《民法总则》第162条的体系意义和规范意义

方新军

《民法总则》第162条的体系意义和规范意义

方新军**

《民法总则》第162条规定了代理的一般构成要件。根据该条的文义，代理的构成要件包括：代理权、代理人的主体要件、以被代理人的名义以及实施民事法律行为。符合上述构成要件的代理行为的法律效力归属于被代理人。在解释论上应该坚持代理的显名主义，只在例外的情况下认可对显名主义的突破。在《民法总则》生效以后，应该对《合同法》第402条、第403条进行严格的限缩解释，从而维持民法典体系的融贯性。在随后的民法典编纂过程中，可以将上述《合同法》中的上述条文删除，从而减轻法官的裁判证立负担。

显名主义 隐名代理 行纪代理权 授予行为

一、历史由来

《民法总则》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”本条是对《民法通则》第63条第2款的改造，将“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”修改为“对被代理人发生效力”。因为代理人的行为有可能给被代理人带来权利，也可能带来义务，只有在义务不履行时才可能产生责任问题。尽管在民法中可能存在没有义务的责任，但是将被代理人对代理人的行为仅仅限定为承担民事责任，明显不当。而法律效力则包括产生权利、负担义务、承担责任等各种法律效力。在《民法总则草案》（2015年8月28日民法室室内稿）中上述改动已经存在，但是其第120条将第63条第2款和第3款合并在一起，《民法总则（草案）》（一审稿）和《民法总则草案》（2015年8月28日民法室室内稿）保持一致。自《民法总则（草案）》（二审稿）始第63条第3款被移出，《民法总则（草案）》（三审稿）中未作任何改动，最终体现为本条。

二、规范目的

本条在整个代理制度中居于核心地位，其不但具有一般的规范意义，而且具有非常重要的体系说明意义。

在规范的意义上，本条规定了代理人在代理权限范围内进行法律行为的法律效力归属，即对被代理人发生法律效力。代理法律关系涉及三方当事人，被代理人、代理人和第三人（有效的自己代理除外）。根据法律行为的一般原理，进行法律行为所产生的法律效力，原则上由作出该法律行为的主体承受。但是在代理法律关系中，代理人进行法律行为的法律效力却由没有直接进行法律行为的被代理人承受，关键原因是代理人基于意定或者法定享有代理权。

在体系的意义上，本条的规定可以说明为什么要在《民法总则》中规定代理制度，以及代理制度和合同法分则中的委托合同、行纪合同之间的关系。同时，本条还为整个代理制度的具体条文设计定了基调。

根据本条的规定，在被代理人、代理人和第三人的关系中，代理制度规范的是代理人和第三人之间进行法律行为的法律效力归属问题，被代理人和代理人之间的关系不属于代理制度的调整范围。这实际上就隐含了委托合同和代理权授予的区分理论。德国学者拉班德在被赞誉为“法学上发现”的论文中指出，委任和代理权的授予并不是同一法律关系的两面，它们根本就是不同的法律关系，可能存在仅有委任没有代理权，也可能存在有代理权而没有委任。因此，委任关系只是被代理人和代理人之间的内部关系，而代理权的授予则涉及代理人和第三人进行法律行为的正当性依据，同时也是将该法律行为的效力归属于被代理人的法律依据。①参见陈自强：《代理权与经理权之间——民商合一与民商分立》，北京大学出版社2008年版，第56～57页。被代理人、代理人、第三人的法律关系可以被进一步区分为委托关系、代理权的授予、代理权的施行行为、代理权施行行为的法律效力归属。

拉班德的上述区分理论对大陆法系民法典的体系结构产生了重大影响。在不区分委任和代理权授予的国家，代理权的授予被认为是委任合同的外部效力，因此有关代理的内容被规定在委任合同中，这以法国为代表。一旦区分委任和代理权的授予，则涉及代理权授予的体系定位问题，由于代理权授予被认为是单方法律行为，其并不是债的发生原因。因此有关代理的内容被认为是法律行为制度的特殊方面，被规定在民法总则中。这以德国为代表。我国自《大清民律草案》以来一直遵循这种立法例，《民法总则》也不例外。《欧洲示范民法典草案》第II—6:101条明确规定，有关代理的规定仅适用于因代理行为而发生的外部关系，即被代理人和第三人之间的关系、代理人和第三人之间的关系，而不适用于代理人和被代理人之间的内部关系。②参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲私法的原则、定义与示范规范：欧洲示范民法典草案》 （第一、二、三卷），高圣平等译，法律出版社2014年版，第364页。我国《民法总则》并没有作出上述表述，但是基于体系解释可以得出上述结论。

