政府合同外包的困境与选择

苏育安 易 聪

(四川省人民检察院成都铁路运输分院 四川 成都 610000)

政府合同外包的困境与选择

苏育安 易 聪

(四川省人民检察院成都铁路运输分院 四川 成都 610000)

在建设“服务型政府”的驱动下，许多政府将一些公共服务外包给社会组织。从经济学理论和公共管理理论方面对政府外包合同动因进行考察，分析了政府外包存在缺乏相应法律规范理清、缺乏竞争致使权力寻租、缺乏必要绩效评估机制和缺乏长效合同监管机制，提出明晰外包界限、提升竞争程度、注重绩效评估和加强监管力度的路径选择，分别体现了规范性、公正性、管理性和权责性。

政府购买;合同外包;服务型政府;新公共管理

在“增强政府公信力和执行力，建设人民满意的服务型政府”推动下，我国许多政府在社会保障服务、专业技术服务和特殊人群服务等方面推行合同外包。将政府置于理性经济人语境下，其不可避免为了追求自身利益的最大化而牺牲公共利益，导致政府失灵的现象。通过政府购买服务引入市场竞争机制，是对政府固有职能①的挑战，其游走于公权与私权边界而存有权力寻租空间，虽已具一定成效但仍饱受质疑。

一、政府合同外包的动因考察

(一)经济学理论基础

受凯恩斯主义影响，英国政府在战后开始干预社会经济生活，逐渐走向福利国家形态，即向着“3U”②趋势发展。该制度的运行需要强大的政府财力作为基本保障，基于福利的刚性和公共服务需求的快速扩张，类似于全民福利的大锅饭制度在运行过程中迅速遭受了财政危机和信任危机，采取民营化的私人供给方式比政府供给具有更高的效率③。行政效率低下的原因之一在于官僚制背景下的集权、机构庞杂等的财政赤字，采用政府购买服务，能够解决政府垄断造成的效率低下问题。同时，市场竞争的激烈程度必将产生优胜劣汰的现象，经过系统的程序选择出最优性价比的对象，能够降低政府运行中的成本投入。在市场机制引入的同时，要考虑是否存在权力寻租风险，基于信息不对称等特点，权力寻租即使发生也很难被发现，这样福利社会制度便成为政府不断扩张的根源，难以真正保障公共服务的效率和质量，以满足日益增长的公共服务需求。

(二)公共管理理论基础

国际政府购买的主导理论为公共选择理论和新公共管理理论，在20世纪90年代以后还兴起公共治理理论。在对政府购买公共管理三种理论逐一分析时，不能进行单一理论的割裂，而应注意多种理论综合分析。

其一，公共选择理论。公共选择理论是理性经济人在政治领域的运用，其认为政府作为经济人是为了实现公共预算和政府机构的最大化而不首先重视公共利益，这种对经济生活的不正当干预势必导致政府的失灵;其二，新公共管理理论。新公共管理理论是在政府失灵后由英美兴起的革新，其核心在于将市场竞争和管理引入公共服务体系，政府由“划桨”者变成了“掌舵”者，④以私有化的新公共管理主要路径的服务方式将降低服务成本、提升服务效率;其三，公共治理理论。公共治理理论认为公共服务是政府、社会组织和企业的共同义务，政府适合提供公共产品，社会组织具有较强的公益性，企业在效率和成本上具有优势，三者各自发挥优势，能够形成公共服务合作共治的生动局面。

二、政府合同外包的实践困境

(一)缺乏相应法律规范理清

目前法律对于公共服务外包范围没有明确规定，主要是通过地方颁布的红头文件进行认定。然而，地方性文件在缺乏上位法依据时规范会导致各地适用情形不一致的囧境，甚至可能违法。例如，交通警察对违法车辆享有处罚权，而所招聘的辅警执法的权力来源是什么?招聘辅警实际是通过合同的方式进行行政委托，辅警执法行为的责任仍为委托方的交通警察承担。交通警察若将具有执法权限的内容外包，不合乎法律强制性规定，当外包主体执法不作为时，就会导致执法的缺位，显然，辅警是否具有执法权限都是政府合同外包法律中进行明确的。

