表见代理制度下银行的权责边界——以飞单纠纷为例

(天津师范大学法学院 天津 300387)

表见代理制度下银行的权责边界
——以飞单纠纷为例

吴振东

(天津师范大学法学院天津300387)

近年来，随着我国金融业的快速发展，催生了一批金融衍生理财产品，对于这些理财产品，促进了我国金融市场的繁荣，使得银行和投资者双方受益，然而由于我国的理财产品起步晚，市场相对不成熟，且由于立法的滞后性、监管不力与司法适用的困难等诸多因素，导致了“飞单“事件等问题，严重影响银行的信用，不利于金融秩序的稳定发展，因此本文结合某银行飞单事件案例，通过表见代理这一制度分析银行的权责边界，并结合存在的问题制度提出相关建议。维护投资者与银行的合法权益。

飞单；表见代理；监管

一、飞单定义

“飞单”并不是法律术语，简单来说就是销售业务员拿到订单后，不将订单交由员工所在公司经营，却将订单放在别的公司做，具体到银行理财类业务，就是银行员工借助行内平台，私自销售未与银行达成委托销售关系的金融产品。

二、表见代理制度概要

(一)表见代理的概念

表见代理制度是基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而进行的民事行为，而代理行为的后果由被代理人承担的一种特殊的无权代理。

(二)表见代理的学理分类

关于表见代理的构成要件，法学界一直存有单一要件说和双重要件说的争议。单一要件说认为，只要具备使相对人相信代理权存在的表象和理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理。而双重要件说主张，除了具备表象和理由这一要件外，还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件，也就是说被代理人要求具有某种过错，同时第三人必须是善意并且尽到了合理的谨慎义务，被代理过错往往表现为对代理人授权不明或者在代理人辞退后没有有效的发布公告以使得相对人陷入认识错误，对比这两种学说，很明显，表见代理制度如果采取单一要见说加重了被代理人的责任，而在司法实践中也主要采取双重要见说。

(三)表见代理的构成要件

根据司法实践(双重要件说)表见代理应具备以下构成要件：

1、行为人实施了无权代理行为。

即行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以被代理人的名义实施代理行为。其本质上是代理人没有代理的权限。

2、客观上存在使第三人有正当理由相信无权代理人有代理权的情形，即代理人有被授权的权利外观。

所谓权利外观，是指代理人所与第三人进行的民事法律行为具有表见性，更进一步说是代理人类似于被代理人，具有足以让第三人信赖的表象，实践中主要是代理人系被代理人的职工或者与第三人长期稳定的基于代理合同的关系，使得代理人无权代理时第三人基于信赖而与之发生商业关系。

3、第三人需善意且无过失。

善意是指第三人不知或者不应当知道代理人所实施的行为是无权代理行为，这要求有两个层次，第一个层次是要求善意，所谓善意可以参照民法上的善意取得，民法上的善意取得要求行为人具有善意，善意的含义就是在发生民事法律行为时不能恶意串通损害被代理人利益，属于本来恶意，也不能在价格方面过低，属于推定非善意，第二个层次是无过失，即谨慎业务，每个人都有为自己行为进行必要谨慎的义务，法律也保护因为谨慎而产生的不当后果，但是若第三人未尽到谨慎义务，换言之，行为人自己不主动预防，则法律也不能赋予你完全的保护。

(四)表见代理制度的法律后果

根据《合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定可知，表见代理被认定成立后，其在法律上产生的后果同有权代理的法律后果一样，即由被代理人对代理人实施的代理行为承担民事责任。

三、表见代理案例分析——以飞单为例

案例一

某股份制商业银行支行行长张某及其他工作人员，向在该支行多次购买理财产品的众多高净值客户推销“非凡资产安赢”等“非凡”系列理财产品，年化收益率高于平均水平，众多投资者在该支行营业场所购买了理财产品，有投资者反映所签文书包括《中国xx银行理财产品说明书》《中国xx银行理财产品协议书》《交易资金监管协议》四份。

同时，据投资者反映，这些文书都加盖了“中国xx银行北京xx支行储蓄业务公章”。事后证明，这些所谓的保本高收益理财产品是在xx银行总行从未备案、从未有过的理财产品，也就是说，该行出售的此类为虚假理财产品。该行行长及其工作人员出售买理财产品的行为属于无权代理行为，但是是否属于表见代理引发争议。

案例二

江女士是xx银行的老客户，此前某支行的一名副行长向其推荐了一款理财产品，期限2年，年收益12%。当时副行长及理财经理均口头承诺该产品为该银行托管，收益高、无风险。于是刘女士及其亲戚在没有签订合同的基础上分别向指定个人账户汇款100万元。2年后，刘女士的账户中并没有见到承诺的本金和利息，在向其咨询后，说要推迟3个月才能兑付。“我只能相信他，继续等，没有别的办法。”拖了将近1年后，最终刘女士只拿到20万元，此后便再没有收到任何本金和收益。后来该行副行长案发，原来江女士所买的理财产品是副行长虚构的理财产品，该行行长涉嫌诈骗被刑事拘留，江女士将银行告到法院要求赔偿其损失。

根据表见代理的构成要件，对以上两个案例法律后果评析

案例一

本案中，该支行行长张某及其他工作人员属于银行的授权工作人员，其工作人员的工作范围仅仅限于用工和正常业务授权，而非凡资产安赢”等“非凡”系列理财产品不属于xx银行的理财产品，因此该行的行长和其他工作人员属于超越代理权实施与相对人的代理行为

