行政合同 “官告民”诉讼制度的构建——从D市国土局诉SH房地产公司案说起

齐红兵 冯建伟

行政合同 “官告民”诉讼制度的构建
——从D市国土局诉SH房地产公司案说起

齐红兵 冯建伟*

行政合同广泛存在于社会管理实践中。与民事合同相比，行政合同有其自身特性，如一方主体特定为行政机关、合同双方当事人地位不平等、行政机关享有优益权等。行政诉讼法修改后，将行政合同纠纷中 “民告官”之诉纳入了行政诉讼范围，但对该类纠纷中 “官告民”之诉仍未作出规定。在行政合同履行实践中，出现大量行政相对人违约以致公共利益受损的事件。因缺乏行政合同 “官告民”之诉的制度设计，行政机关的合法权益并与之相关的社会公共利益无法获得司法保障。我国应当在借鉴域外国家和地区经验的基础上，建构行政合同 “官告民”之诉的制度。

行政合同 “官告民” 诉讼制度 合同纠纷

随着我国市场经济的发展和法治理念逐步的深入人心，过去依靠强权治理的社会管理模式日益不符合社会发展的要求，柔性行政逐渐发展成为潮流。行政合同即是这一时代潮流的产物。行政合同的出现，丰富了行政机关的社会管理模式，有效缓和了社会发展的矛盾，促进了社会和谐发展。与此同时，行政合同纠纷也随之大量出现。1990年实施的 《中华人民共和国行政诉讼法》（以下称“行政诉讼法”）未将行政合同纠纷纳入行政诉讼范围，此类纠纷在司法实践中一般按民事诉讼处理。但行政合同毕竟是行政机关实施社会管理的一种方式，即使其拥有合同的外观也不能改变这一基本属性。此后，学界、司法实务界一直呼吁将行政合同纠纷纳入行政诉讼范围。2015年实施的新行政诉讼法正式将行政合同纠纷纳入行政诉讼范围，但新行政诉讼法及最高人民法院随后颁布实施的 《关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下称 《解释》），均只是将行政合同 “民告官”之诉纳入行政诉讼范围，对 “官告民”之诉未作规定，对后一种情形如何处理，尚属悬疑。本文拟在分析D市国土局诉SH房地产公司案的基础上，导出行政合同 “官告民”诉讼制度缺失引发的问题，并探讨建立这一制度的必要性和可行性，同时对这一制度的构建提出具体的建议。

一、行政合同 “官告民”诉讼制度缺失造成的现实困境

（一）案情简介

笔者所在法院于近期受理了一起案件，案情简介如下：原告D市国土局，被告SH房地产公司。原告诉称，2012年7月5日，被告通过招拍挂方式取得城郊一宗国有土地建设用地使用权，土地面积34558.84平方米，土地出让金4200万元。2012年7月9日，双方当事人签订 《国有建设用地使用权出让合同》（以下称 《合同》），约定被告应于2012年10月5日前支付土地出让价款2100万元，于2013年4月5日前支付土地出让价款2100万元。合同签订后，经原告多次催缴，被告于2014年11月3日才将土地出让金付清。为此，原告D市国土局诉至法院，请求被告SH房地产公司支付逾期付款违约金1453.16万元。

诉讼中，被告SH房地产公司提出反诉，称D市国土局迟延一年交付土地，违约在先。其次，D市国土局实际交付土地面积比约定面积减少267.45平方米，相应土地价款应予扣减。最后，SH房地产公司受D市教育局委托，在该宗土地内新建一所幼儿园，该幼儿园所占土地应按同类学校用地价格7.5万元/亩计算土地出让金。综上，被告SH房地产公司请求D市国土局向SH房地产公司支付违约金492万元，赔偿损失964.40万元，返还多收的土地出让金749.94万元。