从上述区分理论中可以进一步推导出代理的显名主义原则，即代理人原则上应当以被代理人的名义进行法律行为，由此产生的法律效力才能归属于被代理人。这使得代理和行纪明确区分开来，甲委托乙实施一项法律行为，乙可以通过两种方式实施该行为。第一种是乙以甲的名义和第三人进行法律行为；第二种是乙为了甲的利益以自己的名义和第三人进行法律行为。前者是代理，后者是行纪，两者在规范内容和法律效果上存在着重大差异。

三、规范含义

根据本条的规定，代理的构成要件包括：1.代理权；2.代理人的主体要件；3.以被代理人的名义；4.实施民事法律行为。符合上述构成要件的代理行为的法律效力归属于被代理人。

（一）代理权

将代理权的存在作为代理的要件，目的是保护被代理人的利益，避免他人任意干预其事务。代理人只有在代理权限内进行的法律行为，由此产生的法律效力才有可能归属于被代理人。因此代理人是否拥有代理权是问题的关键，该代理权有可能源自当事人的意定，也可能源自法律的直接规定。需要注意的是，意定代理权并非只有被代理人基于单方行为授予代理权这一种，基于决议行为授予代理权也是意定代理权的重要类别。例如，根据《合伙企业法》第26条的规定，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。根据《公司法》第13条、第47条、第50条、第68条、第69条、第109条、第114条、第185条等的规定，公司的法定代表人、董事、经理、清算组都有可能基于决议行为被授予代理权。

关于代理权的法律性质，学说理论上存在不同的看法。通说认为，代理权是使代理人以被代理人的名义进行法律行为，其法律效力可以归属于被代理人的法律上的资格或地位。尽管代理权也名为“权”，但其本质上不是一种权利，因为权利以利益为依归，代理权的行使对代理人没有利益可言，代理的法律效果归属于被代理人。尽管代理人通过完成代理行为可以从被代理人处取得利益，但这是基于代理人和被代理人之间的内部关系。代理权也不是一种能力，因为代理权的行使不是让代理人取得某种权利或义务，而是被代理人的行为能力在特定交易范围内的延伸。③参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第355～356页；郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第401页；［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第827～828页；［日］近江幸治：《民法讲义I——民法总则》，北京大学出版社2015年版，第222～223页。

关于代理权的范围，当然应该根据代理权的授予行为或者法律的具体规定予以确定，但是以下几个问题值得特别关注：第一，被代理人可能针对特定行为授予代理权、针对某种类的行为授予代理权、不加限制地概括授予代理权。概括授予代理权并不意味着代理人可以为任何法律行为，《日本民法典》第103条规定：“未规定权限的代理人，只拥有实施以下行为的权限。（1）保存行为；（2）在不改变代理目的的无或权利的性质的范围内，以对其进行利用或改良为目的的行为。”尽管我国《民法总则》没有上述规定，但是基于诚实信用原则进行目的解释可以得出上述结论。

第二，在代理权的授予行为中没有明确列明在代理权的范围中，但是对于实现授权行为所必要的附属行为，代理人有权实施。例如，被代理人授权代理人购买马匹，代理人可以实施未列入代理权范围的运输事务和草料购买事务，以使得马匹能够顺利地运达被代理人的住所。《欧洲示范民法典草案》第II—6:104条第2款对此有明确的规定。④参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲私法的原则、定义与示范规范：欧洲示范民法典草案》 （第一、二、三卷），高圣平等译，法律出版社2014年版，第373～375页。我国基于目的解释仍然可以得出上述结论。

