三种不同含义

在民法上，虽然民法学者广泛使用“渊源”（les sources）这一词语，但是，“渊源”这一词语并没有确定的含义，不同的民法学者在不同的含义上使用这一词语，导致该种词语引起了极大的争议。①FrancoisTerré,Introuductiongénérale au droit,9e édition,Dalloz,p195.虽然如此，民法学者主要在三种意义上使用“渊源”这一术语：②张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第37～38页；张民安：《法国人格权法（上）》，清华大学出版社2016年版，第439～440页。

其一，作为推动法律产生和发展因素或者力量的“渊源”，是指导致、引起、推动法律尤其是民法产生和发展的各种因素或者力量，诸如经济因素、社会因素、政治因素、心理因素、学者的学术观点、新的境况的出现以及新的事件的发生，等等，民法学者将此种渊源称为“法律的创造力”（les forces créatrices du droit）。

其二，作为主观权利产生原因的“渊源”，在我国也被称为民事法律关系产生的渊源，是指能够引起民事法律关系或者主观权利产生、变更、限制或者消灭的法律行为、法律事件和单纯的制定法。

其三，作为法律具体表现形式的“渊源”，是指法律的具体表现形式。当我们讨论民法渊源时，我们是在第三种意义上使用“渊源”一词。

（二）民法渊源的界定

所谓民法渊源（les sources du droit civil），是指具有法律权威性的民法的具体表现形式，也就是指对民事主体之间的民事法律关系或者权利主体享有的主观权利进行规范和调整的各种各样的法律规范的有机整体（l'ensemble des règlesjuridiques）。因为立法者所制定的民法典对民事主体之间的民事法律关系或者权利主体享有的主观权利进行规范和调整，因此民法典当然属于民法的渊源。因为习惯对契约当事人之间的契约关系进行规范和调整，因此习惯也属于民法的渊源。而民法典和习惯之所以是民法的渊源，是因为它们不仅在性质上属于法律规范，而且在性质上属于具有法律权威性、具有约束力甚至国家强制力的法律规范。③Paul Roubier,Théoriegénérale du droit,2e edition,Librairie du Recueil Sirey,1951,pp5～15.

（三）民法渊源与法律渊源之间的关系

在民法领域，除了会使用“民法渊源”之外，民法学者也普遍会使用“法律渊源”（les sources du droit）这一术语，并且同“民法渊源”相比，民法学者更愿意使用“法律渊源”这一术语。所谓法律渊源，是指具有法律权威性的法律的具体表现形式。换言之，所谓法律渊源，是指能够在一个国家获得适用的所有法律规范的有机整体。

问题在于，民法渊源和法律渊源之间的关系如何？对此问题，我国民法学者普遍没有做出回答，因为，除了使用民法渊源（诸如民法的法渊、民法的法律渊源、民法的渊源）一词之外，他们并没有使用法律渊源一词。而在法国，情况则完全相反，除了使用法律渊源一词之外，法国民法学者很少使用民法渊源一词。具体来说，在如何对待民法渊源和法律渊源的问题上，法国民法学者之间存在三种不同的做法：

其一，专门讨论民法渊源问题。在法国，少数民法学者仅仅在其民法总则当中对民法渊源做出说明，没有对法律渊源做出说明。Guy Raymond和Jean Carbonnier采取此种理论。④Guy Raymond,Droit Civil,2e édition,Litec,pp29-33;Jean Carbonnier,Droitcivil,VolumeI,Introduction Les personnes la famille,l’enfant,le couple,puf,pp193～194.

其二，仅仅讨论法律渊源。在法国，大多数民法学者仅仅讨论法律渊源问题，没有专门对民法渊源做出讨论。例如，Jacques Ghestin、Gilles Goubeaux和Philippe Malaurie等人。⑤Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux,Traité de droit civil,Introduction générale,Librairiegénérale de droit et de jurisprudence,pp175～180; Michel de JUGLART Alain PIEDEEVRE Stéphane PIEDEEVRE,Cours de droit civil,introduction,personnes,fa mille,Seizièmeédition,Montchrestien,pp37～38; Pierre Voirin Gilles Goubeaux,Droit civil ,tome 1 ,Introduction au droit,personnes - famille,personnes protégées,biens - obligations,sûretés,33e édition,,L.G.D.J,p21; Philippe Malaurie Patrick Morvan,Introuduction au droit,4e édition,DEFRÉNOIS,p199; Rémy Cabrillac,Introduction générale au droit,10e édition,Dalloz,p93～94; Philippe Malinvaud,Introuduction à l’étude du droit,15e édition,LexisNexis,pp51～52.

其三，既讨论法律渊源也讨论民法渊源。在法国，少数民法学者同时对法律渊源和民法渊源做出讨论。采取此种方法的民法学者主要是Gérard Cornu。在其《民法总论》当中，他一方面对法律渊源做出了说明，⑥Gérard Cornu,Droit civil,Introuduction au droit,13 e édition,Montchrestien,pp46～54.另一方面也对民法渊源做出了说明。不过，在对民法渊源做出说明时，除了对民法的补充渊源即次要渊源做出说明之外，⑦同注⑥，pp178～218。他也制定法的一般理论（théoriegénéralede la loi）做出了说明。⑧同注⑥，pp219～241。其中关于民法补充渊源的说明属于民法渊源的组成部分，而其中关于制定法一般理论的说明则属于法律渊源的组成部分。

法国的民法学者之所以普遍对法律渊源做出说明，是因为他们认为，民法渊源属于法律渊源的组成部分，而包括了民法渊源在内的法律渊源不仅属于民法的一般理论，而且还属于法律的一般理论。⑨张民安：《法国民法总论（上）》，清华大学出版社2017年版，第542～543页。他们关于法律渊源的一般理论除了能够适用于民法之外也能够适用于其他法律，包括适用于公法和私法，适用于国内法和国际法，适用于宪法、国际公法、国际私法，等等。