（二）对该案解决路径的评析

法院收到本诉诉状后，对于该案如何处理，内部颇有争议，有两种观点：

第一种观点认为，本案应作为民事案件立案并进行审理。该观点认为，本案所涉 《合同》虽有一方当事人为行政机关，但该合同仍是双方当事人合意的产物，具有私法属性，也存在该种民事案由，且长期以来，该类案件不乏适用民事诉讼法进行审理的先例，故应当按民事合同进行审理。

第二种观点认为，本案应作为行政案件立案并进行审理。该观点认为，国有土地使用权出让合同具有行政管理属性，属典型行政合同，且行政诉讼法修改后，已将行政合同纳入行政诉讼范围，按照法律规定，该案应当按照行政诉讼程序进行审理。

此外，笔者经与同行探讨、查询相关资料，发现在学界和实务界中，对此类案件的处理，尚有另外两种观点，为方便表述，本文续称为第三种和第四种观点：

第三种观点认为，应当按非诉行政执行程序来审查。顾婷在其 《房屋征收补偿协议的司法救济研究》一文中，提出过类似观点。该文虽阐述论证的是房屋征收过程中被征收人不履行房屋征收补偿协议时行政机关的权利救济渠道问题，但房屋征收补偿协议与国有土地使用权出让合同同属行政合同范畴，对本文探讨行政合同 “官告民”案件的处理方式具有借鉴和参考意义。该观点认为，在房屋征收补偿实践中，行政相对人在签订补偿协议后无正当理由拒不履行协议的情形大量存在，例如基于房价的上涨而试图推翻原协议等。而在一些旧城改造项目中，都存在征收区域内签约户达到一定比例后该协议才生效的问题，故某一被征收户违约，就可能对其他大部分被征收户的利益和公共利益造成损害。在此情形下，不能因为个别被征收户的违约行为而损害其他被征收户的利益和公共利益，因此，对此类违约的被征收户，应当允许行政机关向人民法院申请强制执行。①顾婷：《房屋征收补偿协议纠纷的司法救济研究》，华东政法大学2015年硕士论文。

第四种观点认为，在SH房地产公司违约的情形下，因缺乏明确的法律依据，D市国土局不能提起行政诉讼，也不能向法院申请强制执行，但D市国土局可变通处理，如可向SH房地产公司另行作出行政决定书，要求其于一定期限内向D市国土局缴纳违约金，如拒不执行，可按行政强制法第五十三条之规定，向人民法院申请强制执行该行政决定。笔者查阅了相关资料，最高人民法院副院长江必新在其发表的文章中，也阐述了类似观点。针对有学者认为 “官告民”纠纷在现有制度框架下解决不了，故房屋征收补偿协议应属民事合同的观点，江必新副院长在文章中指出，“‘行政合同’虽然还不是一个法律用语，……，但是因为没有相应配套救济制度，就拒绝承认其行政属性，则属逻辑上的本末倒置。”江必新副院长认为，“首先要承认行政合同的行政属性，并以此来推动行政诉讼相应制度的改革。在实施改革前，仍可以通过 ‘民告官’模式来解决大部分纠纷，即行政机关如欲救济其权利，可依法通过其公权力实施其他行政行为而自力救济，进而把相关纠纷化解在现有的 ‘民告官’模式中。”②江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载 《中外法学》2012年第6期。

对于上述各种观点，笔者经过辨析，认为上述各方案均有一定合理性，但用之于本案的处理，却不太妥当，理由如下：

对于第一种观点，笔者认为，上述案例中的 《合同》属行政合同，适用民事诉讼法进行审理有欠妥当。行政合同与民事合同相比，具有如下特征：行政合同是行政机关实施社会管理的一种方式，合同目的在于增进社会福祉，内容在于执行公务，③参见前引②，江必新文。其一方主体特定为行政机关，合同双方当事人地位不平等。从上述分析来看，《合同》性质应属行政合同，故适用民事诉讼程序审理该行政合同纠纷，与我国民事法律规定不符。④转引自张步洪编著：《中国行政法学前沿问题报告》，中国法制出版社1999年版，第65页。

