国美之争的法律思考

(华东政法大学经济法学院 上海 200000)

国美之争的法律思考

吴怡

(华东政法大学经济法学院上海200000)

自国美之争发生以来，持续受到人们的热切关注，引发了国内学者对于公司治理的一系列争议，唤醒了人们应当重新审视公司治理的问题的意识。国美从家族企业向上市公司转型之路可谓是走的步履维艰，其实质是中国家族企业在转制过程中不可避免的矛盾的集中体现，尽管国美案已经过去了，但其中对公司治理的探索之路却没有因此止步，其为家族企业的转型之路提供了重要的参考价值。本文对国美案中隐射的部分法律问题进行简单分析，包括职业经理人的服务对象，股东大会与董事会的关系，以及国美施行股权激励问题。最后笔者认为导致这些严重问题的产生在一定程度上是由于公司治理的相关制度不够完善，就此对监事会制度提出个人建议。

国美案；法律思考；监事会制度；职业经理人；股权激励

一、案例简介

国美是一家在英属维尔京群岛注册和在香港上市的公司。国美电器是在中国经营的一家连锁型家电销售企业，也曾是中国大陆最大的家电零售连锁企业。它成立于1987年1月1日，创始人是黄光裕。在2006年7月25日正式宣布并购永乐，并招纳当时永乐家电的创始人陈晓进入国美的管理层。2008年11月底，黄光裕因涉嫌非法经营罪，单位贿赂罪被捕后，陈晓接过了国美电器的帅印。

2009年6月，对资金极度渴望的国美电器引入了贝恩资本。在入股后，贝恩资本持有国美电器股权32.26%，仅次于大股东黄光裕家族。这是陈晓与黄光裕走向决裂的开始。

在逐渐摆脱危机后，陈晓紧接着又进行了大规模的股权激励。该方案涉及总计3.83亿股股份，总金额近7.3亿港元。陈晓与另外10位公司董事及附属公司董事共获得股权为1.255亿股，其中陈晓获2200万购股权，股权激励覆盖了副总监以上级别，共惠及105人。

黄光裕为了加强对公司的控制，避免公司落入他人之手采取了一些措施。首先，为了对抗贝恩资本，黄光裕通过增持，保持了自己33.98%的持股比例；其次，2010年5月，黄光裕夫妇利用自己手中的表决权，在股东会上对12项决议中连续投了5项否决票，导致委任贝恩投资董事总经理等3名前任董事为非执行董事的议案未能通过。而根据此前签署的协议，如果贝恩投资在国美董事会中失去董事席位，将造成公司违约并做出高达24亿的赔偿。

面对黄光裕的突然发难，国美董事会连夜召开紧急会议，以“投票结果并没有真正反映大部分股东的意愿”为由，否决了股东大会的相关决议，重新委任贝恩的三名前任董事进入国美董事会。董事会推翻股东会的决议，这一明显违背公司治理常识但并不违反国美公司章程的事件，使得国美内部大股东与董事会的矛盾第一次被公之于众。

此后事件逐步升级，直至8月4日提出召开股东大会，要求“罢黜”陈晓、改组董事会。8月5日，国美反诉黄光裕。双方走向不可逆的决裂，最终陈晓成功留任国美董事局主席。2010 年9 月28 日，在国美电器特别股东大会上，以陈晓为核心的国美管理层获得了多数股东支持，得以留任。黄光裕家族落败于大多数议案，但董事会增发权被取消，从而保住了股权暂时不被稀释。

二、案例中争议的法律问题

(一)职业经理人到底为谁服务

在2006年，国美收购永乐之后，永乐创始人陈晓被国美电器的董事会任命为总裁，同时受到了黄光裕的优厚待遇。陈晓曾说“我是以职业经理人的心态到国美工作的”。

所谓职业经理人是指在一个所有权、法人财产权和经营权分离的企业中承担法人财产的保值增值责任，全面负责企业经营管理，对法人财产拥有绝对经营权和管理权，由企业在职业经理人市场(包括社会职业经理人市场和企业内部职业经理人市场)中聘任，而其自身以受薪、股票期权等为获得报酬主要方式的职业化企业经营管理专家。简单来说就是将经营管理工作作为长期职业，具备一定职业素质和职业能力,并掌握企业经营权的群体。职业经理人受聘于股东大会，并向股东大会负责。其服务的对象是全体股东，而不仅仅只是占公司股份最多的股东。公司聘任职业经理人的初衷就是他能够通过其专业的管理技能跟充实的知识为股东获得最大的利益。这里所指的股东并不是指所占公司股份最多的股东，而是指全体股东。职业经理人要兼顾的是如何实现所有股东的利益的最大化。