因此，民法渊源和法律渊源之间的关系是，一方面，虽然法律渊源的一般理论能够适用于所有法律，包括广义的制定法和非制定法，但是，法律渊源的一般理论主要适用于民法。另一方面，民法渊源并不等同于法律渊源，法律渊源包含了民法渊源，民法渊源属于法律渊源的组成部分，除了民法渊源之外，法律渊源还包括其他的法律渊源。因为这样的原因，在讨论法律渊源时，除了会讨论民法典和其他法典之外，法国民法学者也会讨论宪法、行政法规、行政规章、行政命令；除了会讨论国内法之外，他们也会讨论国际法，包括一般意义上的国际法和欧盟法。此时，他们所讨论的这些法律渊源并不一定均是民法渊源，其中的许多法律渊源仅仅属于民法之外的其他法律的渊源，诸如公法渊源、宪法渊源、行政法渊源，等等。⑩Jean Carbonnier,Droitcivil,VolumeI,Introduction Les personnes la famille,l’enfant,le couple,puf,pp194～214; Pierre Voirin Gilles Goubeaux,Droit civil ,tome 1 ,Introduction au droit,personnes - famille,personnes protégées,biens - obligations,sûretés,33e édition,,L.G.D.J,pp21～32; Philippe Malinvaud,Introuduction à l’étude du droit,15e édition,LexisNexis,pp53～54; Francois Terré,Introuductiongénérale au droit,10 e édition,Dalloz,pp198～199;张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第43～45页。

（四）民法渊源在民法当中的重要性

在民法上，民法渊源的问题不仅属于一个重要的实务问题，而且还属于一个重要的理论问题。民法渊源问题之所以属于一个重要的实务问题，是因为民法渊源涉及到法律适用问题：在处理当事人之间的民事纠纷时，法官能够适用哪些民法？他们能够适用司法判例处理当事人之间的民事纠纷吗？他们能够适用民法学说处理当事人之间的民事纠纷吗？他们能够适用外国法的规定解决当事人之间的民事纠纷吗？而民法渊源问题之所以属于一个重要的理论问题，是因为民法渊源的问题不仅属于民法的一般理论和一般制度，而且还属于法律的一般理论和一般制度。如果民法学者不对民法渊源问题做出讨论，则除了民法的一般理论和一般制度会残缺不全之外，法律的一般理论和一般制度也将破碎不堪，已如前述。

因为这样的原因，除了立法者会在其制定的民法典当中对民法渊源做出规定之外，民法学者也普遍都会在其民法著作当中对民法渊源做出说明。

二、法式民法典对民法渊源作出的规定

（一）对民法渊源做出规定是法式民法典和德式民法典的作用差异

根据民法典所受到的影响和所采取的编制体例的不同，民法可以分为法式民法典和德式民法典。所谓法式民法典，是指以1804年的《法国民法典》为范本制定的民法典。例如，比利时民法、智利民法、意大利民法和瑞士民法等属于法式民法典，因为在制定《比利时民法典》《智利民法典》《意大利民法典》和《瑞士民法典》时，这些国家的立法者均以1804年的《法国民法典》为范本。⑪同注⑨，第283～289页。所谓德式民法典，则是指以1896年的《德国民法典》为范本制定的民法典。例如，日本民法典、俄罗斯民法典、奥地利民法典和希腊民法典等就属于德式民法典，因为在制定《日本民法典》《俄罗斯民法典》《奥地利民法典》和《希腊民法典》时，这些国家的立法者均以1896年的《德国民法典》为范本。⑫同注⑨，第408～413页。人们之所以区分法式民法典和德式民法典，一个重要原因在于，德式民法典没有对民法渊源做出规定，而法式民法典则不同，它对民法渊源做出了规定，至少某些法式民法典是如此。例如，在1896年的《德国民法典》当中，德国立法者就没有对民法渊源做出规定。⑬同注⑨，第409～410页。

（二）1804年的法国民法典没有对民法渊源作出任何规定

在1804年的《法国民法典》当中，法国立法者没有对民法渊源做出规定。法国立法者之所以没有对民法渊源做出规定，是因为他们认为，在《法国民法典》制定之后，民法渊源仅有一种，这就是制定法、成文法，也就是《法国民法典》，诸如习惯、司法判例或者民法学说均不再属于民法渊源。在处理当事人之间的民事纠纷时，法官只能够适用《法国民法典》，不得再适用民法的其他渊源，否则，他们将会因此遭受惩罚。

换言之，在1804年的《拿破仑民法典》制定之后，《拿破仑民法典》就是民法，民法就是《拿破仑民法典》，在《拿破仑民法典》之外不存在民法，除了表现为《拿破仑民法典》之外，民法没有其他的表现形式。这就是19世纪的注释法学派所主张的“民法的一切问题都是民法典的问题，并且民法的一切问题也仅仅是民法典的问题”的理论。⑭Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas,Lecons de DROIT CIVIL,Tome Premier,Introuduction à l’étude du droit,septièmeédition,ÉDITIONS,MONTCHRESTIEN,p138; Jean-Luc AUBERT Eric SAVAUX,Introuduction au droit et thèmesfondamentaux du droit civil,14e édition,Dalloz,p120 ; Philippe Malaurie Patrick Morvan,Introuduction au droit,4e édition,DEFRÉNOIS,p94 ;张民安：《法国民法总论（上）》，清华大学出版社2017年1月第1版，第311页。

事实上，在制定法、民法典一统江湖的19世纪，法条注释法学派至少已经暗含地承认了这样的观念：对于我们而言，在民法领域，立法者的制定法、成文法即拿破仑民法典已经为我们规定了所有的法律规范（toutes les règlesjuridiques），这些法律规范是能够完全满足我们的社会生活和法律生活需要的，这就是所谓的条文主义、制定法万能的公设（postulat）。⑮Francois Gèny,Méthoded'interprétation et sources en droit privépositif,Tome I,Paris Librairie générale de droit et de jurisprudence,1919,p28.

在1809年的《法国民教程》当中，起步时期法条注释法学派的重要人物Victor Proudhon对此做出了说明，他指出，作为一部不朽的作品（immortel ouvrage），在制定拿破仑民法典时，法国立法者有时会从罗马法当中吸取养分，有时会从法国古老的习惯法当中吸取养分，有时则会通过一些伟大的理论（sublimes conceptions）建立以前的立法者所未曾创建的规范。不过，他们所制定的拿破仑民法典既不是罗马法的译本（la traduction du Droit romain），也不是法国习惯法的产物（le produit du Droit coutumier），而是一部全新的民法大全（un corps entièrement neuf），它由最周祥的、最适度的行为准则（maximes les plus sages）所组成，其中的某些行为准则是人们新近所构想的，而另外一些行为准则则是我们的经验早就已经承认的。通过法典化的方式，法国立法者将这些行为准则有机地结合在一起，使之成为符合我们的实际政治需要的一种法律制度。⑯M.Proudhon,Cours du Droit Français,Tome I,A DIJON,Chez BERNARD-DEFAY,Imprimeurde la Faculté de droit,1809,Préface,ppXII-XIII.