第三，由于代理权的授予行为和基础关系之间是分离的，无论是内部授权，还是外部授权，都有可能出现在代理权授予行为中确立的代理权范围和基础关系中的约定不一致的情况。此时基础关系中的内部约定不得对抗外部的第三人，代理人和第三人之间法律关系的效力和内容仍然应该根据代理权授予行为中的代理权范围予以确定。尽管《民法总则》对此没有明文规定，但是基于体系解释可以得出上述结论。因为代理规定在《民法总则》中，委托合同规定在合同法分则中，已经表明我国接受了代理权授予行为和基础关系的分离理论。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。”《民法总则》第61条第3款规定：“法人章程或者权力机构对法定代表人的代表权范围的限制，不得对抗善意第三人。”上述法律规定和司法解释也隐含了区分理论。因为公司的经营范围是全体股东基于决议行为在公司章程中确立的公司权利能力和行为能力的最大范围，但是根据《公司法》第11条的规定，公司章程只具有内部效力，即对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，其并不当然具有对抗外部第三人的效力。以此类推，在公司章程中对法定代表人、董事、经理等的代理权范围的限定，或者在特别的决议行为中就特定代理人的代理权范围的限定，原则上都不得对抗外部的第三人。同样，在合伙协议中或者经全体合伙人共同决定，委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业时，上述区分理论仍然应该坚持。

第四，代理权的授予行为中确立的代理权范围和基础关系中的约定没有差异，但是基础关系存在无效或者可撤销的事由，此时代理权的授予行为是否一并无效或者可撤销？关于这个问题存在如下不同观点：1.无因说认为，代理权的授予行为和基础关系是相互分离的，因此基础关系的无效或可撤销并不必然导致代理权授予行为的无效或可撤销。这类似于物权行为的无因性理论，目的是保护动态的交易安全。⑤参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第368～369页。2.有因说认为，尽管代理权的授予行为和基础关系是相互分离的，但这并不必然能够推出代理权授予具有无因性。这类似于物权行为和债权行为的区分并不必然能够推出物权行为具有无因性，因为前者是个逻辑问题，后者是个价值判断问题。尽管涉及第三人的动态交易安全非常重要，但是可以通过表见代理制度予以解决。如果承认代理权授予行为的无因性，可能无法将恶意或者有过失的第三人排除在代理制度的保护范围之外。⑥参见叶金强：《论代理权授予行为的有因性构造》，载《政法论坛》2010年第1期；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第344～346页。3.类型区分说认为，对于代理权授予行为是否具有无因性不能一概而论。如果代理权是基于内部授权而产生，那么致使形成基础关系法律行为无效或可撤销的原因也同样影响意定代理权的授予；如果代理权是基于外部授权而产生，那么基础关系的无效或可撤销原则上不影响代理权的授予。

目前，在我国有因说越来越居于强势地位，但是无因说在解释论上的合理性仍然应该坚持，理由如下：（1）有因说认为，无因性并不符合授权人可推断的意思，因为基础关系无效或可撤销，被代理人通常不会愿意维持授权行为的有效性。实际情况未必如此，例如甲委托限制民事行为能力人乙处理特定事务，并授予其代理权，后因委托合同未得到乙的法定代理人的同意而无效，依据无因性原则，甲的授权行为不受影响，乙和第三人进行代理行为的法律效力当然归属于甲。此时，甲可能明知乙是限制民事行为能力人，而且乙实施法律行为所产生的法律后果可能也是甲期望的。针对上述案例，采类型区分说也未尽合理。因为甲既可能采内部授权的方式，也可能采外部授权的方式，仅仅因为授权方式的不同，而对同样的案件做不同的处理，理由并不充分。（2）有因说自身也承认，如果代理人实施的行为是负担行为，采有因说问题不大；如果代理人实施的行为是处分行为，无因性原则可以切断基础关系对授权行为效力的影响，第三人得依有效的代理行为取得标的物所有权，当标的物被再次转让时，次第三人所受让的所有权不受被代理人追夺，交易安全得以保障。⑦参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第345～346页。（3）采有因性原则，无权代理的范围将会扩大，为了保护交易安全，表见代理的范围也必将扩张，这在解释论上并不会减少法官的认知负担。采无因性原则，尽管基础关系的效力不影响代理权授予行为的效力，但是被代理人不愿意承受代理效果的，其仍然可以采取撤回或者撤销的方式保护自身的利益。在基础关系无效或者可撤销，而代理权授予行为自身不存在瑕疵的情况下，被代理人比第三人处在防止损害发生的更有利地位。

（二）代理人的主体要件

原则上只要是民事主体，同时法律也没有排除性的规定，都可以成为代理人。但是最终代理行为还是要通过自然人来实现，因为代理行为在本质上仍然是以意思表示为要素的法律行为。关于代理人的权利能力，一般认为代理行为的法律效力并不归属于代理人，因此权利能力的欠缺并不构成代理行为的障碍。例如一个外国人根据国内法，其权利能力可能受到限制，但是这并不妨碍他作为代理人为被代理人取得特定权利。

