以法治思维推进依法行政

郝燕

摘要 十八届四中全会召开以后，依法治国进入一个新的发展阶段。同时，十八大报告中指出，要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力”。运用法治思维和法治方式提高依法行政的能力已然成为广大领导干部的必修课。

关键词 法治思维 宪法 依法行政

中图分类号：D60 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.350

十八届四中全会以依法治国为主题，标示着我国的法治建设正迈入一个新的阶段，是我国法治建设从无到有，从零落到日臻完善、成熟的一个见证。自建国后我国的法制发展有起有落，有成绩更有挫折，一直到党的十五大，我们开始提法治。十六大报告中第一次提出依法治国是治理国家的基本方略。法治的命题高度被不断的提升。并且在十八大报告中我们还提出要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力”。

先有法治的观念，才能有法治的现象。即便能够意识到法治对于广大公职人员提高依法行政能力的重要性，但是在工作中很难自觉选择法治的思维和法治的方法，无规矩不成方圆，这也是我们为何强调在行政工作中要重视法治思维的原因所在。

一、法治思维的内涵

（一）规则至上

规则至上，是指以法律原则、既定的法律规则为依据，运用法律规则，法律术语进行观察、思考和判断。也就是说，首先要从讲规矩，讲规则开始。如之前提到的十六字方针，第一点就是要求有法可依，首先要制定规则，才能够做到接下来的有法必依，执法必严和违法必究。对于政府而言，《行政诉讼法》就是为政府树规矩的一部法律，在这部法律中，第一次提出政府的行为也有合法和违法之分，意即政府也有做错事情的可能，另外如“行政执法”、“执法机关”这些概念都是在《行政诉讼法》出台后才有的。

（二）权利本位

权利本位，就是指在处理涉及公民或法人利益的事务中，要从他们的权利角度考虑，公民權利是公权力的一条不可逾越的边界。随着法制的日臻完善，老百姓的权利意识在不断地觉醒，尤其是在跟政府部门就涉及自身利益的事项打交道的过程中，越来越有权利意识，并且学会了用法的方式来维护自身的权益，作为领导干部，如果不懂得法言法语，不擅长使用法治思维和法治方式，在工作中就会面临很多的问题和困难。因此，老百姓的权利意识不断觉醒，法治意识不断觉醒，依法维权的意识不断觉醒，也在倒逼着我们的公职人员要学会运用法治思维和法治方式来处理问题。

（三）权力控制

权力控制意指法治要求权力必须受到控制，也就是“把权力关进制度的笼子”。因为权力一旦失去约束，就会膨胀甚至带来腐败的可能。把权力关进制度的笼子，可以让权力发挥出他的正能量，对其在运行过程中有可能产生的负面影响进行约束。美国布什总统在卸任之前曾经发表过—个演讲，这个演讲当中对于美国有一个评价，他说美国强大在哪里？美国的强大不在于他有强大的国防，不在于它的海军陆战队，不在于他有一个硅谷，而是在于像我这样权力巨大的总统都被关在笼子里行使权力，他说这才是美国最强大的力量，最大的优势。其实这跟一百年前清朝的严复，他的观点是—样的，严复被叫做最早的一批先进中国人，他当时是被派到国外学技术的，他到英国之后，有一天很偶然的机会，跑去听了一次英国人开庭审判，他就发现英国人开庭审判的制度比当时清王朝县官问案制度要好得多，就开始转行，学英国人的政治制度和法律思想，他不是法学家，但是他对西方法治思想，法治文化在国内的传播影响很大。他意识到法律，制度对权力运行的一种重要性。

（四）程序优先

法治思维要求重视程序，充分发挥程序的作用。遇到有争议或纠纷的问题，即使是非对错很清晰，也要严格遵守程序，争议各方能够平等地发表意见。如果在行政活动中，没有遵循程序。或者履行程序不到位，作出的行政行为很可能无效甚至违法。比如听证程序，如果一项行政处罚行为中，当事人要求听证，行政机关就应该组织听证，这个听证就是作出行政处罚前的一道必经程序。西方国家尤其重视程序的作用，如很多西方国家的司法象征是古希腊里面的正义女神，把它作为司法公正的图腾。另外，程序也是一种良好、高效的工作方式。不管是为了解决纠纷还是做出某项行政决策，都不能离开程序。四中全会《决定》在科学立法、严格执法和公正司法等方面都强调程序的重要性，提出重大行政决策必须“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定”确定为法定程序，以“确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确”。

（五）技术理性

技术理性就是指要以事实与规则认定为中心，技术理性是法治所要求的，它是经法律专业训练的结果，主要表现在法官、检察官和律师的思维，在法治要求之下，它也扩大到了代表政府执法的公务员甚至更广泛的范围。