在1872年的《法国民法教程》⑰Cours de Code civil,t I,seulparu.Paris,1872,p35.当中，Valette对制定法万能的公设做出了明确说明，他指出，虽然拿破仑民法典已经存在了70年，但是，人们仍然无法找到拿破仑民法典没有对其做出明确规定的任何案件，这一点是令人吃惊的。在1892年的《民法典的理论和实践评注》⑱Commentairethéorique et pratique du Code civil,t.I,1892,p165.当中，Th.Hue也对制定法万能的公设做出了明确说明，他指出，虽然人们经常认为制定法的规定是不充分的，但是，迄今为止，人们真正发现制定法的规定不充分的情形极端罕见（extrêmementrares），因为在制定法规定不充分的情况下，法官总是能够通过类推解释找到解决民事纠纷的原则。⑲同注⑮。

（三）法式民法典对民法渊源作出的规定

在1855年的《智利民法典》当中，智利立法者则对民法渊源作出了规定，认为民法渊源仅有两种，这就是制定法和习惯。不过，智利立法者认为，如果习惯要成为民法渊源，则它们必须被立法者规定在制定法当中。⑳Henri Prudhomme,Code Civil Chilien,Paris ,A.Pedone,1904,p1.

在1865年的《意大利民法典》当中，意大利立法者也对民法渊源做出了规定，他们认为，除了制定法、成文法属于民法的渊源之外，法律的一般原则也属于民法的渊源，这就是《意大利民法典》第3条的规定。《意大利民法典》第3条规定：在适用制定法时，人们只能够按照制定法规定的术语本身的含义来理解制定法所规定的术语的含义，他们不得借口制定法规定的术语之间所存在的衔接或者立法者的意图而赋予制定法所规定的术语以其他的含义；当诉讼当事人之间的纠纷无法通过适用制定法的具体法律条款来解决时，人们应当寻求对类似的情形做出规范和调整的法律条款来解决当事人之间的纷争；如果仍然存在疑虑，则人们应当按照法律的一般原则来解决当事人之间的纷争。㉑Henri Prudhomme,Code civil Italien,Paris,A.Pedone,1896,pp3～4.

在1907年的《瑞士民法典》当中，瑞士立法者对民法渊源做出了规定，认为除了制定法之外，民法渊源还包括习惯、司法判例和民法学说，这就是民法渊源的四分法理论。该种理论为瑞士民法典第1条所规定：（1）制定法对与其法律条款的字面含义或者精神（la lettreoul’esprit）有关的所有内容均予以规范和调整。（2）如果没有可予适用的制定法条款可供使用，法官应当根据习惯法（le droit coutumier）做出裁判；如果没有可供适用的习惯法，则法官应当按照他如果作为立法者时他会确立的规则做出裁判。（3）在做出裁判时，法官能够采用民法学者和法官在其民法学说和司法判例当中所采取的方法。㉒VirgileRossel,Code Civil Suisse y Compris le Code Fédéral des Obligations,3e édition,LibrairiePayot& Cie,1921,p1;张民安：《法国民法总论（上）》，清华大学出版社2017年版，第293页。

（四）法国当今民法学者对民法渊源作出的说明

从19世纪中期开始，尤其是到了19世纪末期，法国的社会状况、政治状况和经济状况开始发生前所未有的重大变化。尤其是随着法国工业革命的到来，法国立法者没有预见、也不可能预见的各种新的法律问题开始大量出现。当法官按照法条注释法学派的要求在拿破仑民法典当中找寻能够解决这些新问题的法律途径时，他们往往会发现自己是徒劳无功的，因为拿破仑民法典当中根本就没有对这些新的法律问题做出规定的任何法律条款。

为了解决所面临的新问题，法官可能会按照法条注释法学派的要求查阅民法典的立法草案、草案说明书、立法者就法律草案所做出的辩论，不过，当他们真的按照法条注释法学派的要求去查阅立法文献时，他们同样会发现自己是吃力不讨好的，因为这些立法文献当中不可能存在这些方面的内容；为了解决所面临的新问题，他们可能会按照法条注释法学派的要求采用多种多样的逻辑推理方法，不过，当他们真的采取这些逻辑解释方法解决所面临的案件时，他们往往会发现，虽然他们解决了所面临的法律问题，但是，他们的解决途径是无法让人满意的，因为他们的解决途径会引起不公平、不合理的后果。

到了此时并且也只有到了此时，人们终于发现并且最终明白，在新的社会状况、新的政治状况、新的经济状况和新的法律问题面前，他们曾经引以为傲的、认为能够解决一切问题、能够包医百病的灵丹妙药即拿破仑民法典已经显得力不从心、老态龙钟、捉襟见肘、挂一漏万。也只有到了此时，人们才最终认识到，如果他们要解决新的法律问题，如果他们要以公平、合理的方式解决他们所面临的新的法律问题，他们就必须放弃拿破仑民法典万能的想法，放弃法条注释法学派所主张的法条注释方法，转而采取新的方法、新的理论。㉓Boris Starck,Droit Civil,Introduction,Librairies techniques,p57.

在1899年的《民法的解释方法和渊源》㉔Francois Gèny，Méthoded'interprétation et sources en droit privépositif,Tome I,Paris,A.Chcvalicr-Marescq et C'°,1899; 2e édition,Paris Librairie générale de droit et de jurisprudence,1919.一书当中，法国19世纪末期和20世纪初期的著名学者、南锡大学（Université de Nancy）法学院的民法教授、法学院院长Francois Gèny对法条注释法学派展开了致命一击，除了因此导致法条注释法学派的寿终正寝之外，㉕同注⑨，第374～389页。也导致了民法渊源的多样化的产生。因为在该著作当中，他认为，民法渊源并不限于制定法，除了制定法之外，习惯、传统和具有权威性的司法判例与民法学说均能够成为民法渊源。㉖同注⑨，第389～397页。

Francois Gèny的此种理论影响深远，因为除了法国当今民法学者普遍承认他的理论之外，其他国家的民法学者也普遍承认他的理论。在当今法国，在民法渊源的问题上，虽然不同的民法学者所主张的理论存在差异，但是大多数民法学者均认为，民法渊源主要包括四种，这就是：制定法、习惯、司法判例和民法学说。㉗Philippe Jestaz,Les sources du droit,2e edition,Dalloz,p3.而少数民法学者则认为，除了这四种民法渊源之外，民法渊源还包括其他的形式，诸如：非制定法上的一般原则、神的启示，甚至行为人实施的法律行为。㉘Jean Brethe de La Gressaye Marcel Laborde-Lacoste,Introduction générale à l'étude du droit,Librairie du RecueilSirey,pp171～179;BernardBeignier Corinne Bléry Anne-Laure Thomat-Raynaud,Introduction au droit,4e edition,LGDJ,pp151～198; Philippe Jestaz,Les sources du droit,2e edition,Dalloz,pp14～15; Philippe Malinvaud,Introuduction à l’étude du droit,15e edition,LexisNexis,pp51～52;Rémy Cabrillac,Introduction générale au droit,10e édition,Dalloz,pp93～94.

