科学立法的逻辑

熊明辉 杜文静

(中山大学 逻辑与认知研究所，广东 广州 510275；华东政法大学 人文学院，上海 201620)

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科学立法的逻辑

熊明辉 杜文静

(中山大学 逻辑与认知研究所，广东 广州 510275；华东政法大学 人文学院，上海 201620)

在法律审判中，逻辑错误在所难免。导致逻辑错误的原因通常有三：一是法官对法条之误读;二是法条之不明晰性与不恰当性；三是法律体系之不一致性、不完备性和不可判定性。针对前一种原因，需要提供法官的基本素养，而针对后两种原因，则需要科学立法。正因如此，中共十八大报告把“科学立法”作为全面推进依法治国战略的一大方针。科学立法的必要条件之一就是逻辑立法，即立法要符合逻辑标准。科学立法的逻辑标准包括：法律词项之明晰性；法律命题之恰当性；法律体系之一致性、完备性和可判定性。

法律审判；逻辑错误；科学立法；逻辑立法

毫无疑问，在我国除《宪法》外，所有法律法规的制定都应该严格遵循《中华人民共和国立法法》。*法律法规，是指中华人民共和国现行有效的法律、行政法规、司法解释、地方法规、地方规章、部门规章及其他规范性文件以及对于该等法律法规的不时修改和补充。其中，法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。在与法规等一起谈时，法律是指狭义上的法律。法规则主要指行政法规、地方性法规、民族自治法规及经济特区法规等。根据《立法法》(2015年修订版)第2条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”《立法法》规定了立法应当遵循的一些基本原则，如“宪法基本原则”，但本文将只关注立法的科学性原则。实际上，这是中共十八大报告提出的“法治新16字方针”(科学立法、严格执法、公正司法、全民守法)的第一要求。如何理解“科学立法”呢？不同学者有着不同看法，我们仍然还处于“摸着石头过河”的阶段。不可否认，科学立法是一个跨学科工程，它涉及到社会学、语言学、政治学、哲学、逻辑学、计算机科学等诸多学科。我们显然不可能从所有这些学科视角来探讨科学立法问题，在此仅从逻辑视角来讨论科学立法，也就是探讨科学立法的逻辑问题。

一、科学立法的逻辑本质

立法的核心是立法起草。如果有人认为立法起草纯粹是处理文字写作，那么你就大错特错了。正如多尔西(A.Tobias Dorsey)所说，对立法最大的误解是，把立法起草只看作是处理文字写作。但事实是那种选择语词并用有效语言来表达，仅仅是立法起草者任务的一小部分工作，因为立法起草过程是一个发现问题、提出问题和解决问题的过程。*参见Dorsey,A.Tobias,Legislative Drafter’s Deskbook:A Practical Guide,TheCaitol.Net:Alexandria,2006,p.4.立法的最终目的是要将法律规范命题适用于真实个案并解决实际法律纠纷。这才是立法起草的真谛所在。

首先，在立法起草中我们应当遵从某些一般原则。麦克罗德(Ian Mcleod)提出了立法起草的一系列一般原则。*参见McLeod,Ian,Principles of Legislative and Regulatory Drafting,Oxford:Hart Publishing,2009,pp.61-62.这些原则从处理文本结构的宏观层面到处理与语言、法律、逻辑有关的单个语词、短语甚至标点符号的微观层面都有所涉及。他认为，“猫鼬原则”(the mongoose principle)是立法起草者不可忽视的书写交流的最重要原则之一。“猫鼬原则”源自一名顾客写信给宠物店的古老故事。“尊敬的先生：请寄给我两只猫鼬(mongoose)。谢谢。您的顾客。”当然，在汉语表述中这种表述不成问题，因为汉语中的名词并不需要区分单复数，可在英语书写中问题出现了。于是，这位顾客在寄信前读了一遍信，她怀疑“mongoose”的复数是不是“mongooses”。于是，为了保险起见，她撕掉了信重新写了一封：“尊敬的先生：请寄给我两只猫鼬(mongooses)。谢谢。您的顾客。”然而，读了修改版之后，她觉得“mongooses”看起来也不太对劲，又撕了信重写：“尊敬的先生：请寄给我一只猫鼬 (mongoose)。谢谢。您的顾客。附言：经进一步考虑之后，换成两只。”在麦克罗德看来，“猫鼬原则”是指这样一条准则：“如果陷入困境或存在怀疑，就从头再来。”这条原则应当贯穿于立法起草的整个过程，也是科学立法本质所在。