对于第二种观点，笔者认为，国有土地使用权出让合同确属行政合同，行政合同诉讼也已纳入行政诉讼范围，但需要注意的是，新行政诉讼法只是将行政合同纠纷中 “民告官”之诉纳入行政诉讼范围，“官告民”之诉仍被排除在行政诉讼范围外，行政诉讼法第十二条第一款对此作出了明确规定。⑤行政诉讼法第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：…… （十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”解读第十二条之规定可以看出，被告仍被恒定为行政机关。在本次修法过程中，也曾有人建议行政机关与公民作为行政合同双方当事人都可以提起行政合同诉讼。⑥全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《行政诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第91页。但立法机关认为，行政机关作原告，与行政诉讼法的性质不合，也与行政诉讼法的规定不适应。⑦全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第45页。最终行政诉讼法修正案“坚持了行政诉讼是民告官这一基本定位。”⑧参见前引⑦。

对于第三种观点，笔者认为，该做法缺乏明确的法律依据，且实践难度较大。行政强制法第五十三条明确规定，⑨《行政强制法》第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”可以向人民法院申请强制执行的行政行为仅限于行政决定，现将行政合同纳入非诉行政执行程序，缺乏法律依据，且即使纳入该程序，实践难度也较大。从实践来看，行政决定系行政机关单方作出，法院对此采取非诉审查相对容易。而行政合同系双方合意形成，对合同条款的理解双方常存争议，在履行过程中双方的履行行为也往往会出现各种偏差，情况复杂。如果采取非诉审查程序，法院要在30天甚至7天之内对行政合同的订立、履行等情况审查完毕并作出是否准予强制执行的裁定，法院势必难堪其负。最高人民法院在起草 《解释》时，也有人持该观点，建议可以考虑借用非诉行政执行的渠道解决这一问题，⑩李广宇：《新行政诉讼法司法解释读本》，法律出版社2015年版，第280页。甚至 《解释》草案也曾作出规定，行政合同相对人既不提起行政诉讼，也不履行合同约定义务，行政机关向法院申请强制执行的，法院应当予以受理。法院审查此类案件，应当组织听证，并对合同的合法性、有效性，以及双方当事人履行合同的情况进行审查。审查后准予强制执行的，应当作出具有执行内容的行政裁定。但最高人民法院审判委员会决定对这一问题暂缓规定，认为可以在实践中积极探索研究。①参见前引⑩，李广宇书，第280-281页。

对于第四种观点，笔者也认为，该做法缺乏法律依据，实践难度较大，且不能彻底解决 “官告民”之困局。第一，该做法没有法律依据。法无明文规定不可行是依法行政的基本规则，行政合同属法律新生事物，没有法律法规作出规定，授权行政机关可以在行政相对人不履行合同约定义务时作出行政决定，要求其履行合同义务。第二，该作法在实践中操作困难。在实践中，对于已经发生的行政纠纷，行政机关广泛存在一种 “甩包袱”的思想，在行政相对人违约的情形下，行政机关只要起诉并经法院受理，行政机关往往就会 “松一口气”，认为自己已经尽责，至于判决结果如何，更多是与法院相关。此外，从风险角度来讲，行政相对人违约，行政机关已经承担了一种风险，若其在没有法律明文规定的前提下，再作出一个行政决定，行政机关将再面临第二种风险，故在行政相对人违约的情形下，行政机关缺乏另行作出行政决定的动力，其往往要求法院径行裁判，故法院期待行政机关 “配合”再另行作出行政决定以便法院破解 “官告民”的诉讼困局，目的难以实现。第三，该做法不能彻底破解困局。若行政合同纠纷中 “官告民”尚属个案，不具有普遍性，该做法尚有努力之价值。但现实中，行政合同长期、普遍存在，行政相对人违约的情形也屡见不鲜，通过变通、迂回的办法处理 “官告民”的纠纷，只能是扬汤止沸，只有真正构建 “官告民”诉讼机制，才能实现釜底抽薪。