(二)缺乏竞争致使权力寻租

公共服务合同在实践中普遍缺乏竞争力，导致服务效率低下和质量不高，产生的原因主要可能基于两个方面:一方面是政府长期对公共资源进行垄断，真正了解和熟悉该服务内容的社会组织不多，或者项目本身的非营利性也会使社会组织少有参与;另一方面是政府与社会组织之间存在信息上的不对称，在对社会组织的选择上不透明，社会组织在签署公共服务外包合同后进行转包或分包，从中谋取不正当利益，从该角度，合同外包可能成为部分不义之人权力寻租工具。市场竞争机制引入的目的就是要进行优选，在各环节均不能给权力寻租留余地。

(三)缺乏必要绩效评估机制

政府将公共服务外包后，其职能转变为对合同的监督和管理，并不直接参与提供公共服务。实践中，部分政府单位存在“重形式，轻实质”问题，将公共服务外包看作政治任务而未能用心关注服务本身。公共服务评价涉及指标较多，仅凭某一项或几项并不能全面反映公共服务质量的高低，而应形成一套外包合同绩效评估动态管理机制进行科学评估，根据结果奖优罚劣，使外包合同服务提供者保持持续动力。现在一些政府并未展开对外包服务的绩效评估，即使少部分政府已经实施，但是其往往评估主体单一并且政府主观意志过强而缺乏客观性。

(四)缺乏长效合同监管机制

政府与服务承担者签订外包合同，兼具合同主体和监督主体双重身份。政府通过权力制约监管外包合同，信息未公开透明，当服务造成公众权利受损时，二者出现推诿而不愿担责。对外包合同的监管上，在监管定位、监管权责等多方面均未形成统一机制。实践中外包服务承担者通常成为了代替权力本身的行使主体，对于政府失职和渎职监管等情形下的法律责任并没有做出相应规定。依靠既为裁判又为运动员的政府作为主要监管方式，不能对外包合同形成长效制约，甚至可能出现权力寻租现象。

三、政府合同外包的路径选择

(一)明晰外包界限，体现规范性

政府合同外包应由条例和规章等上升至统一的法律层面规范。明确哪些领域属于政府外包合同范围，对于政府政策制定、政策规划、公共规制、应急管理、干预行政等核心职能，可描述性、可度量性和可监督性差的领域以及缺乏市场竞争的领域不适用政府合同外包⑤。涉及政策制定等核心职能，因其作为社会经济发展重要依据，在宏观决策上必须由政府实施;可描述性、可度量性和可监督性差的领域，因其难以对服务效果进行量化而不宜外包;缺乏市场竞争的领域，因常常形成社会垄断，将其外包容易使政府陷入被动局面。在统一外包公共服务分类基础上，还应通过法律的统一规范，设置公共服务外包主体的准入门槛，并明晰其履职的权力来源，宜将其明晰为法律授权而非政府委托以便其能独立担责。

(二)提升竞争程度，体现公正性

公开合理的竞争能够使更优秀的主体参与外包服务，提高政府整体行政效能。提升外包服务主体竞争程度，体现公正性，一是要加强对竞争主体的培养。鼓励社会组织努力提高自身服务，加大对人力财力的投入，尤其要注重对于非营利社会组织的关注。二是保证外包主体与政府的独立性。实践中个别外包服务主体实质是政府的下属事业机构，虽在形式上可以设为独立的服务机构，但其并未发挥出提高行政效能的作用。可考虑将这类组织完全去行政化，或者直接摒弃而选择其他完全独立的组织。三是在竞争过程中做到公开透明。保持外包服务主体的竞争性，宜采取公开招标的方式选择合适的服务主体，将服务内容和预算等向社会公开，吸引更多具备资质的竞争者参与，彻底杜绝权力寻租和暗箱操作。