从事实上讲，该支行负责人及工作人员销售理财产品，投资者在银行经营场所购买，加盖公章，且这些高净值投资者并非第一次购买理财产品，购买者相信张某的销售行为，认可支行行长的代理人身份，相对人有理由认为张某的行为代表xx银行。因此从这些要见看，行为人的代理具有使得投资人足以相信的代理权利外观。

投资者并非第一次购买理财产品，因此产生了对张某的信赖，对于本案中的理财相信其有代理权限的行为不为过失行为，同时作为投资者也尽到了审查义务，其理财产品合同书加盖了公章，因此本案投资者尽到了谨慎义务，同时作为银行支行行长张某自行售卖理财产品，银行内部竟然没有监督机制来有效监督，属于银行监管不力。

根据《合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定可知，表见代理被认定成立后，其在法律上产生的后果同有权代理的法律后果一样，即由被代理人对代理人实施的代理行为承担民事责任，则银行应为投资者的到期理财产品履行兑付责任。

案例二

本案中，该行银行职员属于银行工作人员，其属于越权代理行为，其次，首先行长仅仅是口头承诺，而且付款的账户属于私人账户，没有足以让投资者相信的理财产品合同和加盖银行公章的合同，即客观上不具有行为人代理权的权利外观。

本案中刘女士出于对行长的信赖而购买此理财产品，但是这种信赖是有过失的信赖，我国法律保护很傻很天真的人，但是不保护太傻太天真的人，因此我国表见代理才规定了代理制度必须要求第三人善意的同时也应该无过失，刘女士在仅仅口头承诺而没有落实到具体的合同，同时把钱打入私人账户，未尽到谨慎义务。

综上，本案不属于表见代理根据《合同法》第49条规定的情形，本案不属于表见代理，被代理人银行不承担表见代理下承兑责任。

四、表见代理制度下银行权责界定

从上面两个案例来看，之所以出现飞单案件，除了行为人滥用代理权之外，其中最重要的是银行监管不力，没有尽到谨慎义务，银行作为大型金融机构，其所代表的形象往往是投资者信任的基础，因此如果银行监管不力，将不仅为银行带来经济损失更重要的是信赖利益的损失，所以明确表见代理下银行的权责，加大银行的监管力度，将最大程度的避免和解决此类问题。

(一)银行加大对投资者宣传教育，划分权责

在大多数飞单案件中，往往是因为受害者缺乏专业的知识以及对银行工作人员的过度信赖，导致不法工作人员利用其漏洞售卖虚假的理财产品，而投资者事后往往以不知情为由抗辩，因此银行必须加大虚假理财产品风险的宣传，让投资者心理有个投资的谨慎态度，仔细核准理财产品的签章是否是银行所有，以及工作人员的授权权限和该理财产品是否合规合法，同时也也应该告知不谨慎将会导致的责任和银行的免责条款。

(二)建立健全理财产品登记制度

银监会早在2014年就以指导意见的形式明确规定：“要求银行业金融机构发售普通个人客户理财产品时，须在宣传销售文本中公布所售产品在‘全国银行业理财信息登记系统’的登记编码，客户可依据该登记编码在‘中国理财网查询该产品信息。未在理财系统进行报告和登记的银行理财产品一律不得对客户发售。”因此若银行能够及早登记入网，则有助于投资者辨别真伪。

(三)加强内部考核和培训机制

银行需要对内部工作人员进行职业道德和法律培训，不断加强职业道德的教育，同时认识到越权代理人不仅受到法律制裁，同时对于负有监管责任的工作人员玩忽职守或者滥用职权的也要受到相应的惩戒，一方面建立高素质的工作队伍，另一方面通过对法律意识的培养使其认识到越权代理的法律后果。

(四)完善银行内部控制制度

在我国银行内部控制比较薄弱，使得员工利用不合理不完善的管理铤而走险，另一方面，管理层的权利过大，导致银行内部监察纪委没有发挥应该有的监督功能，具体在飞单纠纷中，很多案例则是由于银行行长在兜售虚假理财产品，其根源在于银行行长权利过大，在支行属于绝对的领导，导致监督部门不能甚至不敢对其监督，因此明确各部门的职责权限，发挥内部监察纪委的监督功能，同时加强对每个业务的具体审查至关重要。

五、结语

飞单纠纷是否构成表见代理，是否最后应该由被代理人承担责任，具体到个案看被代理人是否尽到了监管责任，有没有尽到必要的谨慎义务，而银行权责的界定需要根据个案具体分析，权责界定不仅有助于司法审判，同时也有助于预防飞单纠纷案件的产生，保护被代理人与第三人的利益，若银行行做到权责一致的情况下，出现飞单事件而让银行担责则加重了银行的负担，其也违背了表见代理设置的初衷，笔者相信，只有随着银行权责明确的界定，理财市场的不断规范，频发的飞单事件也将得到有效控制。

[1]苟军年，何恩光.表见代理及其适用问题研究[J].《甘肃社会科学》，2004

[2]孙新星.解释论下盗窃罪中“扒窃”行为之认定[D].《西南财经大学学报》，2012

[3]王元礼 银行“飞单”事件的几点思考[J]现代交际，2016

吴振东(1993.10-)，山东聊城人，研究生，天津师范大学法学院。