如何判断在一项行政行为中有没有坚守法治思维，一个重要的衡量标准就是看如何处理情与法的关系，当然坚守法治思维虽然强调重视逻辑，但不代表对“情理”的绝对排斥，而是要求尽量做到在遵守法律逻辑的前提下去关注情理。不同于喜好以善恶评价为中心的大众思维，亦或是某种道德绑架式的思维习惯，法治思维是以事实和规则来做出是非判断的思维活动。因此，法治思维要求首先从尊重规则，服从规则的逻辑为出发点，转变过去的思维惯性，而不能受到大众思维的左右。

二、提高法治思维的现实困难

（一）以宪法为基础的规则的权威性缺失

宪法是一个国家的根本大法，是母法。他的效力要高于其他任何普通法律，现行宪法第五条规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。明确了宪法的效力问题。公民的基本权利都应该由宪法来规定，但是当前的宪法面临的一个困境之一就是由宪法保护的公民权利受到的侵害，不能援引宪法来保护。这是宪法不得不面临的一个尴尬。下位法也存在这方面的问题。究其根源，法律的权威性没有完全的树立。现实中存在大量的普遍违法、选择性执法等现象，无疑与法律没有权威有关。

（二）公权力滥用，私权缺乏保障

我们现在的法律基本都已制定完备，方方面面也都有了详细、具体的法律根据，2011年，吴邦国委员长宣布中国特色社会主义法律体系已经形成，就是说我们现在的法律已经配套了，我们有七大部门法，在宪法之下，民商法，经济法，刑法，行政法，社会法还有诉讼法，一共七个法律部门。我们现在有243部法律，740个行政法规，8600多地方性法规，还有一万多的规章，所以现在很难说哪+方面没有法律的约束，但是当前依法行政存在的主要问题在于，立法，只是第一步，我们的法治一个根本性的缺点就是立法易、但是接下来的执法特别难，跟西方国家法治状态刚好相反。明朝首辅张居正说：天下之事，不难于立法，而难于法之必行。就是说立法并不难，可以通过立法禁止任何事情，比如可以禁止燃放烟花爆竹，可以禁止养狗，禁止室内吸烟等等，但是在此之前，还需花很大的功夫作如下的思考：那就是实施这个法究竟需要多少成本，立法跟法律实施在法治建设中的分量是1：9，如果花1分力量去立法，就要花9分的功夫做好法的实施。

（三）社会公平正义理念未获得实现

“国无法则人无矩，法不公则国不稳。”公平正义是一个讲法治的社会的追求，也是法治思维的重要价值取向。不可否认的是，几轮司法体制改革下来，我们的法治建设取得了许多的成绩，如物权法、行政强制法的制订，行政許可法的首次修订等等，然而也应看到，法治的缺口依然存在，如由于法院立案门槛依然很高，信访受理范围依然过宽，法院判决执行依然很难，造成了信访不信法现象的大量存在，严重影响了司法的公信力。

三、运用法治思维，提高依法行政能力

（一）尊法——树法威

一是要尊重宪法权威，宪法处在整个国家法律体系的最顶层，尊重法律的权威，首先要尊重宪法权威。四中全会将每年十二月四日定为国家宪法日。全社会要普遍开展宪法教育，弘扬宪法精神。并且建立宪法宣誓制度，凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员正式就职时需公开向宪法宣誓。通过这种方式来彰显宪法的权威。二是要完善宪法监督解释机制。完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。尤其要做好备案审查，所有的规范性文件都需纳入备案审查范围，违宪违法的规范性文件要依法撤销和纠正。

（二）学法一明法义

习总书记在依法治国专题研讨班上提出：全面依法治国必须要抓住领导干部这个“关键少数”。领导干部要做尊法学法守法用法的模范，带动全党全国—起努力，推进法治中国、法治政府、法治社会的建设。这就要求领导干部要带头学法，不仅要学具体法律条文，还要知悉法的原则，法的价值以及法的精神。通过学法，明确法律授予的公权力的边界，权力行使的原则以及程序，以及相关法律责任等等。

（三）守法——知法效

法律的权威源自人们的内心拥护和信仰，一方面老百姓的权利实现需要法律来保障；另一方面，法律的权威要靠老百姓来维护。要深入开展法治宣传教育，引导人们自觉守法，遇事找法，问题解决靠法。领导干部尤其要带头学法守法，这是引导全民守法，增强全民法治意识的关键。建立“普法责任制”、“谁执法谁普法”，建立健全行政执法人员以案释法制度，提高普法实效。

（四）用法—行法权

一是要做到合法行政。具体指：行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。包括主体合法，权限合法，行为合法以及程序合法。

二是要做到合理行政。具体指：行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。行使行政权力的手段和目的之间要有一定的“比例”关系。自由裁量，在法律限度以内。