现行之下，我们经常会提及的一个词叫做——企业的社会责任，那么一个合格的企业，除了要满足本公司的利益之外，他还同时要兼顾社会效益。故在笔者看来，作为一个企业的执行者，所要满足的利益是两方面的：一个是股东的利益，而另一个就是公司管理层、员工、供应商、经销商以及企业的社会效益方面的利益。而这两种利益是相辅相成的，只顾考虑股东的利益，忽视社会效益、不考虑合作者的利益，那么在这个循环商品经济制度下寻求股东利益最大化是有一定的难度的。

综上所述，只能认为陈晓在人情世故上做的不妥，但是这并不代表陈晓作为一个职业经理人是失职的。他只是对国美的董事会以及国美的所有股东负责罢了，符合一个作为企业职业经理人的职责。

(二)股东大会与董事会之间的关系

股东大会是公司的最高权力机关，它由全体股东组成，对公司重大事项进行决策，有权选任和解除董事，并对公司的经营管理有广泛的决定权。根据新公司法第三十八条的规定股东会行使以下权利：(一)决定公司的经营方针和投资计划；(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；(三)审议批准董事会的报告；(四)审议批准监事会或者监事的报告；(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议；(八)对发行公司债券作出决议；(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；(十)修改公司章程；(十一)公司章程规定的其他职权。

董事会是指依法由股东会选举产生，代表公司并行使经营决策权的公司常设机关。依据公司法第47条和第109条的规定行使下列权利：(一)召集股东会会议，并向股东会报告工作；(二)执行股东会的决议；(三)决定公司的经营计划和投资方案；(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案；(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；(七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；(八)决定公司内部管理机构的设置；(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；(十)制定公司的基本管理制度；(十一)公司章程规定的其他职权。

股东大会与董事会应该是一种从属关系，董事会由股东大会产生，并对其负责。但是在此案中我们要注意的有两点，其一是董事会以“投票结果并没有真正反映大部分股东的意愿”为由，推翻了股东大会的决定。依据常理这个情况是有点匪夷所思的，但是在这个案件中却是合法的，其原因就是公司章程有此规定。所以我们就不难看出，法律还是尊重公司自治的，给予公司一定的自由空间，来促使公司利益的最大化。这也就展现了对于公司内部的治理条例跟规范是不需要讲求一个合理性。公司的运作必须在合法又合乎公司章程的情况下进行。其二是黄光裕作为国美公司大股东能否罢免作为公司董事会主席的陈晓。根据我国《公司法》第三十八条、第一百条的规定，股东大会享有选举和更换董事的职权。而股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。因此，尽管黄光裕家族占有国美33.98%的股权，是国美的第一大股东，也无权单独决定董事的任免，其还必须得到其他足够股东的认可，从而通过股东会决议来任免董事。就国美而言，是采取的是董事会中心主义的管理模式，更加侧重于管理的效率。但中国内地主要采取的是分权制衡原则，实行的是董事会对股东会负责。可是无论是那种管理模式，公司运营的根本目的无非也就是有利可图，所以对于公司来说，股东大会与董事会能够各司其职，所谓各司其职就是要在法律赋予的权利与义务之下，在公司章程的约束之下，才能最终实现公司利益的最大化。

(三)股权激励问题

在国美案中，最后的议案中董事会增发权被取消，从而保住了股权暂时不被稀释。2009年7月7日，国美电器董事会公布了总计7.3亿港元的股权激励方案。涉及股权占总股本的3%.股权激励方案规定，获得认购权的高管在今后10年内，可以按照2009年7月7日的国美电器收盘价1.9港元，买入相应数量的公司股份。在巨大的经济利益面前，陈晓与其他董事会成员和管理层形成了攻守同盟。陈晓在此时推出规模庞大的股权激励计划，无疑获得了国美庞大管理人员的“人心”，黄光裕家族则质疑陈晓“慷股东之慨,盲目给部分管理人员期权,变相收买人心”。

我们知道在家族企业的转型当中，企业的创始人无疑是企业中最大的股东，倘若公司不转型的话，那么他就应该成为一个非上市公司家族独有。而转型的话，他就作为一个上市公司，家族绝对或相对控股。对于做大一个行业成为这个行业的巨头的创始者来说，将自己的股权交出去其实是很难的，创业者很可能因为股权的稀释而不再成为一个公司的所有者。这也就意味着将自己辛辛苦苦打拼出来的成绩和资产拿出来与其他人共享。所以对于黄光裕来说，他害怕到最后因为陈晓的股权激励方案失去自己最大股东的身份，或者有可能把公司拱手让给别人。这在有着中国“家”文化深远影响的背景下的黄光裕和公司的老股东势必不会允许自己被分权。