其次，立法是一门艺术还是一门科学？持艺术观的起草者通常认为，好的立法起草很少完全是机械或格式化的，如两位起草者可用不同法律陈述(语句)来表达同一法条，但二者的法律效力相同，故立法起草是艺术而不是科学。面对同一法条，立法起草的多变性表明，立法起草是且能够是一个创新过程。但关于其创新性本质可以一言不说，这是一个在整个法律体系中创造子法律体系的过程。*参见McLeod,Ian,Principles of Legislative and Regulatory Drafting,Oxford:Hart Publishing,2009,p.62.所谓“创新”即是指科学地创新，而不是指为所欲为地创新。既然如此，立法起草并不能只是艺术，而应当是科学才对。据此，立法起草必须关注两个层面：一是作为艺术的立法起草；二是作为科学的立法起草。作为科学，立法起草应被看作为在对法律规范(规则和原则)的准逻辑体系做贡献。一方面，我们之所说它只能是法律规范的准逻辑体系，是因为要完全用形式系统甚至公理系统来建模立法是不可能的。舒国滢曾把用公理化体系来建模法律的尝试概括为“公理化体系之梦”。*参见舒国滢：《寻访法学的问题立场——法律论题学》，载《法学研究》2005年第3期。另一方面，法律规范的这种准逻辑体系应当是在人工智能与法中建模法律论证的直观基础。众所周知，在人工智能中法律论证的逻辑模型源自模拟或者描述像诉讼之类的法律活动中的法律推理。对于法律论证的这种人工智能建模来讲，其前提应该是一致的，否则会妨碍法律推理的顺利进行。

第三，只有符合逻辑标准的立法才是科学立法。适用规范解决法律纠纷的过程就是进行法律推理，这一过程与逻辑密切相关。鉴于此，立法起草应当涵盖两种法律推理：一是面向人脑的非形式法律推理，也就是法律人的推理，如法官推理、律师推理等。这种推理特别强调立法起草的艺术层面。二是面向电脑的形式法律推理，如计算机专家系统中的法律推理。这种推理特别强调立法起草的科学层面。

不仅如此，每种法律推理背后都存在一种逻辑，并且这种逻辑并不必然就是传统意义上的亚里士多德逻辑或者现代意义上的符号逻辑。根据萨托尔(Giovanni Sartor)的观点，长期以来，存在着两种法律推理逻辑——形式符号逻辑与论证理论——在独立发展着，虽然没有公开冲突，但有时两者似乎互不理解。*参见Sartor,Giovanni,A Formal Model of Legal Argumentation,Ratio Juris,Vol.7,No.2,1994,pp.177-211.其中，论证理论是针对人脑的逻辑，而(现代)形式逻辑或符号逻辑更适合计算机科学中的知识表达与知识推理。根据当代逻辑发展，前一种逻辑是论证理论或非形式逻辑，而后一种逻辑是形式逻辑或符号逻辑。

如我们所知，为了对付古希腊那些专门教人们如何打官司和从事公共演讲的智者，*“智者”源自拉丁语 “sophistes”，英语世界将其译为“sophist”或“sophister”，是一个专门教授人们如何打官司和从事公共演讲的教师阶层。自亚里士多德起，这个阶层被赋予了一个贬义名称“sophistes”，故在汉语世界通常将其译为“诡辩家”。然而，从当代论证理论或非形式逻辑视角来看，智者的论证技巧并不都是不可接受的，因此，我们在此采用了一个不带偏见的称呼——“智者”译法。“逻辑学之父”亚里士多德提出了一种专门用于分析与评价论证的学问——分析学。这种分析学包含在其《前分析篇》和《后分析篇》中。其中，《前分析篇》中的三段论理论被扩充成为演绎逻辑或形式逻辑体系。在古希腊的思想家那里，“论辩学”(dialectics)的含义包括了在辩论中的反驳技巧。在亚里士多德时代，分析学或逻辑学与论辩学(术)有着密切关系，而论辩学是一种消除意见分歧的论证方法。从斯多葛哲学家时代到欧洲中世纪末，论辩学或多或少都与逻辑学科紧密相关。故此，研究面向人脑的非形式法律推理明显有着悠久的历史根基。或者说，逻辑学本身就起源于面向人脑的非形式法律推理。