通过上述分析，笔者认为，D市国土局与SH房地产公司签订的 《合同》性质应属行政合同无疑，本诉应当适用行政诉讼法的相关规定进行审理。但目前行政诉讼法中缺乏对行政合同 “官告民”相应制度的设计，故笔者所在法院只能沿袭以前作法，采用民事诉讼程序对该案进行审理。至于反诉，虽符合 “民告官”的行政诉讼规则，但因其反诉请求与原告之本诉密切相关，为便于案件审理，也由同一审判组织合并审理。笔者认为，在穷尽所有救济渠道仍不能破解行政合同 “官告民”困局时，法院采取上述作法亦属无奈之举。因此，要行破局之举，恢复行政合同之 “官告民”的行政诉讼属性，理顺行政合同 “官告民”诉讼机制，只有从完善立法入手加以解决。

二、建立行政合同 “官告民”诉讼制度之必要性和可行性

（一）建立行政合同“官告民”诉讼制度的必要性

1.建立行政合同 “官告民”诉讼制度是解决纠纷的现实需要。在传统行政诉讼制度框架中，并未设计 “官告民”诉讼制度，其理由在于传统可诉行政行均为单方行政行为，不具有合意性，行政机关在作出行政行为时处于强势地位，行政相对人不履行义务时行政机关可依照法律规定采取自力救济或申请法院强制执行 （如行政处罚），因此不具有设计 “官告民”制度的必要性。行政诉讼法修改后将行政合同这一双务行政行为纳入法律规范，行政合同 “民告官”之诉可直接适用行政诉讼的一般规则，但对行政相对人违约后行政机关如何实施权利救济，行政强制法等其他法律未作出规定，行政诉讼法也未作出规定。在现实生活中行政合同在已经广泛存在，且种类繁多，除建设用地使用权出让合同外，还有公共工程建筑合同、土地征收合同、科研合同、中小企业转让合同、计划生育合同、行政协作合同等。②参见前引⑩，李广宇书，第216页。以上各类合同在履行过程中，行政相对人违约的情形日益增多。因行政合同 “官告民”之诉未纳入行政诉讼范围，行政机关不具有行政诉讼原告资格，且法律未规定其救济方式，当出现行政相对人违约情形时，行政机关往往救济乏力。只有将行政合同 “官告民”之诉纳入行政诉讼范围，赋予行政机关原告资格，畅通 “官告民”诉讼渠道，行政机关才能通过司法程序救济其权利，维护公共利益，同时敦促行政相对人自觉履行合同义务。

2.建立行政合同 “官告民”诉讼制度是其行政属性的内在要求。民事合同双方当事人具有平等地位，在诉讼过程中也享有同等权利。但因行政管理所具有的特殊性，行政机关在行政合同的缔结、履行过程中，往往享有优益权。为平衡其权利，在诉讼中，行政机关就应当就其权利行使的合法性、正当性承担举证责任，故较之行政相对人，行政机关要承担更多义务。该特点显然与民事诉讼的平等规则相悖，民事诉讼规则也无法容纳和体现行政诉讼的倾斜性保护特征。只有按照行政诉讼的一般规则构建 “官告民”诉讼机制，才能针对行政合同的特殊性，有效审查双方当事人的合同行为。

3.建立行政合同 “官告民”诉讼制度是实现裁判统一的必然路径。笔者认为，行政合同一经成立，其性质就已确定，因其产生的纠纷，不论原告为谁，都应按相同规则进行审理和裁判，如此才能确保裁判结果的一致性。但在实践中，因法律的缺位，行政合同诉讼若由行政相对人提起，则按行政合同诉讼 “民告官”规则审理，若由行政机关提起，则按一般民事诉讼规则审理，由此将会产生裁判结果的差异，不利于实现裁判的统一。

