投资协定中可持续发展原则的国际法探析

庞慧

摘要 可持续发展原则在国际贸易领域早已有所体现，晚近在国际投资领域的作用亦愈显重要，因而对可持续发展原则在国际投资领域的适用进行研究具有一定的现实意义。本文将从可持续发展原则的由来、可持续发展原则在国际法中的内涵及性质、可持续发展原则在国际投资领域适用中的问题这三个角度对投资协定中可持续发展原则进行探讨，最终对在国际投资协定中落实可持续发展碌则提出对策及建议。

关键词 可持续发展 投资协定 国际法

中图分类号：F113 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.321

一、可持续发展原则的由来

可持续发展政策这一概念的正式提出源于1972年斯德哥尔摩联合国人类环境会议达成的《斯德哥尔摩人类环境宣言》，该宣言对人类保护环境的必要性提出了一系列的论证，首次提出人类保护环境的义务与职责，初步形成了可持续发展的理念。随后，在20世纪80年代初，在国际自然保护同盟制定的《世界自然保护大纲》中，“可持续发展”一词首次被提出。此后，“可持续发展”得到了国际组织的重视，联合国大会于1983年成立了布兰特委员会（Brundtland Commission），该委员会提出将实现可持续发展为目标，此外，还将为国家如何实现可持续发展提供意见。在布兰特委员会成立四年之后，该委员会在报告中第一次阐述了可持续发展的内涵，即可持续发展是“既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展”，这可以理解为两个方面，即满足代内的发展需要，又要保证代际公平，保障后代持续发展的可能。该概念经提出后国际社会广泛接纳与引用。1992年，联合国环境与发展会议在巴西里约热内卢召开，此次大会达成了由27项原则组成的《里约环境与发展宣言》和长达八百多页的综合性的21世纪国际行动计划——《21世纪议程》。这些国际文件为推进可持续发展提供了全面的指导。1997年，联合国大会关于《进一步执行》的决议提出“经济发展、社会发展和环境保护是可持续发展相互依赖、相互促进的组成部分。”五年后的2002年，联合国可持续发展世界首脑会议报告附件《执行计划》把“环境、社会和经济政策”、“法治”以及“有利的投资环境”等视为可持续性发展的根基。2005年世界首脑会议再次强调应当将“可持续发展的三个组成部分——经济发展、社会发展和环境保护”相融合，“使之成为相互依存、相互加强的三个支柱”。

此外，針对日益严重的环境问题以及投资对环境产生的负面影响，联合国贸易发展委员（United Nations Conference on Trade and Development，简称UNCTAD）先后制定了《可持续发展的投资政策框架》以及《为可持续发展目标的投资行动计划》。此外，更多的国家在投资谈判中涉及到可持续发展的内容，并在新签订的投资协定中加入可持续发展条款。由此可见，可持续发展在国际投资领域的重要性愈来愈受到国际社会的重视。

二、可持续发展原则在国际法中的内涵及性质

可持续发展的概念白其提出至今已被引入进多门学科，成为了生活中经常听到的概念，但在不同的学科中，可持续发展的内涵和性质均有所不同。“Sustainability”，即可持续发展往往体现在国际条约的目标与序言中，作为—种价值指引而非具体规范性要求，因此，可持续发展的内涵与性质在国际法中具有模糊性，国际法学界对此也颇有争论。

最早对可持续发展的内涵进行法律分析的是国际法协会（In-ternational Law Association，ILA）的可持续发展委员会，其在《与可持续发展相关的国际法原则新德里宣言》（New Delhi Deelat-ation of Principles of International Law Relating to Sustainable De-velopment，以下简称《新德里宣言》）中将可持续发展概念分为七个原则（principles），分别为：第一，各国确保可持续利用自然资源的义务原则；第二，公平；第三，共同担有区别的责任原则；第四，对人类健康、自然资源与生态系统采用风险预防方法原则；第五，公众参与、获得信息与司法救济原则；第六，善治原则；第七，一体化与相互联系原则。在该概念提出之后，不同的学者对其存在的不同的认知，有些学者对可持续发展的理解与上述定义大致一致，例如Nico Schrijver教授提出的可持续发展七要素说。，以及Philippe Sands的四要素说，而有些学者则对可持续发展的概念有不同的理解，例如Vitrginie Barral则认为可持续发展不能被看作是一个静止的亦或是固定的概念，而是处于一个不断演化的状态，依时间、空间及主体的不同而有所不同。