关于代理人的行为能力，大陆法系和英美法系存在差异。在大陆法系，一般认为无民事行为能力人不得成为代理人，但是限制民事行为能力人可以成为代理人。⑧参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第358页；［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为》，迟颖译，法律出版社2013年版，第947页。在英美法系，无行为能力人和限制行为能力人均可以成为代理人。但是无行为能力人进行的代理行为仍然无效，只是被代理人应当承担相应的损害赔偿责任。⑨See Bowstead and Reynolds on Agency.London.Sweet ＆ Maxwell Ltd.2001.P.34； 徐海燕：《英美代理法》，法律出版社2000年版，第21页。中国的通说认为，限制民事行为能力人可以成为代理人，而无民事行为能力人不能成为代理人。⑩参见汪渊智：《比较法视野下的代理法律制度》，法律出版社2012年版，第128～129页。根据《民法总则》第19条的规定，限制民事行为能力人进行与其年龄和智力相适应的代理行为当然有效。尽管代理人实施与其年龄和智力不相适应的代理行为，被代理可以主张无效，但是被代理人仍然应该承担由此给第三人带来的损害。被代理人选择无民事行为能力人为代理人的，尽管代理行为无效，但是被代理人如果明知代理人无民事行为能力的事实，其仍然应该对第三人由此造成的损害承担赔偿责任。《民法总则草案》（2015年8月28日民法室室内稿）第124条原先规定：“代理人欠缺相应的民事行为能力，不影响代理行为的效力，法律另有规定的除外。”该条自《民法总则（草案）》始被删除。但是在解释论上仍然应该坚持这种理解。

需要注意的是，在法定代理中只有完全民事行为能力人才能担任代理人。

（三）以被代理人的名义

这是代理“显名主义”的要求。原则上，只有当代理人以被代理人的名义和第三人进行法律行为，该法律行为的后果才由被代理人承受。因此，代理人是否有代理权是产生代理归属效力的内在实质要件，代理人是否以被代理人的名义进行法律行为是产生代理归属效力的外在形式要件。内在实质要件事关被代理人的保护，外在形式要件则事关第三人的保护。“显名主义”是让代理人将代理意旨以第三人明确可知的方式表现出来，从而使第三人明了代理行为的真实目的，并据此决定自己的意思表示。尽管“显名主义”是原则，但是仍然存在一些特殊问题需要解决。

第一，代理人在和第三人进行法律行为时，表明自身的代理人身份，但是不告知被代理人的姓名。如果第三人嗣后不要求代理人披露被代理人姓名，该法律行为的后果归属于隐名的被代理人。如果第三人嗣后要求代理人在合理期限内披露被代理人姓名，代理人未能披露或者拒绝披露的，代理人的行为应被视为无权代理。第三人可以根据《民法总则》第171条的规定要求代理人自己履行或者撤销合同并要求损害赔偿。⑪《欧洲示范民法典草案》第II—6:108条规定，未披露被代理人的，代理人被视为以个人身份实施代理行为。该规定未尽合理，因为在被代理人未知的情况下，第三人可能也不愿意和代理人本人进行法律行为。在德国，在合理期限未披露被代理人的视为无权代理，根据《德国民法典》第179条的规定第三人可以选择选择代理人履行，也可以选择让代理人承担损害赔偿责任。参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲私法的原则、定义与示范规范：欧洲示范民法典草案》（第一、二、三卷），高圣平等译，法律出版社2014年版，第384～385页；［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为》，迟颖译，法律出版社2013年版，第914页。

第二，代理人在进行法律行为时未表明被代理人的姓名，但是根据实施法律行为的场合、法律行为的性质可以推断出是为被代理人实施的，产生代理的效力。典型的例子是商场里的营业员、银行里的收银员等。

第三，在双方即时清结的现金交易中，即使代理人没有以被代理人的名义进行法律行为，原则上仍然产生代理的法律效力。但是存在以下几个前提：（1）对第三人而言，行为人究竟是为自己或为他人缔结合同没有任何意义；⑫参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第840～842页。（2）这种即时清结的现金交易应该限定在日常生活中，在此之外仍然应该坚持显名主义。因为在代理人破产时，是否产生代理的效力对被代理人和代理人的债权人的利益影响甚大。