（二）建立行政合同 “官告民”诉讼制度的可行性

1.域外行政合同 “官告民”诉讼制度的实施为我国建立该制度提供了借鉴经验。法国向来被称之为行政法母国。在该国行政合同诉讼制度中，行政相对人与行政机关都可作为原告提起行政合同诉讼。该国行政法院在行政机关有严重过错时，经行政相对人提出申请，可以判决解除行政合同。行政法院也可以根据行政机关提出的申请，判决解除公务特许合同。对于其他类型的行政合同，行政机关可依职权解除，也可以请求法院判决解除。③王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2016年版，第158页。在行政合同审理过程中，该国行政法院除可以适用行政法外，还可适用民事规则、欧盟法进行裁判。

在我国台湾地区，无论是行政相对人还是行政机关都可以原告资格向法院提起行政诉讼，该地区行政诉讼法一百一十二条规定，行政机关在辩论终结前，可以在本诉所在之法院提起反诉。在行政合同审理过程中，该地区法院除适用行政法律规范外，还可以适用民事法律规范。

由此也可看出，行政合同诉讼并不当然排斥 “官告民”， “民告官”亦不应成为行政诉讼唯一制度安排。

2.我国行政诉讼理论的研究和立法的推进为构建行政合同 “官告民”诉讼制度奠定了坚实基础。我国行政诉讼理论的研究起步较晚，但自上世纪九十年代行政诉讼法正式实施后，国内大批学者进入行政诉讼领域进行研究，取得了丰硕的学术成果。进入新世纪以来，学界、司法实务界对行政合同的研究、讨论进入新的高潮。经各界不懈努力，2014年行政诉讼法修改之际，终于为行政合同正名，将行政合同诉讼纳入了行政诉讼范围。本次修改，明确了行政合同诉讼制度，承认了行政合同的行政属性，增加了给付判决，随后 《解释》进一步规定了对行政合同进行司法审查时的法律适用，进一步丰富了行政合同诉讼的判决类型。上述修改虽只针对行政合同诉讼之 “民告官”情形，但也为以后构建行政合同 “官告民”诉讼制度之法律适用、判决方式，奠定了基础。

三、行政合同 “官告民”诉讼制度之构建

行政合同 “官告民”诉讼制度的建构需要根据诉讼原理明确原告资格、起诉期限、案件管辖、诉讼费用等具体问题。

（一）原告资格

在立法中应当明确，行政合同订立并生效后，如行政机关认为该合同应属无效、应当变更或者撤销，行政机关可作为原告向法院提起确认之诉或者变更、撤销之诉。在行政合同履行过程中，行政机关如认为行政相对人不履行合同或不完全履行合同，行政机关也可以作为原告向法院提起诉讼，请求行政相对人继续履行该合同，或者支付违约金、赔偿损失。

（二）起诉期限

修改后的 《行政诉讼法》规定，行政相对人应当自知道或应当知道之日起六个月内向法院提出诉讼。对于行政合同 “官告民”诉讼的起诉期限，笔者认为，行政机关在人力资源、经济能力等方面相比行政相对人往往更具有优势，而且在订立合同、履行合同等方面往往处于主动地位，更有利于其发现问题，故行政机关提起行政合同诉讼的期限，不宜超过六个月。至于起诉期限的起算点，笔者认为，如行政机关主张合同无效或撤销、变更合同，起诉期限应当从合同生效之日起计算；如主张行政相对人违约，则该期限应当从行政相对人出现违约情形之日起计算。

（三）案件管辖

现行行政诉讼案件的管辖法院，一般是以被告行政机关的行政级别以及行政案件的复杂程度来确定。对行政合同 “民告官”诉讼案件，《解释》第十三条规定适用行政诉讼法及司法解释的规定确定管辖法院。关于行政合同 “官告民”诉讼案件，笔者认为也应当按照上述规则确定管辖法院，这一作法也有利于被告在诉讼中提出反诉后合并审理。