其次，对于可持续发展在国际法中的性质，学界也有不同的主张。在Gabcikovo-Nagymaros案中，国际法院副院长Weeraman-try认为可持续发展是国际法的一项原则，而学者Lowe则主张可持续发展应当是司法推理过程的工具，而并非具有规范地位，学者AlanBoyle以及David Freestone也主张可持续发展不具有法律约束力。而对支持可持续发展原则具有法律约束力的学者而言，也存在可持续发展是国际习惯法还是条约法的争论。例如，Drdorge E.Vinuales认为，可持续发展中所涉及的环境问题有部分已经通过ICJ的判决被认定为国际习惯法，而其余的部分也有转变为国际习惯法的趋势。不过也有不少学者认为，即使可持续发展的环境问题可以被视为国际习惯法，也仅限于环境污染方面，即避免对他国造成损害而在实属必要的保护限度内对环境进行保护。简言之，对于没有造成损害的可持续发展问题是没有国际法依据的，该主张由大法官Caslro.J在其对NuclearTest（Aus-tl，v.Fr.）一案的少数意见中首次提出，并使得在一段时间内ICJ仅支持造成损害的环境污染诉求。

笔者认为，可持续发展应为国际投资法的一项原则，应具有法律效力，而非简单的司法推理工具。首先，依据《国际法院规约》第38条的规定，经文明国家普遍认同的原则应为国际法的原则，随着时间的发展，可持续发展已经受到越来越多国家的关注，在诸多双边投资协定及区域性贸易协定中均有体现，例如NA-FTA等，即使没有专门的条款规定，可持续发展也会在诸多BIT或FFA中作为一项指导性原则纳入序言或目的中。其次，从可持续发展的发展历史而言，可持续发展最初缘于发达国家的国内法，并随着全球化及国际贸易的发展逐步被世界上多数国家采用，如今，世界上绝大多数国家都有涉及可持续发展的国内法律或法规，以维护代际公平和保护环境，这符合国际法原则的发展历史，即从国内法上升到国际法。再次，从可持续发展的内容与作用而言，其具有填补空白（Gap-filing）的作用，即在欠缺明文的条约法规定时，可持续发展可作为一项判断标准用于价值平衡。当今的国际投资法具有投资者倾向性（investor friendly），国际投资协定中有诸多内容都偏向于保护投资者，虽然这样的倾向性具有保护弱者的作用，不过这也使得东道国的环境价值常常被人忽视，若将可持续发展视为一项国际法原则，则可以使得投资者利益与东道国环境价值处于相对平衡的状态，有利于国际投资的良性发展。最后，可持续发展在国际贸易方面早已作为一项国际法原则存在，不仅被写入WTO一揽子框架协议的序言中，也作为一项指导性原则补充WTO中的环境例外条款，甚至辅助衍生衍生出了国际贸易中的PPM环境标准（即以产品的生产、加工过程和方法的标准，而不是产品本身的标准来衡量其对环境的影响，从而决定是否对该产品进行进出口限制或禁止）；另外，在WTO案例中也有诸多涉及到环境保护的案例，其中均将可持续发展作为一项国际法原则加以援引。因此，笔者认为，可持续发展也应作为国际投资法的一项原则，具有法律约束力。另外，笔者还认为，应将可持续发展原则视为国际习惯法（customary inter-national law），即其适用无需通过条约法的规定，而是作为国际习惯法加以援引。此外，对于可持续发展的内涵，国内大多停留在环境保护、劳工等方面，但其实可持续发展原则的内涵要远远大于此，还包括文化等方面，例如在TPP协定第23“发展”一章中就明确指出要重视可持续发展原则，包括重视生态环境的多元性（bio-diversity）、采取克服贫困的举措，以及保护弱势群体权益等等。