第四，在考虑上述情况之后，如果代理人是否已被代理人的名义进行法律行为无法准确判断的，视为代理人以自己的名义进行法律行为。因为显名主义仍然是原则。

第五，直接以他人姓名进行法律行为。这类行为与代理的区别在于，没有代理意旨的表述。甲直接以乙的名义和第三人进行法律行为，甲本人的姓名在具体法律行为中没有出现，而在代理中，甲以乙的名义和第三人进行法律行为，同时表明自己的代理人身份。如果甲拥有乙授予的代理权，同时乙没有明确排除甲的代签行为，甲的行为产生代理的效力。如果甲不拥有乙授予的代理权，第三人既可以根据《民法总则》第147条、第148条的规定撤销该民事法律行为，也可以根据第171条的规定催告乙予以追认，乙不追认的，第三人可以选择要求甲本人履行或者承担损害赔偿责任。

（四）实施民事法律行为

被代理人授予代理权的目的，最终要通过代理人和第三人之间实施的具体民事法律行为来实现，这也是为什么要求代理人至少是限制民事行为能力人的原因。对于代理权授予行为是否存在意思表示的瑕疵，要根据被代理人进行判断；对于代理人实施的具体民事法律行为是否存在意思表示的瑕疵，要根据代理人进行判断。但是，对于代理人实施民事法律行为的前提条件要根据被代理人进行判断，因为是由被代理人最终承受代理的法律后果。例如甲委托乙在某市购买一套房屋，房屋买卖合同是否存在意思表示的瑕疵要根据乙的具体状况进行判断。如果某市对房屋购买的主体资格有限制，则要根据甲是否符合购买条件进行判断。如果被代理人基于第三人的欺诈或胁迫对代理人授予代理权，尽管代理人在和第三人进行法律行为时不存在任何意思表示的瑕疵，但是被代理人可以基于第三人的欺诈行为主张代理行为的无效。因为代理人的意思表示实际上是基于被代理人的交易意愿而为的。⑬同注⑫，第848页。如果被代理人是基于第三人以外的其他人的欺诈或胁迫对代理人授予代理权，并进而与第三人进行法律行为的。该法律行为是否可撤销应根据《民法总则》第149条、第150条予以判断。

四、《民法总则》第162条和《合同法》第402、403条的体系冲突及其解决方案

（一）《民法总则（草案）》（三审稿）第166条的删除及其原因

原先《民法总则（草案）》（三审稿）第166条规定：“代理人在代理权限内以自己的名义与第三人实施民事法律行为，第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的，该民事法律行为直接约束被代理人和第三人，但是有确切证据证明该民事法律行为只约束代理人和第三人的除外。”该条在《民法总则》中被删除。从《民法总则（草案）》（征求意见稿2016年5月20日修改稿）开始，上述条文一直被规定在“代理”一章，历经《民法总则（草案）》 （一审稿）、《民法总则（草案）》 （二审稿）、《民法总则（草案）》（三审稿），条文的文字表述没有任何改动。

上述被删除的条文源自《合同法》第402条，而第402条则受到《国际货物销售代理公约》第12条的影响，该条规定：“代理人在授权范围内代表委托人行事，而且第三人知道或者应当知道该代理人是以代理身份活动时，代理人的行为直接对委托人与第三人产生约束力。除非出现例外情况，如根据行纪合同的规定，代理人允诺仅对其本身具有约束力。”该条规定是大陆法系和英美法系在代理制度上相互妥协的产物。由于《合同法》第402条的目的是为了解决当时存在的外贸代理问题，在规范内容上该条更加偏向于英美法的制度。与《国际货物销售代理公约》第12条要求代理人必须以代理身份活动不同，《合同法》第402条规定代理人即便以自己的名义与第三人进行法律行为，也可能产生代理效力归属于被代理人的后果。上述条文的删除表明立法者选择回归大陆法系的传统代理理论。