17世纪中叶，莱布尼兹提出了一种与其通用语言相匹配的推理演算。他试图追求一种普遍概念语言。他认为，对于人的理解来讲，符号非常重要，并且相信许多人类推理都可以还原为某种计算，而且该演算还能够解决许多意见分歧。在莱布尼兹看来，能够修正我们推理的唯一方法是像数学家那样使它们尽可能具体化，使得人们能够轻易找出错误；当人与人之间存在争议时，我们能够简单回答：“让我们马上痛快地算一算，看看谁是对的。”实际上，莱布尼兹的推论演算与符号逻辑和后来的计算机逻辑程序很相似。差不多两百年后，布尔提出了代数逻辑，这成为现代数字计算机发展的基础，他也因此被认为是计算机科学领域的奠基人，于是，面向计算机的逻辑产生了。

综上所述，一方面，在立法起草时我们应当首先假定一个适用这些规范之非形式法律推理语境，检测它们是否易于解释，是否可能导致悖论或困境。另一方面，我们应当充分考虑到规范的形式化。这种形式化是基于当前面向计算机的主流逻辑的，如非单调逻辑、可废止推理和法律知识库表达理论。可是，在此我们并不打算去讨论逻辑上如何建模法律推理，因为这样的专著已经不少了。*这里仅略举一二，如[荷]亨利·帕肯著：《建模法律论证的逻辑工具》，熊明辉译，中国政法大学出版社2015年版；[荷]巴特·维赫雅著：《虚拟论证：论法律人及其他论证者的论证助手设计》，周兀译，中国政法大学出版社2016年版。

二、面向法律解释的立法逻辑

立法起草必须以法律解释作为取向，否则所立之法可能成为纸上谈兵，浪费立法资源。为此，我们需要首先弄清什么是解释。“解释”(exegesis)本来是指对文本进行的关键性阐释，比如针对宗教文本，因为在传统上它主要用来解释圣经教义，但其现代用法已经被拓宽了，是指对任何文本的解释。术语“解释”和“诠释”或“诠释学”(hermeneutics)常常被交替使用。事实上，诠释学包括解释过程的整个框架，各种书面的、言语的和非言语的交流形式，而解释主要关心书面文本。

任何法律法规的起草都会面临如何解释其法律规范之问题。因此，立法起草者应当事先预见法律推理中种种可能解释。在我国法律体系中，一个经典个案就是2012年修订的《机动车驾驶证申领和使用的规定》。根据规定，“驾驶机动车违反道路交通信号灯通行的，扣6分”。从这条规定，我们可以推出司机“闯黄灯”与“闯红灯”会受到同等法律制裁，但二者事实应该有着程度上的差异。有趣的是：2013年1月1日该规定颁布生效的一周以后，出现了一个法律解释问题。在不同城市，不同交警就同样违反本条规定的行为所做出的处罚不同。比如，在深圳，“闯黄灯”行为没有受到处罚，而在其它很多城市就会受到处罚。问题的关键是由于这条规定发生了许多交通意外事故。更有趣的是，该规定生效后才一周，同年1月7日公安部即宣布司机闯黄灯都不会受罚，这意味着，该条规定在生效六天后即被废止。很显然，这条法规的起草者变得十分尴尬。试设想一下，如果该起草者事先充分考虑到可能的法律解释语境，那么这种尴尬局面应该可以避免。其实，在我国法律法规起草实践过程中，类似这样的尴尬情形还不少。斯卡利亚(Antonin Scalia)和加纳(Bryan Garner)认为，当规范适用于个案时，必须解释规范。有时，具有普通含义的纯文本看起来无需解释，但事实上你已解释过了。故此，他们概括了适用于所有文本解释的三类准则，即语义准则、语法准则和语境准则。*参见Scalia,Antomin&Garner,Bryan A.,Reading Law:The Interpretation of Legal Texts,St.Paul:Thomson/West,2012,p.53.那么，我们为什么还需要解释规范呢？斯卡利亚认为，我们对法律文本的翻译既不能过于严格又不能过于宽松，而应当合理地翻译出它们的所有公平含义。正因如此，斯卡利亚的法律解释方法被称为“新文本主义”，其目的是在实践中尽可能实现这一理想。*参见Solan,Lawrence M.,The Language of Statutes:Laws and Their Interpretation,Chicago:The University of Chicago Press,2010,p.16.