三、我国《民法总则》第10条的规定所具有的重大意义

在我国，虽然立法者早在1986年就已经制定了《民法通则》，但是，他们没有在《民法通则》当中对民法渊源作出规定。因此，民法渊源有哪些，我国立法者并没有作出回答。因为立法者没有对民法渊源作出规定，因此在处理当事人之间的民事纠纷时，在欠缺可供适用的制定法的情况下，我国的法官究竟适用哪些民法渊源来解决他们所面临的纠纷，人们似乎毫无头绪。同时，虽然法官大量处理制定法没有规定的民事纠纷，但是在处理制定法没有规定的案件时，他们究竟适用哪些民法渊源，他们自己都没有做出丝毫的说明。也因为这样的原因，我国法官做出的判决往往无法获得当事人的充分信仰，尤其是在制定法没有对法官处理的案件做出规定的情况下，更是如此。㉙在我国，即便法官处理的民事案件是制定法有明确规定的案件，他们做出的判决往往也无法获得当事人的充分信赖，除了众所周知的司法专断和裁判权滥用之外，法官没有对他们判定原告胜诉和被告胜诉的理由作出阐述，既导致原告不知道自己为何胜诉，也导致被告无法知道自己为何败诉。事实上，在适用制定法所规定的某一个法律条款、法律文本时，我国的法官几乎不会对该法律条款、法律文本的含义做出阐述，不会对原告胜诉和被告败诉的理论根据做出说明。

因为民法渊源的欠缺直接危及到法律的安全和法律秩序的稳定，因此，为了确保法律的安全和法律秩序的稳定，在2017年的《民法总则》当中，在借鉴法式民法典经验的基础上，我国立法者对民法渊源作出了明确规定。这就是《民法总则》第10条，该条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。根据该条的规定，我国民法的渊源仅两种，这就是制定法和习惯。其中的制定法是狭义的而不是广义的，即仅全国人大和全国人大常委会制定的法律（狭义的法律）能够成为民法渊源，包括国务院的行政法规在内的所有其他制定法均不得成为民法渊源。这就是第10条所规定的“法律”。

在我国，《民法总则》第10条的规定意义重大。除了第一次在我国的民法历史上规定了民法渊源之外，它也正式终结了最高人民法院的司法解释、国务院的行政法规和地方立法机关的地方性法规在我国民法渊源当中的地位；除了确保了法律的安全性和法律秩序的稳定性之外，它也遏制了民法渊源的部门化和地方化。

首先，我国《民法总则》第10条明确将法律和习惯看作民法的两种法律渊源，因此，在处理当事人之间的民事纠纷时，法官首先应当适用狭义的制定法，在欠缺全国人大或者全国人大常委会所规定的“法律”的情况下，法官应当适用当事人所在地区或者所在行业的习惯、惯例。

其次，我国《民法总则》第10条暗含地、默示地排除了其他民法渊源的存在，包括最高人民法院的司法解释、国务院颁布的行政法规以及地方立法者颁布的地方性法规。在处理当事人之间的民事纠纷时，法官既不得适用最高人民法院所做出的司法解释，也不得适用国务院颁布的行政法规，更不得适用地方立法者制定的地方性法规。如果法官一意孤行，仍然援引最高人民法院的司法解释、国务院的行政法规甚至地方立法者的地方性法规，则当事人有权以法官适用法律错误为由提起上诉，要求上一级法院撤销下一级法院做出的判决。

在我国，立法者之所以通过《民法总则》第10条排斥司法解释、行政法规和地方性法规，是因为它们往往沦落为部门利益、地方利益的代名词，同民法所具有的统一性、中立性和全国性的性质冲突。在法国，立法者之所以在1804年制定《法国民法典》，是因为他们希望通过统一适用的民法典让法国所有地区的人在同一事物方面适用统一的制定法，避免在同一事物方面出现不同的法律，消除法国旧法时期民法所具有的地域性、多样性。㉚Boris Starck,Droit Civil,Introdction,Librairies techniques,57;张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第19页；张民安：《法国民法总论（上）》，清华大学出版社2017年版。

在我国，立法者之所以制定包括《民法总则》在内的民事单行法并且在将来还会制定《中华人民共和国民法典》，其目的也在于统一民事领域的立法，避免不同地区的人在同样的事物方面适用不同的法律。在《民法总则》通过之后，尤其是在未来的《民法典》通过之后，如果法官仍然适用司法判例、行政法规或者地方性法规，则立法者制定《民法总则》和《民法典》的目的将会因此落空。为了防止民事法律的部门化、地区化，立法者不得不在《民法总则》当中限制民法渊源的范围，防止法官在处理民事纠纷时适用司法解释、行政法规或者地方性法规。

再次，如果不将民法渊源限定在狭义法律的范围内，允许司法解释、行政法规和地方性法规成为民法渊源，则法律的安全性（la sécuritéjuridique）和法律秩序的稳定性将会大打折扣。在民法国家，法律的安全性和法律秩序的稳定性属于民法最重要的价值，因为民法千方百计要确保民法的安全性和法律秩序的稳定性，以便增加民法的可预先性，让民事主体能够据此预先安排好自己的事物。

因为法律的安全性和法律秩序的稳定性事关民事主体的利益，因此，民事领域的制定法只能够由狭义的立法者加以制定，不得由广义的立法者加以制定。并且一旦狭义的立法者制定了狭义的民法典或者民事单行法，他们很少会轻易对他们制定的法律进行修改，因为，除了会因此减损制定法的法律权威性之外，频繁的修改、变更甚至废除也会严重影响法律的安全性和法律秩序的稳定性。㉛张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第38页；张民安、铁木尔高力套：《债权法》（第4版），中山大学出版社2013年版，第15～16页。