但是作为一个上市公司来说，采用股权激励的方案其实效果还是非常明显的。因为公司的员工或管理层参与认购本公司的股票，那么他们为了自己的利益也势必更加努力的工作，增加公司的收益来满足自己的利益。但是就道德成分上来说，似乎对于公司的老功臣太过于残忍，侵害了他们的利益。但是，在笔者看来，这并不是一个静态的任何人都可以因初期坐在大股东的宝座上就能长期不变的游戏。社会的资产其实是流动的，基于这一点，在市场里没有哪一个人的位置会是固定不变的，有收益就会有消费。你对这个公司有多少贡献，那么你就应该收获多少的东西。换个角度想，那些所谓的大股东其实在他坐大股东的位置上，他已经赢得了属于他的利益，而股权激励是由董事会提出，由股东大会来决定的。从目前公开的信息来看，国美董事会公布的股权激励是按照法律法规和公司章程来的，并经过合法程序所制定和通过的。从这个角度看，对于大股东来说其实是公平的。

三、完善我国监事会制度的建议

在笔者看来，国美案的发生一定程度上是由于公司内部结构的混乱与公司股东以及董事等人无法明确的知悉自己在法律上的权利与义务，当然之中还是参杂了一些法律之外的东西，例如：人情、一股独霸的现状。所以在公司治理的过程当中——监事会是不容小视的。任何个人的权利一旦膨胀到一定的地步，不仅导致个人的越界，还有可能致使整个公司的倒闭。但是在国美案中，我们并没有看到监事会的身影，任何的事似乎都与他无关一样，其实不然，这就是中国公司的现状——监事会形同虚设。在英美一些国家，实行的是独立董事制度，其部分的职能是与我国的监事会的职能相同的。尽管在我国公司法中引进了独立董事制度，但是该制度率先在中国海外上市公司中试点。国家经贸委与中国证监会1999年联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中就要求境外上市公司董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事。可惜，这一硬性要求只适用于境外上市公司，而不适用于境内上市公司。可是，笔者认为我们也没有必要针对我国监事会无法实现其监督职能就照搬国外的独立董事制度。毕竟我国公司法规定了董事会与监事会，如果引进国外的独立董事制度无异于直接否定了监事会的价值，使得我国立法自相矛盾了。所以我觉得有必要完善我国的监事会制度。具体建议如下：

一、保证监事会的独立性。监事会所担负的责任是监督职能，具体职权见《公司法》第54条。监事会成员根据公司法内容的相关规定应包括股东代表和适当比例的公司职工代表。在中国公司治理的现状之下，由于监事是该公司的股东代表，存在很多的人情、自身利益膨胀的问题。同时尽管监事会与董事会是平行的，但是监事会既不握有重大决策权，也无董事任免权。所以更加导致了监事会有名无实的现状。故我们要努力保证监事会的独立性实则是在排除公司运营的黑幕、保证公司高效的运转。建议设置独立监事，招募公司股东以外的专业人员，避免人情泛滥的状况发生，保障公司中小股东以及员工的利益。即使是公司内部股东担任，也要尽量规范监事的职责，挑选过程应向全公司公开化，选择有能力、公平、公正的人来担任。可以对独立监事的权利与义务进行相应的约束，独立监事有对公司忠实的义务，不得通过阅读公司重要信息资料而获悉的上市公司的商业秘密泄露给自己兼职的其他公司。独立董事的设置是使得监事会不应受制于公司的其他部门，需对股东大会负责。

二、强化监事会的监督职能。监事会的相关职能在公司法内已做了规定，但是让我们仔细来分析分析这些条款，就会发现监事会的职权还有待加强。比如说：公司法第五十四条第二款的规定：对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议。当监事会真的提出对某个董事或者高级管理人员的罢免建议的时候，提交给股东大会，但是至于股东大会是否采纳该项建议就又另当别论了。那么监事会的这项职能也就只能是与有其表了。再者公司法第五十四条第三款的规定：当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。同样的道理，当监事会执行该项职能的时候，董事与高级管理人员纠不纠正就又是他们的事了，因为法律的规定只能使监事会做到这一步，至于董事与高级管理人员不纠正那又怎么办呢？这在现行的公司法中依旧是空白状态。所以我认为法律有必要强化监事会的监督职能，而不只是提出议案、要求纠正。更要对其不采纳监事会的建议的时候，公司应该如何做。例如对第五十四条第三款后面就可增加若不按监事会指示纠正的董事或高级管理人员应予以辞退或按公司章程的相关规定进行处罚。

由国美案暴露的公司治理问题是对立法的巨大挑战，只有不断的完善公司治理的相关法律制度，相信公司带来的不仅是股东个人的收益，更为社会经济产业的发展做出了重要的贡献。

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吴怡(1994-)，女，汉族，江苏人，华东政法大学经济法学院硕士研究生在读，研究方向：环境与资源保护法学。