（四）诉讼费交纳

《解释》第十六条对行政合同 “民告官”案件诉讼费交纳办法所作规定较有特色，即行政相对人以行政机关不履行合同、未按合同约定履行提起行政诉讼的，按民事案件标准交纳诉讼费；行政相对人以行政机关单方变更、解除合同为由提起诉讼的，按行政案件标准交纳诉讼费。对此，最高人民法院李广宇副庭长解释称，行政合同案件诉讼费用执行两个标准，一是对行政合同案件中单方行政行为提起诉讼的案件，例如因不服变更、解除行政合同、行政强制、行政处罚等行政行为起诉的，与传统意义上的行政行为诉讼基本相同，应当适用行政诉讼案件交纳标准；二是对行政合同中履行合同的行为提起诉讼的，大多涉及履行金钱给付义务，标的额比较大，应当适用民事案件的交纳标准。④参见前引⑩，李广宇书，第288-289页。基于此，笔者建议，对行政合同“官告民”案件的诉讼费交纳标准，也可参照民事案件的交纳标准执行。

（五）审判组织和行政首长出庭应诉制度

既然行政合同 “官告民”之诉纳入行政审判范畴，则其审判组织也应当按照现行行政诉讼法的规定，与 “民告官”诉讼保持一致，实行独任审判或组成合议庭进行审理，该作法也有利于本诉与反诉的合并审理。现行行政诉讼法规定行政首长出庭应诉制度，其本意在于强化行政机关依法行政意识和及时解决行政纠纷的意识，解决民众告官不见官的问题。该制度在行政机关作为被告时，有其必要性和合理性，但行政机关以原告身份提起诉讼时，其诉讼本意就在于获得司法救济，因此在此时再要求行政机关首长出庭，已丧失其合理性，不宜再作规定。

（六）举证责任的分配

行政合同多年来之所以争议不断，就在于其不但具有行政管理的属性，同时兼具民事合意的属性。笔者认为，在行政合同 “官告民”诉讼中，对于双方当事人举证责任的分配，也应当遵从行政合同的上述特性。对于订立合同的合法性 （包括行政主体的权利能力、订立合同程序的合法性等）应当由行政机关承担举证责任。对于当事人主张合同内容无效、应当撤销或变更，以及对方当事人违约等事由，则应当按民事诉讼中举证责任分配的规则处理，即谁主张谁举证，行政机关作为原告应当对其诉求承担相应举证责任，行政相对人则应当对其抗辩事由承担相应举证责任。

（七）司法裁判的法律适用及判决方式

如前所述，行政合同既具有行政管理属性，同时又兼具民事合意属性，对于其 “民告官”诉讼的法律适用，《解释》第十四条作出规定，在应当适用行政类法律规范的同时，还可补充适用相关民事法律规范。有鉴于此，笔者认为，行政合同 “官告民”诉讼也应当适用该规定，如此有利于确保两者裁判结果的统一。关于判决方式，行政诉讼法第七十三条、七十八条，《解释》第十五条第一款、第二款对行政合同 “民告官”诉讼的判决方式作出了明确规定，笔者认为，上述判决方式也可适用于行政合同 “官告民”诉讼的判决。

（八）调解制度的适用

在 《行政诉讼法》修改之前，基于公权力不得随意处分之事由，《行政诉讼法》对调解未作出规定。在本次修法过程中，立法机关考虑到行政诉讼的现实需要，规定行政赔偿、行政补偿以及行政机关可以行使自由裁量权的案件，在案件审理过程中可以适用调解。⑤童卫东主编：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉释义与案例》，中国民主法制出版社2014年版，第164-165页。在此基础上，鉴于民事合同审理过程中调解方式的广泛运用及其取得的良好实践效果，笔者建议，对于行政合同 “官告民”诉讼案件，也可以适用调解制度，以便化解纠纷，提高行政效率，更好地维护社会公共利益。

10.19350/j.cnki.fzsh.2017.05.013

*齐红兵，湖北省当阳市人民法院党组成员、副院长；冯建伟，湖北省当阳市人民法院行政庭负责人。

（责任编辑：叶海波）