同民事领域的制定法所具有的稳定性相比，司法解释、行政法规和地方性法规则具有频繁的变动性。基于功利主义的考虑，广义的立法者可能会对其颁布的司法解释、行政法规或者地方性法规进行频繁的修改、变更甚至废除，除了会因此导致法律的安全性受损之外，也严重牺牲了法律秩序的稳定性。例如，在2001年的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》当中，最高人民法院认定死亡赔偿金和残疾赔偿金在性质上属于精神损害赔偿。㉜最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条。而在两年之后即2003年的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，最高人民法院就放弃了此种理论，认为死亡赔偿金、残疾赔偿金在性质上不属于精神损害赔偿。㉝最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条。实际上，这样的范例不胜枚举。

四、我国《民法总则》第10条规定的不充分性

总之，《民法总则》第10条当中所规定的民法渊源仅有两类，这就是狭义的制定法和习惯。问题在于，《民法总则》第10条所规定的民法渊源是否充分、足够？换言之，在处理民事纠纷时，法官是否会遇到该条没有对其做出规定的案件？如果遇到这样的案件，在欠缺该条规定的狭义制定法或者习惯时，他们如何处理当事人之间的民事纠纷？

笔者认为，在处理当事人之间的民事纠纷时，《民法总则》第10条规定的两种民法渊源显然是不足够、不充分的，即便我国立法者制定的民事单行法多种多样，即便我国民事生活领域存在大量的习惯。因为在某些情况下，法官所遭遇的案件既没有可供适用的制定法，也没有可供适用的习惯。笔者试举三个例子加以说明。

例如，当甲方与乙方谈恋爱时，他们之间是否应当承担侵权法上的注意义务？当甲方与乙方在僻静的地方谈恋爱时，如果不明身份的行为人对甲方实施侵权行为并因此导致甲方遭受重大损害，在乙方没有及时救助的情况下，甲方有权要求乙方对其遭受的损害承担赔偿责任吗？㉞张民安：《侵权法上的作为义务》，法律出版社2010年版，第232～233页。

对此问题，除了我国全国人大和全国人大常委会没有在它们制定的《民法通则》《侵权责任法》或者《民法总则》当中作出任何规定之外，习惯也没有对这样的问题作出规定。因此，法官无法适用《民法总则》第10条所规定的民法渊源加以解决，他们必须在狭义的制定法和习惯之外找寻可供适用的民法渊源。

再如，当甲方邀请乙方到酒楼饮酒时，如果乙方醉酒之后回家的路途当中被别人撞伤或者撞死，或者撞伤或者撞死别人，甲方要对乙方被别人撞伤或者撞死所遭受的损害承担赔偿责任吗？甲方要就乙方撞死、撞死别人的行为对别人承担赔偿责任吗？如果酒楼将自己的酒出卖给甲方，酒楼对乙方遭受的损害承担赔偿责任吗？在乙方撞伤、撞死别人的情况下，酒楼要就乙方的行为对别人承担赔偿责任吗？㉟同注㉞，第98～101页。

同样，当医师甲知道自己的精神病人乙要对某一个确定的人丙实施杀害行为时，在没有告知丙或者执法机构的情况下，如果乙最终将丙杀死，医师甲要对丙遭受的损害承担法律责任吗？㊱同注㉞，第735～751页。

对于这些问题，除了我国全国人大和全国人大常委会没有在它们制定的《民法通则》《侵权责任法》或者《民法总则》当中作出任何规定之外，习惯也没有对这样的问题做出规定。因此，法官无法适用《民法总则》第10条所规定的民法渊源加以解决，他们必须在狭义的制定法和习惯之外找寻可供适用的民法渊源。

总之，即便我国《民法总则》第10条对民法渊源的二分法理论做出了说明，该条所规定的两类民法渊源也是不充分、不足够的，无法完全满足社会发展的需要，使民法渊源与现实生活之间存在距离。这就是民法学者所谓的法律漏洞。在面临法律漏洞时，法官不得因为欠缺《民法总则》第10条所规定的两种民法渊源而拒绝对当事人之间的上述民事纠纷作出裁判，否则，他们的拒绝裁判行为将构成渎职犯罪，应当承担刑事责任。虽然我国《民法总则》没有对这样的理论作出规定，但是，此种理论属于民法的公设，是不言自明的，不需要加以证明或者规定的。因为在制定法尤其是法典化的国家，即便立法者制定的法律多么完备，立法者也不可能预先对所有的法律解决途径作出规定，除非他们是万能的。

在1801年，在就《法国民法典第一草案》（premier projet de Code civil）发表首次演说（Discourspréliminaire）时，法国民法典的起草者Jean-Étienne-Marie Portalis就明确承认这一点，他指出：“在制定法的规定清晰时，法官应当适用制定法的规定；如果制定法的规定模棱两可，则他们应当深入分析制定法的规定。在制定法欠缺时，他们应当适用习惯或者公平。在实在性质的制定法没有作出规定、或者规定冲突或者模棱两可时，公平是对自然法的回复。”㊲Jean-Étienne-Marie Portalis,Discourspréliminaire du premier projet de Code civil(1801),Préface de Michel Massenet,Bordeaux : Éditions Confluences,2004,p22.

也因为这样的原因，在1804年的法国民法典当中，法国立法者对此种规则作出了明确规定，这就是法国民法典第4条，㊳Article 4 Le juge qui refusera de juger,sous prétexte du silence,de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi,pourraêtrepoursuivicom mecoupable de déni de justice.该条规定：一旦法官借口（sous prétexte）制定法的规定欠缺（silence）、模棱两可（'obscurité）或者不充分（insuffisance）而拒绝作出判决，则他们应当以拒绝裁判罪受到追究。㊴Http://www.assemblee-nationale.fr/evenements/code-civil/cc1804-lpt01.pdf.自1804年以来一直到今时今日，虽然《法国民法典》所规定的大量法律条款均受到程度不同的修改、变更甚至完全废除，但是，该条一字未改地保留到现在，仍然属于法国民法典所坚持的最重要规则之一。㊵Https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=557EA55178D5DDB5EE8EAE43790688F0.tpdila08v_3?idSectionTA=LEGIS CTA000006089696&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20170318.