三、可持续发展原则在国际投资领域适用的问题

国际投资协定的宗旨在于吸引外来投资，因此，传统的国际投资协定主要侧重于规定东道国对外国投资者的保护义务，以及外国投资者享有的权利，对于东道国利益的保护甚少提及。特别是自上世纪八十年代以来，部分国际投资协定增加了更高标准的投资保护要求，具体体现为宽泛的投资定义、将最惠国待遇和国民待遇延伸至市场准入阶段等，尤其是投资者与东道国争端解决机制（ISDS）的发展，使得东道国与投资者之间的权利义务不对等的情况进一步加剧。下文我们将通过几个案例来分析可持续发展原则对于维护东道国公共利益的必要性：

（一）Metaldad案

在NAFFA的Metalelad案中，墨西哥主张东道国除负有保护投资者利益的义务外，也须考虑环境问题，因此东道国有权颁布生态保护令以限制某种特定的投资形式，但是仲裁庭在裁决中却对该主张不予支持，认为该生态保护令的目的或原因与认定政府是否采取了征收措施并无关联，其造成间接征收的结果才与本案有关。此外，仲裁庭在此案中还将征收的定义予以扩张解释，认为所有采用经济性手段剥夺投资者利益的行为均可视为间接征收，此种解释方式在学界颇具争议，因其使得政府对投资的管理更为艰难。

（二）Renco公司诉秘鲁案

Renco公司在秘鲁进行投资时，被秘鲁政府要求建设配套的环境保护设施，然而该公司以政府的举措违反美国与秘鲁的FFA规定导致其破产为由，要求政府对其损失进行赔偿。最终，秘鲁政府作出妥协，允许其在欠缺规定的净水设施的情况下，重新恢复工厂的工作，该案被视为利用仲裁裁决逃避环境污染责任的典型情形，即通過使东道国政府面临巨额的仲裁裁决威胁，因此放弃其欲加落实的环保政策。如今愈多的跨国公司试图将仲裁作为一项战略，规避其在东道国的环境责任。

（三）雪佛龙案

此案源于1993年，三万多个在厄瓜多尔受到石油污染的原告在美国对Texaco提起诉讼，随后此案一直被搁置。2002年美国法院开始审理此案，随后Texaco请求将此案转移至厄瓜多尔审理，不过在几年的时间内，厄瓜多尔法院都对此案作出判决，随后Texaco附属的雪佛龙公司以厄瓜多尔行政机关干扰执行法院判决为由将厄瓜多尔政府诉至仲裁庭，要求其赔偿自己遭受的利息损失。随后，仲裁庭支持了其主张，认为厄瓜多尔法院迟迟不判决此案是对其职能的违背，应该向相关利益方赔偿损失。虽然在案件从美国转移至厄瓜多尔前，雪佛龙集团承诺将履行法院的判决，然而在厄瓜多尔法院切实作出要求其支付污染赔偿的判决之后，雪佛龙集团却拒绝执行，转而又提起了仲裁请求，企图将清洁污染的费用转移给厄瓜多尔政府。

从上述案例中可以看出，在国际投资领域，即使可持续发展原则被规定在投资协定或者自由贸易协定中（例如NAFFA），东道国的环境利益依然难以得到应有的保护，其中一个重要的原因就是ISDS机制除了有时会更偏向投资者以外，还会使得东道国作出主动放弃自身环境利益以避免高额的赔偿的决定。由此可见，仅仅将可持续发展作为目标或者价值取向纳入投资协定的序言中是远远不够的，要真正在国际投资领域实现可持续发展还需在国际投资协定中规定具体落实可持续发展原则的条款。

四、在国际投资领域实现可持续发展的对策

如上文所述，仅在序言中加入可持续发展原则，或者在投资协定中规定模糊的环境保护条款不足以实现可持续发展的目的，因此，笔者建议采取以下几个方面的举措：

（一）拟议投资阶段的环境评估

国际可持续发展机构在于2010年作出的《可持续发展投资的国际协定范本》中规定投资者在拟议投资阶段须接受环境测评，并应符合东道国或者母国的环境测评要求，以二者中更严格的要求为准。该规定有利于保护东道国的利益，因其不是仅仅要求投资者的投资行为符合东道国的环境标准，而是以东道国或母国更为严格的环境标准为依据，这—要求考虑到许多东道国较发达国家而言在环境保护的法律层面发展的还不完善，因此，不能仅仅要求投资者符合投资地的环境标准，否则将无法实现对东道国环境的保护。面对此规定，有些人提出这是否会违反国民待遇原则，因该规定可能要求投资者遵循比本国国民更为严格的环境标准（即投资母国的环境要求）。该问题值得深思，但考虑到如今大多数投资协定仅将国民待遇原则适用于投资设立之后，而非在拟议投资阶段，而该环境评估实在拟议投资阶段进行，因此该规定应不存在与国民待遇冲突的情况。然而，当今诸多国家和地区对外来投资已适用准入前国民待遇，包括我国也在自贸区等地区实行准入前国民待遇，对于该等实行准入前国民待遇的国家，这样的规定可能会引发矛盾，是否应将其作为例外是值得考虑的问题。

