浅析夫妻忠诚协议“经济性约定”的法律效力

(中央民族大学 北京 100081)

浅析夫妻忠诚协议“经济性约定”的法律效力

孙宇翔

(中央民族大学北京100081)

自从2002年上海市闵行区法院认定夫妻忠诚协议合法有效以来，整个婚姻法学界围绕夫妻忠诚协议“经济性约定”效力问题争议了十几年，在案情相同的情况下由于缺乏相应法律规定也会导致相异之判决结果。因此针对夫妻忠诚协议“经济性约定”的法律效力认定在实践领域就显得尤为重要。

笔者想通过两个相似案情相异判决的案例作为思考切入，在分析现阶段学界两大观点——“有效论”、“无效论”的基础上提出一些个人意见。

忠诚协议；效力；有效论；无效论

一、经典案例切入

(一)正面案例。05年9月陆某与杨某登记结婚。结婚之后双方共同购买了一套住房。到09年陆某在偶然下发现丈夫与第三者陈某关系甚为密切并抓住了其第三者的证据，杨某因此立下书面保证：“杨某应忠诚于陆某，如果再发生婚外情，婚后购买的房屋就归陆某所有。”事情又过了两年，杨某再次出轨。12年3月，妻子诉至法院并提交了丈夫聊天记录的证据。请求法院判决二人离婚并要求杨某履行忠诚协议。蚌埠市蚌山区人民法院认为，由于该协议系双方自愿签属，在不违反法律规定之前提下应当是合法有效的，法院予以支持。最终判决住房归陆某所有。

(二)反面案例。张某与李某两人结婚后在同年8月签订了一份忠诚协议，协议约定：“夫妻俩相互信任，如果张男不忠诚于李女，张某将赔偿李某精神损失费人民币100万元”。2010年夏天，张某出轨并被李某发现，第二年10月，张某向开发区法院起诉离婚。李某同意离婚，但提出按忠诚协议赔偿100万元。开发区法院认为，在民事法律规范只能对夫妻之间共有财产约定而不能约定忠诚，该协议于法无据应认定无效。

上述第一个案件中法官以忠诚协议是在双方意思表示真实的基础上签订且不违背法律之禁止性规定为理由而支持了原告的诉讼请求，但是在第二个案例中法官就以夫妻忠诚协议不能采用约定的制度，以缺乏法律相关规定为理由而驳回了赔偿金100万的诉讼请求。试问在案情大致相同的情况下为什么会出现大相径庭的判决结果呢？

二、有效论与无效论

(一)无效论之观点。认定夫妻忠诚协议“经济性约定”无效的学者提出了以下几点理由：

第一，道德义务与法定义务应当区分开来，夫妻忠实义务是一项道德义务不能上升到法律的层次而对人性提出要求。法律有其自己的调整范围，不应与道德混为一谈。

第二，如果认定夫妻忠诚协议有效那么势必会使法律陷入一种危险的境地，试问人身关系能否被约定呢？答案一定是否定的，这会开启一个不当的先河，自此契约也能随意限制人身自由，那么要宪法何在？这明显违背了宪法所规定的人身自由。

第三，从法学理论的角度出来，忠诚协议的“经济性约定”有违其法理学基础理论。众所周知凡因侵权行为导致他人现有财产减少或可得利益损失的，均应当返还原物，恢复原状或者赔偿损失。这是民事赔偿责任重的损害填补规则，也就是说损失和补偿应当是呈现一种对等的关系。但是忠诚协议中往往出现一种不平等的补偿，当事人想要多少赔偿就约定多少赔偿的做法显然有失妥当。

(二)有效论之观点。认定夫妻忠诚协议“经济性约定”有效的学者也提出了一些理由：

第一，我国婚姻法第四条规定了“夫妻应当相互忠实”的法律义务，法律乃是最低层次之道德，如果没有相应规制，那么婚姻法第四条就成了一纸空谈而已。因此只要婚姻当事人的协议不抵触法律法规和公序良俗原则，其正当性就应当得到支持。