五、我国《民法总则》第10条所规定的民法渊源的拓展

（一）我国民法学者关于民法渊源的说明

在立法者所规定的民法渊源不充分和不足够的情况下，为了解决法官所面临的民事纠纷，法官不得不在制定法所规定的民法渊源之外找寻可供适用的民法渊源，否则，他们将无法对所受理的案件作出裁判，已如前述。问题在于，在制定法规定的民法渊源不足时，法官应当如何找寻能够加以适用的民法渊源？对此问题，早在1899年的著作当中，法国著名学者Francois Gèny就做出了明确回答，已如前述。而在我国，即便《民法通则》没有对民法渊源作出规定，民法学者也一如既往地对民法渊源作出了说明。不过，我国民法学者所作出的说明存在两个方面的问题。一方面，在对民法渊源作出说明时，他们大都混淆了民法渊源与法律渊源，将某些公法的渊源视为民法的渊源。另一方面，他们对民法渊源的说明大都源自我国台湾民法学者的意见，针对我国的具体国情作出的说明甚少。因为这样的原因，他们所做出的说明是存在错误的。

在《民法总则》第10条对民法渊源作出规定之前，虽然我国少数民法学者没有对民法渊源的问题做出讨论，㊶傅静坤主编：《民法总论》（第三版），中山大学出版社2007年版；王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版。但是，我国大多数民法学者均对民法渊源做出了说明。所不同的是，他们对民法渊源做出的说明存在这样或者那样的差异。在其《民法总论》当中，梁慧星教授认为，在我国，民法渊源包括七种：其一，法律，包括《民法通则》、民事单行法、行政法规当中的民法规范；其二，行政法规；其三，有权解释，主要是指最高人民法院所作的司法解释；其四，习惯法；其五，判例法；其六，法理；其七，学说。㊷梁慧星：《民法总论》（第二版），法律出版社2001年版，第23～27页。

在其《民法学》当中，江平教授认为，民法渊源分为两类：第一类为民法的具体渊源，第二类则为我国民法的渊源。根据第一类，民法的渊源包括四种：其一，制定法，包括：宪法、民事基本法、民事单行法、有权解释即立法者对他们制定的法律所做出的解释而不包括法官对法律做出的解释；其二，习惯法；其三，判例；其四，法理。㊸江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第9～14页。而根据第二类，我国的民法渊源包括：其一，宪法；其二，《民法通则》；其三，民事单行法；其四，全国性行政法规；其五，有权解释，包括立法者的解释和最高人民法院所做出的解释；其六，地方性民事法规；其七，法理。㊹同注㊸，第15～16页。

而在其《民法》当中，魏振瀛教授则认为，民法渊源包括：其一，制定法，包括的范围众多：宪法；民事法律；民事法规，也就是国务院的行政法规；地方性法规当中的民事法规；特别行政区的民事法规；国家机关对民事法律规范的解释，包括立法解释和司法解释；国际条约当中的民事法律规范。其二，习惯；其三，判例；其四，法理。㊺魏振瀛主编：《民法》（第四版），北京大学出版社2010年版，第10～11页。

除了在民法教科书当中对民法渊源作出了说明之外，在民法学者所草拟的《民法总则（草案）》当中，民法学者也对民法渊源的类型做出了说明。所不同的是，不同的民法学者所做出的说明是不同的。在《中国民法典草案建议稿》当中，梁慧星教授认为，民法渊源是多种多样的，除了《民法典》和其他法律之外，习惯和法理也属于民法渊源，这就是《中国民法典草案建议稿》第一章第三节第9条,该条规定：民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。㊻陈栋、邓晶晶：《民法渊源的比较研究报告》，第5页，https://wenku.baidu.com/view/a0200e8fd1d233d4b14e852458fb770bf78a3b ed.html。

在《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》当中，王利明教授对民法渊源采取了最广义的理论，认为除了狭义的法律和习惯能够成为民法渊源之外，最高人民法院的司法解释、国务院的行政法规和地方立法机关的地方法规等均能够成为民法渊源，这就是《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》的第9条，该条规定：处理民事纠纷，应当依照法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的，依照习惯。习惯不得违背公序良俗。㊼同注㊻。

在我国，民法学者关于民法渊源的说明是在《民法总则》通过之前做出的，因此，他们所做出的说明显然不同于《民法总则》的规定。在《民法总则》通过之后，除了承认“法律”和“习惯”是民法渊源之外，他们是否还会承认其他民法渊源？笔者认为答案应当是肯定的。因为仅仅将“法律”和“习惯”视为民法的两类渊源显然是不够的，在处理当事人之间的民事纠纷时，法官经常会遇到“法律”和“习惯”均没有作出任何规定的案件。此时，他们并不会因为欠缺“法律”和“习惯”而拒绝对所受理的案件作出判决。在对“法律”和“习惯”没有作出规定的民事纠纷作出判决时，法官唯有适用民法的其他渊源，即便《民法总则》第10条没有将其他渊源规定下来，也是如此。

在《民法总则》通过之后，人们如何理解《民法总则》第10条所规定的“法律”和“习惯”？在“法律”和“习惯”均没有对法官受理的民事纠纷作出规定的情况下，法官能否扩张解释该条所规定的“习惯”，将最高人民法院所做出的司法解释、司法判例、民法学说甚至民法学者所谓的“法理”纳入到“习惯”的范畴？如果他们不愿意或者无法采取此种扩张方式解决当事人之间的民事纠纷，在同时欠缺该条所规定的“法律”和“习惯”时，法官还能够适用民法的其他渊源吗？

笔者认为，在《民法总则》通过之后，如果法官所受理的案件是第10条所规定的“法律”和“习惯”均没有规范和调整的案件，则他们不得采取扩张“习惯”适用范围的方式，将司法解释、司法判例、民法学说甚至民法学者所谓的“法理”囊括其中。因为通过此类扩张方式，虽然法官最终解决了他们所面临的民事纠纷，但是，他们的做法显然违反了生活常识，同人们关于习惯的看法相差十万八千里，并因此让“习惯”超越了人们正常理解的范围而成为不可理喻的概念。

因此，在《民法总则》通过之后，在欠缺“法律”和“习惯”时，为了解决所面临的民事纠纷，法官仍然需要求助于“法律”和“习惯”之外的民法渊源，否则，法官将会面临民法渊源不足的问题。问题在于，在《民法总则》通过之后，除了能够适用“法律”和“习惯”之外，法官还能够适用哪些民法渊源？

（二）应当被排除的民法渊源

1．行政法规不得视为民法渊源

笔者认为，在《民法总则》通过之后，如果没有第10条所规定的“法律”和“习惯”可供适用，法官不得适用我国民法学者所普遍承认的“行政法规”。㊽同注㊻，第17～18页，https://wenku.baidu.com/view/a0200e8fd1d233d4b14e852458fb770bf78a3bed.html。在《民法总则》通过之后，行政法规之所以不得成为民法渊源，其原因有三：