大陆法系将委托合同和代理权授予行为进行区分的理论“强调的是事物的外部趋向，把代理人以谁的名义与第三人交易视为重要的问题，”⑭［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文选译，中国大百科全书出版社1993年版，第385页。它更为关注的是对第三人利益的保护。大陆法系在学理上以“名义”为标准将代理区分为直接代理与间接代理，但是在实际的立法中大陆法系将“以被代理人的名义”所进行的民事法律行为称为代理，而将“以自己的名义为他人的利益”所进行的民事法律行为称为行纪。在代理法律关系中，代理人在代理权限范围内所进行的法律行为，其法律后果由被代理人承担；而在行纪法律关系中，二个合同（行纪合同与行纪实行合同）、三方当事人（委托人、行纪人、第三人）的结构是固定不变的，行纪人以自己的名义进行的法律行为，其结果只能由自己承担，原则上委托人与第三人之间不发生法律关系。

英美法把本人与代理人的等同论作为代理的理论基础。这个理论可以用“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”⑮同注⑭，第381页。的短语来表述。等同论更多地关注的是事物的内在特征，即代理人是否有委托人的授权。关于代理人究竟以被代理人的名义还是以自己的名义签订合同则不予以考虑，英美法所关心的是“谁对与第三人签订的主合同承担责任”。因此，英美法上并没有按“名义”的标准将代理区分为直接代理与间接代理，而是按“责任”的标准将代理分为“代表公开姓名的本人”、“代表不公开姓名的本人”和“代表不公开身份的本人”三种情况。

关于“代表公开姓名的本人”的代理，两大法系没有差异，属于直接代理的典型，代理的法律效果直接归属于被代理人。

关于“代表不公开姓名的本人”的代理，两大法系的规制存在差异。在这种代理中，代理人表明自身的代理人身份，但是不披露被代理人的姓名。在英美法系，这种代理仍然属于直接代理，代理的法律效果直接归属于被代理人。在大陆法系，各国的规制方式存在差异。根据《意大利民法典》第1401条、第1402条、第1405条的规定，在缔结合同时，一方可以保留合同成立后对应当享有合同权利和承担义务的人的指定权。如果在法律规定或者当事人约定的期间内未行使上述指定权的，合同在原当事人之间产生效力。在德国，民法典对这种代理形式没有明文规定，解释论上认为在合理期限未披露被代理人的视为无权代理，根据《德国民法典》第179条的规定第三人可以选择选择代理人履行，也可以选择让代理人承担损害赔偿责任。尽管存在上述差异，但是有一点是共同的，即隐名代理不能直接产生代理的归属效力。意大利的立法例产生了非常大的影响力，《葡萄牙民法典》第455条、《荷兰民法典》第3:67条、《欧洲示范民法典草案》第II—6:108条、《欧洲合同法原则》第3:203条均予采纳。我国《民法总则》没有对此作出明文规定，但是在解释论上应该作如下解释：如果代理人表明自己的代理人身份，但是没有告知相对人被代理人姓名的，相对人可以催告代理人在合理期限内告知被代理人姓名。相对人未告知的，适用《民法总则》第171条关于无权代理的规定。

关于“代表不公开身份的本人”的代理，两大法系存在根本性的差异。在这种代理中，尽管代理人拥有代理权，但是其不表明自身的代理人身份，而是直接以自己的名义和第三人进行法律行为。在大陆法系，除了极少数的例外（即时清结的现金交易、雇员交易），这种理论上的间接代理就是行纪，不能产生代理的直接归属效力。在英美法系，只要代理人拥有代理权，即便其是以自己的名义和第三人进行法律行为，仍然属于代理。被代理人可以通过行使介入权，第三人可以通过行使选择权，从而使被代理人和第三人之间直接产生法律关系。我国《合同法》第403条就采纳了上述英美法系的理论。

（二）在解释论上对《合同法》第402条、第403条的限缩

尽管《民法总则（草案）》（三审稿）第166条被删除，但是《合同法》第402条、第403条仍然生效。因此《民法总则》第162条和《合同法》中的上述条文在解释论上如何协调就是一个非常紧迫的问题。

从比较法的层面观察，在整个大陆法系，像《合同法》第402条、第403条一样对代理“显名主义”的突破都不多见。如果上述两个条文适用范围过宽，不但会导致《民法总则》第162条规定的虚化，而且会导致《合同法》行中纪合同的内容被架空。因此在解释论上对上述的适用范围应该进行严格的控制。