第二，从民法基本原则——意思自治的角度来说，法无禁止即自由。婚姻权作为我们基础权利之一属于自身可规制的范围之内。夫妻忠诚协议是夫妻双方为彼此感情忠贞而达成了一种契约，是对私权利的处理方式之一，应该得到法律的认可与保障。

三、夫妻忠诚协议有效之依据

(一)身份关系契约化泛滥之驳论。有学者担心对婚姻身份协议予以肯定会异化以感情为基础的婚姻家庭关系，导致婚姻身份关系的契约化泛滥。在我看来对于此类担心，可以在司法审理过程中通过效力考量、举证程序、证据规则等予以控制，以免对社会公共利益、他人利益造成损害，而无需以否定协议效力为必要。具体而言，考虑到该类契约较强的身份性质，法院对其效力的审查应区别于一般的市场交易主体之间订立的合同，综合考察以下方面：一是考量社会公共利益和公序良俗。对于危害家庭关系的契约，如剥夺对子女的抚养权、探望权协议，将夫妻共有财产约定全部归无过错方所有以致另一方无法维持基本生活水平的协议，以及有违性道德的契约如允许“包二奶”协议等，应认定无效；二是对夫妻个人的基本人权予以保护。虽然进入婚姻意味着对自己人身自由尤其是性自由的限制，但对于宪法所保障的基本人权如生存权、隐私权、婚姻自由权等应予以保护。一旦夫妻忠诚协议内容及其执行过程中涉及对这些权利的侵犯或限制，法院在效力认定中应予以控制，以引导婚姻关系在合法范围内的良性发展；通过确立严格的审查标准，达到控制婚姻身份契约出现任意性、违法性的目的，从而防止婚姻身份关系的契约化泛滥。

(二)夫妻人身自由受限制之驳论。其实很多学者都存在一个疑问，就是忠诚协议是否真的存在侵犯人身自由之嫌呢？从协议本身来说我们将其划分为两个部分：第一部分是约定夫妻双方应保持彼此的忠诚，不为婚外性行为；第二个约定是一旦违反前者，就要支付一定数额违约金——即“经济性约定”。第一层约定是对夫妻忠实义务的强调，如果夫妻忠诚协议关于忠实义务的约定违反了宪法赋予公民的基本人权，那《婚姻法》第四条、一夫一妻婚姻制度岂不都是违宪的，显然这种观点是不成立的。其次，从协议约定的第二层内容看，支付违约金是一种财产性约定，是当事人试图通过物质惩罚、加大对不忠行为的违约成本以形成威慑作用，对方可以不顾及违反约定要承担这种成本，而行使自己的人身自由，因此违约金只是起到一定程度的心理约束作用，并非对其人身自由的限制。

(三)利于填补法律救济之空缺。诚然如大多数学者所言，夫妻忠实义务并非法定义务，仅为法律的道德性提倡。《婚姻法》第四条规定了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”实乃倡导性规定而不具有可诉性。仅在一方违反忠实义务达到一定严重程度，法律才会干预。因此《婚姻法》第四十六条可以说是对该法第四条的呼应，表明法律对夫妻忠实义务这一私生活领域的干预界限。然而现实中，婚姻法第四十六条的运用可谓“不得人心”：赔偿范围仅限于“重婚”、“有配偶者与他人同居”等，对于实践中更为普遍的一般婚外情行为无能为力；赔偿标准极低，对于精神抚慰性质的赔偿数额，法院持极为保守的态度，无法达到慰藉无过错配偶一方的目的；无过错方的举证困难，为得到法院对自己离婚损害赔偿请求权的支持，耗费大量时间、财力、精力，也不一定能达到维护自身权益的理想效果。正因为法律提供的救济方式不“够用”，婚姻当事人才本能地想到通过订立忠诚协议的方式，以期维护婚姻的稳定和自己的合法权益。法律应该充分尊重当事人对自己私生活的自主决定权。

[1]赵蕾,钱小敏.夫妻“忠诚协议”,难倒最高法院[N].南方周末,2010-09-23(A05).

[2]孙书灵,高魁,潘龙峰.夫妻忠诚协议的效力[J].人民司法,2009,(22):76-79.

孙宇翔(1993.6-)，男，汉族，安徽宿州人，硕士，中央民族大学，研究方向：民商法。