首先，国务院的“行政法规”在性质上属于公法的内容，并不属于私法的内容，在处理当事人之间的民事纠纷时，如果法官适用国务院的行政法规，则会导致私法与公法的不分。

其次，即便国务院偶尔会颁布行政法规，对民事问题做出规定，他们所颁布的行政法规也存在严重的部门化倾向，违反了法律所应当具有的维护公平正义的目的。最典型的体现是，国务院在1987年6月29日发布了臭名昭著的《医疗事故处理办法》。除了千方百计地保护医疗机构的利益而严重牺牲病患者的利益之外，该《处理办法》还引起了严重的社会问题，让医患关系长期处于敌对状态。

再次，如果国务院的行政法规属于民法渊源，则此种做法直接违反了立法者的默示意图，同《民法总则》第10条规定的民法渊源冲突，因为第10条实际上已经暗含地排除了行政法规在民法渊源当中的地位。当我们将《民法总则》第10条的规定与其他几个草案进行对比时，完全能够感受到立法者的此种暗含意图的存在。在《中华人民共和国民法总则（草案）（征求意见稿）》当中，立法者在规定民法渊源时仅仅承认“法律”和“习惯”，并不承认国务院的行政法规，这就是该《民法总则（草案）（征求意见稿）》的第9条。该条规定：处理民事关系，应当依照法律规定；法律没有规定的，也可以适用习惯，但不得违背公序良俗。

在《民法总则（草案）（二次审议稿）》当中，立法者仍然采取了《民法总则（草案）（征求意见稿）》的态度，认为民法渊源仅有“法律”和“习惯”两类。这就是二审稿的第10条，该条规定：处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。而在《民法总则（草案）（三审稿）》当中，立法者则形成了不同于征求意见稿二审稿的态度，除了承认“法律”和“习惯”之外，他们也承认“法规”属于民法渊源。这就是三审稿的第9条，该条规定：处理民事关系，应当依照法律法规规定；法律法规没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。然而，在通过《民法总则》时，立法者最终仍然选择了征求意见稿和二审稿的做法，仅仅承认“法律”和“习惯”属于民法的渊源，放弃了三审稿所规定的“法规”。

2．地方性法规不得被视为民法渊源

笔者认为，在《民法总则》通过之后，如果没有第10条所规定的“法律”和“习惯”可供适用，法官不得适用我国民法学者所普遍承认的“地方性法规。”㊾同注㊻，第17～18页，https://wenku.baidu.com/view/a0200e8fd1d233d4b14e852458fb770bf78a3bed.html。在《民法总则》通过之后，地方性法规之所以不得成为民法渊源，其原因有四：

首先，“地方性法规”在性质上属于公法而不属于民法，虽然我国民法学者普遍认为，在“地方性法规”当中也存在民事法规，但实际上，地方性法规当中不应当也很少有民事法规的存在。

其次，民事法律只能够由狭义的立法者制定，不得由广义的立法者制定，尤其是不得由地方立法者制定，否则，民事法律将会丧失统一性，会导致法国旧法时期民法的地域性和多样性，影响到了民法的统一适用。

再次，在处理民事纠纷时，如果法官能够适用“地方性法规”，在原告所在地和被告所在地的“地方性法规”存在冲突时，他们所适用的“地方性法规”究竟是原告所在地的“地方性法规”还是被告所在地的“地方性法规”？如果既没有原告所在地的“地方性法规”，也没有被告所在地的“地方性法规”，法官能够适用与原告或者被告所在地类似所在地的“地方性法规”吗？这些问题均带来不确定性，会让法官作出的判决具有不确定性，影响到了法律的安全，甚至有可能产生地方保护主义。

最后，承认地方性法规适用民法渊源的做法违反了立法者的默示意图，同《民法总则》第10条的规定冲突，这一点同承认行政法规属于民法渊源是完全一致的，已如前述。

3．司法解释不得被视为民法渊源

笔者认为，在《民法总则》通过之后，如果没有第10条所规定的“法律”和“习惯”可供适用，法官不得适用我国民法学者所谓的司法解释。㊿同注㊻，第20～22页，https://wenku.baidu.com/view/a0200e8fd1d233d4b14e852458fb770bf78a3bed.html；陈栋、邓晶晶：《最高人民法院的司法解释在我国民法渊源中的地位》，第1～45页，http://www.360doc.com/document/17/0111/14/39194308_621761432.shtml。在《民法总则》通过之后，最高人民法院的司法解释之所以不得成为民法渊源，其主要原因有四：

首先，司法解释的存在使我国的立法机关同司法机关之间的职责混淆，让原本仅担负审判职能的最高法院担负起了立法机关的职责，削弱了最高法院的审判职能。

其次，司法解释的存在使我国的立法机关形同虚设，导致我国的立法机关在履行民事立法的职责时碌碌无为，没有有效行使宪法或者立法法赋予给立法机关的职权。

再次，司法解释导致了地方法院的法官所享有的自由裁量权被剥夺，除了让民法因此僵化之外，也影响到了民法的发展，因为民法的发展意味着地方法官也能够提出不同于最高法院的意见。

最后，司法解释导致司法权的专断，影响法律的安全性和稳定性。因为从1949年即最高人民法院成立之日起至今，最高人民法院针对全国人大的法律所作出的司法解释条款数量远远超过了被解释的法律文本的数量。笔者仅以一个例子对此论断做出证明。在1986年，全国人大制定的《民法通则》仅156条，但是从1988年开始，最高人民法院针对《民法通则》的司法解释却高达270条，对比之下增加了114条。

1988年，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》就有200条，造成的结果是《民法通则》出台后仅仅两年时间，司法解释的条款数量就已经超过了法律本身。在1993年，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》共11条。1998年，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》共11条。2001年，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》共12条。2003年，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》共36条。此种现象是不正常的，是对法律稳定性和法律秩序的极大的破坏。

（三）应当被接纳的民法渊源

1．非制定法上的一般原则

笔者认为，在《民法总则》通过之后，如果没有第10条所规定的“法律”和“习惯”可供适用，法官不得适用我国民法学者所谓的“法理”，因为“法理”的概念含糊不清。实际上，我国民法学者所谓的“法理”应当为“非制定法上的一般原则”所取代，因为在大陆法系国家，立法者没有在其制定的民法典当中对民法的一般原则做出明确规定。因此，在处理案件当事人之间的法律纠纷时，如果没有制定法或者习惯，法官能够适应“非制定法上的一般原则”解决当事人之间的纠纷。

