违法不等于违宪——浅论违法与违宪的关系

向嘉晨

(湘潭大学 湖南 湘潭 411100)

违法不等于违宪
——浅论违法与违宪的关系

向嘉晨

(湘潭大学 湖南 湘潭 411100)

宪法和普通法律都属于法的范畴，因此在我国实践中普遍存在着一种错误观念:违法就等于违宪，违反宪法典就等于违反宪法，违反宪法义务就等于违反法律义务，承担宪法责任就等于承担违法责任。事实上，违宪行为与违法行为存在着不同的判断标准，二者在概念、使用程序、审查方式、责任追究上完全不同。

宪法;法律;违宪行为;违法行为

一、违宪与违法概念辨析

我国的法学家根据马克思关于法的论述，把法定义为:法是由一定社会物质条件决定的统治阶级意志的体现，它是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。①从共性上来说，法包括宪法与一般意义上的法律。在法理学上来看，法的一般分类中包含根本法与普通法，二者之间的地位、效力、内容和程序完全不同。宪法是我国的根本法，而其他法律是根据宪法的基本原则和基本理念制定而成的。因此，宪法与普通法在某些方面存在着许多相同之处。

1.何谓违宪

是否只要是违背了宪法典即是违宪行为呢?笔者认为，违背宪法典仅仅只是违宪行为的一种，还包括违背宪法性法律、宪法惯例以及宪法解释。因此，违宪行为是指政党、国家机关违背宪法、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例，并由特定的机关按照特定的程序加以处理的行为。了解违宪行为，还必须要弄清楚违宪主体，具体而言，违宪主体分为以下两个层面:

其一从宪法的功能和产生来讲，宪法主要针对的是国家机关，具有保障公民权利而非限制公民权利的功能。所以，公民不可能成为违宪的主体，因为他不是宪法针对的对象，而是宪法保护的对象。

其二从宪法的内容来讲，宪法规定的内容基本上是国家的大政方针、治理体系、治理结构以及一些根本制度。普通公民不掌握国家权力，不可能对宪法秩序造成损害。只有当一个普通公民掌握了一定国家公权力之后，其才可能利用职权来危害宪法秩序，此时可构成违宪主体，但此时他不是简单的个人，而是一个国家机关。所以说违宪的主体主要是国家机关，此外还有政党。因为政党是庞大的组织，有很多核心成员通过选举会参与到政府的运作当中，是掌握公权力的，所以可以构成违宪的主体。

2.何谓违法

学理上将法律分为广义与狭义之说。狭义上的法律专指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。广义上的法律泛指一切国家机关依照法定程序和法定权限制定的规范性文件，包括基本法、一般法、行政法规、地方性法规、规章、自治条例、单行条例等。而违法行为就是指违反法律规定的行为。区分违法行为按照法律理论的“三段论”就可判断，即假定条件、行为模式和法律后果，按照大前提、小前提并得出结论的步骤进行。例如刑法规定“故意杀人的处死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑。”这就是一项明确的标准，符合法律的明确性原则，如果谁实施了故意杀人的行为，那么就需要承担相应的法律后果。

二、违宪与违法的关系评述

学界中有观点认为一切违法行为都是违宪行为，公民也是违宪主体，这种观点被称为“广义违宪论”。②按照“广义违宪论”，所有的违法行为必然又是违宪行为，因为任何普通法律都是依据宪法的原则和精神制定的，违反普通法律的规定，就必然违反了宪法的原则和精神。另一种观点认为宪法是规范国家公权力的法，公民没有资格成为违宪主体，这种观点被称为“狭义违宪论”。

笔者比较赞成后一种观点，如前文所述，从宪法的功能和产生来看，它针对的主要是国家机关，是保障公民权利的而非限制的。所以公民不可能成为违宪的主体，因为他不是宪法针对的对象，而是宪法保护的对象。并且，按照“广义违宪论”的逻辑，所有法律都是依据宪法而制定的，所有的违法行为都是违宪行为。如前所述，违法行为包含刑事违法、民事违法、行政违法，那么，打架斗殴属于违宪，民事侵权属于违宪，借钱不还也属于违宪。按照这个逻辑，大半生活行为都可以提升到“违宪行为”的高度。这样一来，违宪行为过于泛化，实际上是宪法价值的贬值。

2.直接违宪与间接违宪说

在广义的基础上，有学者进一步提出了“直接违宪”与“间接违宪”的分类，认为“直接违宪”是指法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章等规范性文件以及其职权、活动程序等在宪法中已有明确规定，但未通过具体法律等规范性文件具体化了的国家机关工作人员行使的职权与宪法内容、原则及精神直接抵触。所谓“间接违宪”，实质上是违法行为。

笔者不赞成“间接违宪”说。虽然在某些情况下可能存在“间接违宪”的情况，但并不认为所有的违法行为都是“间接违宪”行为。如果说违法是间接意义上的违宪，那么所有的违法行为都是违宪行为，因为所有的法律都是依据宪法而制定的。这样，宪法的权威性也将荡然无存，宪法的稳定性也无从谈起。以宪法保护公民的人身权为例，宪法条款保护公民的人身权利，其目的和动机并不是要督促立法者制定法律惩罚发生在普通公民之间的杀人、伤害或抢劫行为，而是要防范国家权力的滥用导致侵犯公民的人身权利。发生在普通公民之间的那些人身伤害行为，当然应该通过立法去防范和惩罚，但我们应该注意到这样一个历史事实，这类法律规范在近代宪法产生之前早就有了。宪法主要调整公民和国家以及国家机关之间的关系，民法调整平等主体之间的人身和财产关系，刑法是犯罪和刑罚的规范。它们是各有所司，各司其职，在主要部分不是重合关系，违法行为与违宪行为原则上也不应该是交叉关系。