(三)注重绩效评估，体现管理性

实施科学合理的绩效评估机制，能够对外包合同的实践结果进行检验，通过奖勤罚懒的方式，提升外包合同服务质量。在评估过程中，应保证准确、客观，一是评估主体的多元化。政府作为绩效评估的唯一主体会提前主观介入，评估结果容易失真。引入社会第三方专业机构，能够使评估结果更加科学，保证结果的公正性。引入社会公众作为评估主体，因其往往是服务的直接感受者，能够直接量化服务的满意程度，同时促进公众参与，畅通政府与社会的沟通渠道。二是评估内容丰富化。对外包服务质量评估，不能简单追求完成进度，还要从完成过程和公众满意等角度展开。三是注重奖勤罚懒。每年度定期开展外包服务考评，对评估结果优秀的外包主体进行物质奖励，对较差主体逐渐使其退出外包服务。

(四)加强监管力度，体现权责性

监管能督促外包合同的有效实施，要将监管贯穿实施全过程。一是实施多主体监管。对外包服务合同的监管传统上是通过权力的制约来实现的，而其作为监管者又是合同的当事方，显然难以保证权责的承担。须在政府的主导下，引入第三方机构和公众参与监管，实现权利性监管与权力性监管并重的监管模式。二是加大监管力度。大多为追逐私利的外包主体运营公共服务产品，须对其服务质量严格监管。同时加大对监管人才的培养力度，创新监管方式和手段，提升监管主体的能力储备。三是落实监管责任。外包服务主体不承担服务职责，应当按照规定由其承担不作为的责任。出现滥用职权或履职错误时，应接受相应的惩处。对于监管主体未严格进行监管时，也须承担一定法律责任，体现权责相统一的原则。

四、结语

政府外包合同是我国近年发展起来的新兴事物，依法治国背景下，应当坚持通过法治思维，进行政府外包合同的法律规范统一设计。“法律的生命在于实施”，与此同时，还应当围绕立法做好相关的司法和执法环节，让立法得到充分的贯彻落实。伯尔曼也说道，“法律如果不被信仰，它将会形同虚设。”在外包合同的运行中，各相关主体还应当培养自身法治意识，做好守法的相关要求。严格落实立法、司法、执法和守法各环节要求，以问题为导向，逐步发现法律规范、运行困境和监督执行中的实际问题，使政府外包合同走向更加体系化的运行模式。

【注释】

①“政府固有职能”是美国倡导“政府市场化”后开始强调的，其确立了国家最低限度承担公共产品和服务的标准。(参见:蒋红珍:美国司法机构职能外包的质疑和回应［J］当代法学，2016年第1期。)

②也就是《贝弗里奇报告》中指出的普亨性原则 (Universality):每个公民均被赋予预防社会风险;统一性原则 (Unity):统一的福利行政机构;均一性原则 (Uniformity):每个公民根据需要获得资助。

③例如，Coase R.H.The Lighthouse in Economics，Journal of Law and Economics［J］ 1974(17);Golddin K Equal Access Vs Selective Access:A Critique of Public Goods Theory［J］.Public Choice，1979(20).转引自:董杨、刘银喜:政府购买公共服务研究综述——以政府购买公共服务理论基础为视角［J］内蒙古大学学报 (哲学社会科学版)，2015年11月。

④“政府的职能是掌舵而非划桨。”——萨瓦斯。

⑤詹国彬:论公共服务外包合同的真实动因与基本原则 ［J］社会科学战线，2014年第8期。

苏育安 (1991.08－)，男，汉族，四川省人民检察院成都铁路运输分院，法学硕士，研究方向:民商法，法学理论;易聪(1987.07－)，女，汉族，四川省人民检察院成都铁路运输分院，法学学士，研究方向:法律事务。