第一，代理人必须拥有代理权，这是代理人以自己的名义和第三人进行法律行为仍然可能产生将代理后果归属于被代理人的前提。以货运代理为例，根据原外经贸部1995年颁布的《国际货运代理行业管理的若干规定》第2条的规定，国际货运代理人既可以以委托人的名义，也可以以自己的名义为委托人办理国际货物运输及相关业务。在司法实务中一直存在货运代理人以自己的名义进行法律行为，能否根据《合同法》第402条的规定产生代理效力的归属问题的争论。在货代实务中，当事人之间很少就是否授予代理权作出明确约定，很多时候需要法院通过解释予以确定。上海市高级人民法院在2005年发布的《关于审理货运代理合同纠纷案件若干问题的解答》中认为：只盖有委托人公章的空白报关委托书应视为委托人应海关的要求向海关提交的文件，不应视为民事法律意义上的空白委托书或空白授权。上述解答就是对货主是否授予货代代理权的严格解释，一旦不存在代理权的授予，第402条就不存在适用的余地。⑯参见方新军：《货运代理转委托行为的类型区分及法律效力》，载《法学研究》2015年第1期。

第二，代理人是以自己的名义和第三人进行法律行为。如果代理人是以被代理人的名义进行法律行为，直接产生代理的归属效力，不必多论。

第三，第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系。本条只使用了“知道”的表述，而没有使用“应当知道”的表述，不能理解为立法者的无意遗漏，只能理解为是立法者的有意为之。因为随后的第171条、第175条、第178条均明确使用了“知道或者应当知道”的表述。立法者将本条的构成要件限定为“第三人知道”，实际上就限缩了本条的适用范围。因为“知道”是主观标准，“应当知道”是一种客观标准。《德国民法典》第122条第2款将“应当知道”定义为“因过失而不知道”，第276条第2款则将过失定义为“疏于尽交易上必要注意的人，即系有过失地实施行为”。因此，当事人虽不知道某一情况，但其不知道是由于过失（哪怕是轻微过失），就是“应当知道”。⑰参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第42页。因此，根据本条，只有证明第三人在主观上确实知道，才有可能产生代理的归属效力。

第四，有确切证据证明该民事法律行为只约束代理人和第三人的除外。该但书规定进一步限缩了本条的适用范围。即使上述三项要件均符合，只要有确切证据证明该民事法律行为只约束代理人和第三人的，仍然排除代理的归属效力。如果当事人之间明确约定该法律行为只约束他们本人的，当然属于有确切证据。同时，根据《民法总则》第9条的规定，习惯也可以构成本条中的“确切证据”。这种习惯既包括当事人之间的个人习惯，也包括行业习惯。如果当事人之间存在持续的贸易往来，尽管代理人拥有代理权，但是其一直以自己的名义和第三人签订合同，同时也一直是由代理人自己履行合同，那么在随后签订的合同中即使存在争议，也应该认为有确切证据证明该民事法律行为只约束代理人和第三人。在最高人民法院公报案例“厦门航空开发股份有限公司与北京南钢金易贸易有限公司及第三人厦门市东方龙金属材料有限公司买卖合同纠纷案”［（2014）闽民终字第388号］中，第三人厦门市东方龙金属材料有限公司与厦门航空开发股份有限公司签订“委托代理协议”，该协议约定受托方厦门航空开发股份有限公司根据委托方委托，按委托方指定的价格，以自己的名义并垫付款项向国内指定供应商购买钢材产品并签订相关采购合同。委托方在受托方垫付款项后的90天内向受托方偿付垫付款。厦门航空开发股份有限公司以自己的名义与北京南钢金易贸易有限公司签订合同以后，北京南钢金易贸易有限公司未履行交货义务，厦门航空开发股份有限公司请求其返还已经支付的货款。一审法院认为，有证据证明北京南钢金易贸易有限公司知道厦门市东方龙金属材料有限公司与厦门航空开发股份有限公司之间的委托代理关系，因此根据《合同法》第402条的规定，买卖合同的当事人是厦门市东方龙金属材料有限公司，因此驳回厦门航空开发股份有限公司的请求。二审法院认为，即使北京南钢金易贸易有限公司知道委托代理的事实，但是厦门航空开发股份有限公司以自己的名义和其签订合同，并由自己支付货款，符合第402条但书条款的规定。因此第402条不适用于本案，最终判决北京南钢金易贸易有限公司向厦门航空开发股份有限公司返还货款。该判决对第402条的严格适用，在《民法总则》生效以后仍然应该坚持。