三、违宪与违法的关系辨别

1.违宪行为违法行为的区别

违宪行为与违法行为具有本质上的区别，前者主要指违反宪法典、宪法性法律、宪法惯例以及宪法解释的行为，后者主要指违背一国现行有效的法律的行为，具体而言，主要表现为以下三点:

(1)主体不同。违宪主体是国家公权力的行使者，包括国家机关和政党，违宪主体是特定的。而违法主体是一般主体。

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(2)实施的程序不同。违法使用民诉、刑诉的程序。而违宪在大多数的国家使用违宪审查程序，和普通法程序完全不同。

(3)追究方式不同。违法采取的措施包括民法上的赔偿损失、恢复原状等;行政法上是确认行政违法，撤销行政行为，赔偿公民损失。宪法主要针对的是立法，处理立法违宪问题，会创造出其他判决没有的类型，如警示判决、违宪但不立即失效判决、违宪立即失效、违宪溯及失效等很多判决类型和使用的情形，比普通法院处理普通程序处理更为复杂。所以违宪的法律并不一定无效。也能通过合宪性解释使之合宪，也可从中指出它的缺点和一个警示判决。可能宣判无效但使用两三年后废除，故并不见得一定无效。

2.违宪审查与违法审查的区别

虽然违宪审查的概念在我国已经被普遍接受，但实际上对违宪审查的理解目前还相当混乱。违宪审查包括违宪判定和违宪制裁两个基本环节，它以违宪判定为出发点，最终归结为违宪制裁。经过违宪判定后，也有合宪与违宪两种情况，合宪的行为不存在违宪制裁的问题。我国目前缺乏具有实效性的违宪审查，现行宪法仅仅确定了全国人大及其常委会监督宪法实施的机制，至于如何进行违宪审查、违宪审查的效力如何等问题没有提及。

违法审查是指国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。公民、法人或者其他组织认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例与宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会提出审查的建议，以及依据监督法第三十二条对司法解释进行违法审查的建议。

违宪审查与违法审查是有区别、而且应当被区别的，宪法学界长期以来没有将其做严格界分，致使许多人混淆二者，具体而言，分为以下五点:

(1)审查的对象不同。违法审查的对象是法规，包括行政法规和地方性法规，它一方面是对国家行政机关制定规范性文件的审查和监督，体现了对行政权的限制和国家权力的横向制约;另一方面是对地方权力机关制定的地方性法规的审查和监督，体现了中央对地方的限制和国家权力的纵向制约。而违宪审查的对象是国家的法律，是对中央的立法机关制定法律的审查和监督，是对国家立法权的限制和制约。

(2)审查的主体不同。由于违法审查与违宪审查的对象不同，所以违法审查与违宪审查的主体也不同。如果违法审查的对象是国家行政机关，则审查的主体应当是国家立法机关或司法机关。而违宪审查的对象是国家立法机关，所以审查主体应当是立法机关以外的中央国家机关，一般是国家司法机关 (宪法法院或最高法院)，而不能是立法机关自己，否则就违背权力制约的基本原则

(3)审查的层次不同。由于违法审查和违宪审查的对象和主体不同，所以其层次也有所不同。违法审查是对行政法规是否符合法律以及地方立法是否违背中央法律的审查，属于规范性法律文件审查相对较低的层次，而违宪审查是对国家法律是否符合宪法进行的的审查，属于规范性法律文件审查的最高层次。

(4)审查的程序不同。由于违法审查和违宪审查的层次不同，所以违法审查与违宪审查的程序也就不同。违法审查的对象是法规，是相对较低的层次，所以在程序上相对简单，以便于启动审查机制;同时当它是以非诉讼形式出现时，其程序也可以不象诉讼那样严格。而违宪审查的对象是国家法律，是相对较高的层次，应当有十分严格的程序，应当在尽所有救济手段之后才可以进行。因此违法审查的次数会比较多一些，而违宪审查是不可能、也不应当经常发生的。

(5)审查的方式不同。由于违法审查和违宪审查的主体不同，所以违法审查与违宪审查的方式也有所不同。违法审查由法院负责进行时，其方式多是诉讼式的;由立法机关审查时，其方式一般是非诉讼形式的。而违宪审查的方式，从世界范围来看，虽然也有法国那样的宪法委员会进行非诉性的违宪审查，但绝大多数国家都是在宪法法院或最高法院内以诉讼的方式进行审查。

四、结语。

严格区分违宪与违法，具有非常重要的理论与实践意义，法律能否被真正实施，法律自身的合理性是一个重要因素，因此需要建立一个科学的法律体系。而一个科学合理的法律体系首先应当是层次分明、分工明确的，因此需要对宪法、法律、法规、规章作严格的而不是笼统的界定，以保证法律体系自身的规范和有条不紊。如果简单的将违法就等同于违宪，不去区分或者不去重视二者之间差异，那么很难想象一个自身都混乱不堪的法律体系能够有效运作。

【注释】

①张文显.法理学.高等教育出版社，2015:47.

②唐忠民.公民能否成为违宪主体辨析 ［J］.西南民族大学学报，2004，6:181.

［1］纪威俊.谈谈违宪行为与违法行为的联系与区别［J］.山西师范大学学报，2011，(5):124

［2］李娜.对于“违宪审查”的概念分析［J］.中国青年政治学院学报，2005，(5):75.

［3］肖泽晟.关于人权保障与权力控制的学说 ［M］.北京:科学出版社，2003.431.

［4］马岭.孙志刚案的启示:违宪审查还是违法审查 ［J］.中国青年政治学院学报，2005，(1):79.