实际上，非制定法上的一般原则也就是意大利民法典所规定的法律的一般原则。在判断法律的一般原则是否存在时，虽然人们所采取的理论并不完全相同，但法律的一般原则的理论根据并不是单一的，而是多种多样的事件（multiplication des faits）和因素（facteurs）共同作用的产物（e produit），如果没有这些事件或者因素的共同影响和相互作用，则法律的一般原则将无法产生。这些事件和因素多种多样，不一而足，包括但是不限于以下事件：“事物的性质”、宗教道德、历史传统、法律经验、法律科学、潜在的法律意识（conscience juridiquelatente）、立法者的默示意图、法律的精神、公平正义的自然法理念、人与人之间的相互依赖、经济和社会的发展，等等，它们结合在一起，共同促成了法律的一般原则的产生、发展和确立，这就是多因素理论。

在法国，B.Jeanneau、C.Parmentier、Amaryllis Bossuyt和Bruno Genevois等学者主张此种理论，认为法律的一般原则的理论根据并不是单一的，而是多种多样的，其中尤其包括“事物的性质”。在《行政司法判例当中的法律的一般原则》当中，B.Jeanneau认为，法律的一般原则的理论根据多种多样，因为他指出，法律的一般原则或者源自法律文本的概括规定（la généralisation detextes），或者源自一个或者几个法律文本的精神（l’sprit）,或者国民意识（conscience nationale）所具有的潜在向往（aspirations latentes），或者源自某种法律制度的本质（l'essence d'une institution）或者“事物的性质”。(51)B.Jeanneau,Les principesgénéraux du droit dans la jurisprudence administrative,Sirey,1954,pp120～141; Gérard Philippe,Aspects de la problématiqueactuelle des principesgénéraux du droit,Déviance et société.1988,Vol.12 -N°1,p80.

2．司法判例

笔者认为，除了“法律”“习惯”和非制定法上的一般原则属于民法的渊源之外，民法渊源还包括司法判例。所谓司法判例，是指法官在就民事主体之间的同类法律纠纷做出判决时所形成的稳定或者习惯做法。当一个法官就某种法律纠纷做出某种判决时，如果该种判决为其他法官在处理同样或者类似的法律纠纷所遵循时，则该种判决就成为司法判例。(52)Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux,Traité de droit civil,Introduction générale,Librairiegénérale de droit et de jurisprudence,pp316～347;Yvaine Buffelant-LanoreVirginieLarribau-Terneyre,Droit civil,Introduction ,Biens ,Personne ,Famille,17e édition,Dalloz,p28; Michel de JUGLART Alain PIEDEEVRE Stephane PIEDEEVRE,Cours de droit civil,introduction ,personnes,famille，Seizièmeédition ,Montchrestien,p50;Michele Muller,Droit civil,5e edition,Sup’Foucher,p12; Philipp Bihr,Droit Civil general,13e,edition,Dalloz,p12.

在民法上，司法判例要成为民法的渊源，应当同时具备三个必要构成要件：其一，司法判例是法官就某种法律问题做出的判决。仅有法官做出的判决才能够成为司法判例。其二，司法判例是法官所做出的习惯性或者稳定性的判决。仅有法官的判决成为习惯性或者稳定性的判决时，法官的判决才能够成为司法判例，才能够成为民法的渊源。其三，其他法官在处理同样或者类似的民事案件时采纳了法官的习惯性或者稳定性的做法。如果其他法官在处理同样或者类似的民事案件时不遵循法官的习惯性或者稳定性的判决，则法官的判决不构成司法判例或者民法的渊源。(53)张民安主编：《民法总论》（第四版），中山大学出版社2013年版，第20～21页。

在我国，在最高人民法院的司法解释被排除之后，最高人民法院应当刻意通过自己的判决建立作为民法渊源的司法判例。一方面，为了让我国最高法院能够有机会在像侵权、家庭纠纷这样的小案件当中建立司法判例，我国应当放弃民事诉讼法所实行的二审终审制，并且改采三审终审制，让这些所谓的小案件能够进入最高法院的视野。(54)同注㊻，第29～31页，https://wenku.baidu.com/view/a0200e8fd1d233d4b14e852458fb770bf78a3bed.html；陈栋、邓晶晶：《最高人民法院的司法解释在我国民法渊源中的地位》，第39～41页，http://www.360doc.com/document/17/0111/14/39194308_621761432.shtml。另一方面，建立最高人民法院的提审制度，这就是，无论是地方一审法院的案件还是地方二审法院的案件，只要最高人民法院认为能够通过这些案件建立某一种司法判例，则最高人民法院就能够直接将这些案件从地方法院拿到最高法院审理，以便通过自己的审判建立供地方各级法院共同遵循的司法判例。(55)同注㊻，第31页，https://wenku.baidu.com/view/a0200e8fd1d233d4b14e852458fb770bf78a3bed.html；陈栋、邓晶晶：《最高人民法院的司法解释在我国民法渊源中的地位》，第41～44页，http://www.360doc.com/document/17/0111/14/39194308_621761432.shtml。

3．民法学说

笔者认为，除了“法律”“习惯”、非制定法上的一般原则和司法判例属于民法的渊源之外，民法渊源还包括民法学说。

所谓民法学说，是指民法学者在他们所出版的有关民法方面的著作或者所发表的有关民法方面的论文当中就民法问题发表的意见、看法、观点或者建议。所谓民法学者，是指从事民法研究的教授、法官或者律师等，当他们在所出版的著作或者所发表的论文当中对民法问题发表意见、看法、观点或者建议时，他们所发表的意见、看法、观点或者建议就是民法学说。(56)YvaineBuffelant-LanoreVirginieLarribau-Terneyre,Droit civil,Introduction ,Biens ,Personne ,Famille,17e édition,Dalloz,p30; Michele Muller,Droit civil,5e edition,Sup’Foucher,p14;Jean Carbonnier,Droit Civil,1/Introduction,LesPersonnes,Presses Universitaires De France,p162;张民安主编：《民法总论》（第四版），中山大学出版社2013年版，第24页。

民法学说之所以应当成为民法渊源，是因为民法学说无论是在历史上还是在现实生活当中均具有重要的意义，除了能够对立法者产生重要影响之外，也能够对法官产生重要的影响。事实上，在欠缺其他民法渊源时，如果法官要处理好他们所受理的民事案件，除了援引民法学者的民法学说之外，别无他法。

这就是笔者所主张的民法渊源的五分法理论：狭义的法律、习惯、司法判例、民法学说、和非制定法上的一般原则。

张民安，中山大学法学院教授、博士生导师，法学博士。