（二）在一般例外中落实可持续发展原则

联合国贸易会指出，2014年签订的18个国际投资协定中，有14个规定了一般例外条款，即基于保护人类、动植物生命或健康，或维护自然资源的目的，不得阻止东道国采取某些与前述问题有关的措施。还有14个国家投资协定明确规定，缔约国不能因为鼓励投资而放弃采取合理的健康和环境措施。由此可见，在国际投资协定中落实可持续发展原则的一种做法就是将其具体规定在一般例外中，即在一般例外中规定环保、劳工等内容。这是国际贸易协定中经常采用的方法，其通过一般例外的方式保留政府对公共安全和公共利益的管理权限，且该等管理措施不能被视为“国民待遇原则”、“最惠国待遇原则”的违反，体现了在促进贸易自由化的同时，对一国在重要领域的国家主权的保护。可持续发展原则的落实在某些程度上必然会导致投资以及贸易受限，如果不能被作为例外，则可持续发展原则将无法落实，但同时也许注意该等一般例外的限度，应该规定对于环境保护、劳工等可持续发展属性的条款的适用应适用非歧视原则，即不得将国内外投资者区别开来，如果对于外国投资者适用某种限制措施，那么对其国内国民的投资也应采取该等限制措施。

（三）增强投资者与东道国争端解决的公平性

首先，应明确仲裁员的选拔与道德要求。近期有欧洲的民间社团发布过有关ISDS机制的报告，指出了国际律师兼任仲裁员的利益冲突问题。此后该问题收到了更为广泛的关注，在欧盟与加拿大的VIA中就对这一问题进行了回应，在该FTA中双方确立了仲裁员的选任标准及名册，虽然无法完全结果仲裁员的独立性和公平性的问题，但却为有益的尝试。另外，《国际仲裁利益指南》也作为规制仲裁员的重要文件在国际社会被广泛援引，然而，直接针对国际投资，特别是投资者东道国争端的仲裁员道德准则和选人标准尚欠缺明确的规定，因此，在未来订立的投资协定中纳入投资者与东道国争端解决的仲裁员名单及道德准则值得考虑。

此外，还应该增加仲裁程序的透明程度。在國际组织层面，增强仲裁程序的透明度的举措日益加强，近年UNCTAD发布了《投资人与国家间基于条约仲裁透明度的规则》，且有关投资透明度的公约也已经接受各国签字批准。此外，ICSID也在一定程度上变得更为透明，例如其在官方网站上也披露了诸多仲裁裁决和庭审信息。因此，增强国际投资仲裁的透明度，特别是投资者与国家之间的投资仲裁已得到国际社会的认可，所以在国际投资协定中加入增强透明度的条款不仅有利于增强ISDS的公平裁决能力，也是大势所趋。

五、结语

可持续发展原则已在大多数投资协定中的序言和目标中得以体现，包括近期签订的TPP中也多次提到应将可持续发展原则作为目标和价值取向，另外，可持续发展原则已在部分欧美投资协定中以具体的条款得以在环境、文化等方面落实，足以见得可持续发展原则在国际投资领域的进一步适用已是大势所趋。此外，我国对外投资首次在2014年超过引入的外资，加之我国“一带一路”战略的提出，我国对外投资还将持续增长。因此，中国作为对外投资大国这一身份的转变也必然会影响到我国缔结国际投资协定的政策，作为发展中的大国，我国不仅要保证自身作为东道国的可持续发展的利益，也须在他国开展投资时遵循可持续发展原则，以免投资被征收或终止。在未来的投资协定谈判中也可尝试将可持续发展原则具体化，通过增加例外条款、透明度要求等内容实现订立“可持续发展”的投资协定。