行业习惯作为确切证据仍然以货运代理为例。尽管货运代理既可以以被代理人的名义，也可以以自己的名义和第三人进行法律行为，但是在具体实践中，绝大多数情况下货运代理都是以自己的名义和第三人进行法律行为。最高人民法院就《合同法》第402条能否适用于货运代理合同专门和全国人大法工委进行了沟通，最终的结论是“在目前的司法实践中，无论是海事审判还是涉外商事审判，对该条的理解和适用均存在疑问，需要统一考虑，必要时请全国人大法工委做出解释”。⑱万鄂湘、陆效龙、余晓汉：《最高人民法院2009年海事海商审判综述》，载《环球法律评论》2010年第5期。之所以存在疑问，是因为在货运代理行业适用《合同法》第402条（也就是目前《民法总则》的第166条）将会对该行业的惯例产生重大冲击。在大陆法系，即便能够认定货主对货代授予了代理权，如果货代仍然以自己的名义和第三人进行法律行为的，其仍然是行纪人。在英美法系，理论上货主可以通过“不公开身份的代理”和第三人产生直接的合同关系，但是货运代理人作为一种承担特别责任的代理人，当他以自己的名义进行法律行为时将直接对第三人承担责任，而不是由本人对第三人承担责任，这一规则来自贸易惯例。因为承担特别责任的代理人的金融地位往往极易为第三人所接收，第三人对代理人的信任高于他对于可能完全不知道的本人信誉的信任。在许多情况下，第三人与该特定代理人建立了固定的贸易模式，而该代理人有时为几个不同的本人工作。⑲See D.J.Hill,Agents with Special Responsibility,Journal of Business Law,1964,Sweet & Maxwell: London,pp.304～314.澳大利亚学者G.E.戴尔波特同样指出，货运代理人以自己的名义进行法律行为，未披露本人的代理的一般原则不能适用，因为根据贸易惯例，货运代理人即使披露本人，他仍然应当独立地对承运人承担合同责任。See G.E.Dal Pont,Law of Agency,LexisNexis Butterworths,Australia,2008,p.39.加拿大学者彼特·琼斯同样指出，上述原则在货运代理行业的实践中受到诸多制约。参见［加］彼特·琼斯：《FIATA货运代理法律手册》，载杨运涛等译著：《国际货运代理法律指南》，人民交通出版社2002年版，第77页。真正喜欢主张《合同法》第402条，甚至是第403条的恰恰是货运代理人，⑳参见高伟：《正本清源还原海上货运代理的传统职能——以〈中华人民共和国合同法〉第403条为基础构建中国的海上货运代理制度》，载《中国海商法研究》2012年第2期。如果运输事宜安排顺利，货代按照合同的约定获取自己的利益；如果运输事宜中出现差错，货代一般会主张这两个条款，让货主和承运人相互主张自己的诉求，而自己置身事外。这是货代实务部门利用法律规定争取自身利益最大化的表现，但是这对被代理人（货主）和第三人（承运人）的利益将会产生重大影响。

（三）在随后民法典编纂过程中对《合同法》第402条、第403条的取舍

在随后的民法典编纂过程中应充分考虑《合同法》第402条、第403条的取舍问题。上述条文是对传统大陆法系代理显名主义的重大冲击，在《合同法》生效以后，上述条文在司法实践中已经引起了非常多的混乱，建议删除。㉑但是也有学者建议在合同法中仍然保留第403条。参见尹飞：《代理：体系整合与概念梳理——以公开原则为中心》，载《法学家》2011年第2期。理由是：第一，上述条文主要是为了应对当时普遍存在的外贸代理问题，目前外贸代理已经放开，立法背景已经产

生重大变化。㉒上述条文在司法实践中引起的混乱可参见方新军：《货运代理转委托行为的类型区分和法律效力》，载《法学研究》2015年第1期。第二，上述条文调整被代理人和第三人之间的外部关系，规定在委托合同中显属不当。在《民法总则》生效以后，第402条和第403条已经无处存放。第三，规定在委托合同中的第403条和随后的行纪合同的内容存在重大的体系违反，在具体案件中法官对究竟适用第403条，还是类推适用行纪合同的规定无所适从。因为不同的适用对当事人的利益有重大影响。

*本文系国家社科基金重点项目“民法典编纂技术问题研究”（项目编号：14AZD143）的阶段性成果。

**作者简介：方新军，苏州大学王健法学院教授。