对于法官、律师甚至普通人而言，所起草的规范应该易于解释。一方面，从广义上讲，法律解释是指某种理解形式的基本需要，这种解释无所不在，任何法律活动需要无法回避。*参见MacCormick,Neil,Rhetoric and the Rule of Law:A Theory of Legal Reasoning,New York:Oxford University Press,2005,p.121.另一方面，在严格意义，法律解释是一种法律方法，它可被定义为对法律文本之理解，而且这种理解允许我们怀疑其意义和适用之恰当性。阿列克西(Robert Alexy)认为，这种法律解释从一个问题开始，然后以在两个不同的可能建构之间做出选择来结尾。这种选择是依据论证来做出的。正因如此，解释即广义的论证。故此，在法律体系中有两种解释需要考虑：一是文本解释；二是非文本解释。*参见Klatt,Matthias,Making the Law Explicit:the Normatively of Legal Argumentation,Oxford:Hart Publishing,2008,p.4.

首先，文本解释。没有一个法律解释准则是绝对的，因为法律规范解释总是与其个案适用密切相关。格里纳沃尔特(KentGreenawalt)认为，法律解释包括对法律规范的解释以及对像合同之类的法律权威文本的解释。这种解释至少取决于如何回答下面七个问题：(1)法律解释是应当取决于起草者视角或解释者视角,还是取决于两种视角的组合？(2)解释者是应当试图把握实际的起草者或解释者如何理解法条，还是应当关注理性的起草者或解释者应当如何理解法条？(3)语词、短语、句子与段落是要被解释为具有横跨系列情形的不多不少的统一含义，还是被解释为与具体语境紧密相关联的？(4)当具体成文法条明显适用于较广泛的目的，但解释者看到两者间的紧张或冲突时，应当如何解释法条呢？(5)应当如何处理文本含义、公正理念和社会愿望之间的不一致关系呢？(6)在事实发现阶段，法庭应该限制对法律文件的探讨还是进一步拓展探讨外在证据？(7)法律解释应当关注法律文件的写作时间还是解释它的时间呢？*参见Greenawalt,Kent,Legal Interpretation:Perspectives from Other Disciplines and Privtate Texts,New York:Oxford University Press,2010,pp.6-8.对于这些问题的不同回答，决定着法律解释的方向，甚至会推导出完全不同的法律结果。

其次，非文本解释。非文本解释关注的不是单个法律文本，而是实践或历史运动。换句话说，解释法律文本的含义只是解释者任务之一小部分。*参见Klatt,Matthias,Making the Law Explicit:the Normatively of Legal Argumentation,Oxford:Hart Publishing,2008,pp.6-8.非文本解释总是与具体语境中的推理密切相关，进而与论证密切相关。一般来讲，推理要素包括词项(语词或概念)、命题以及(狭义)论证。此外，推理不能与广义论证(即论辩)相分离开来。相应地，毫无疑问，立法起草也涵盖了上述四个方面，但不总是要涉及它们全部。讨论科学立法的逻辑不可避免地要讨论法律词项、法律规范命题、立法论证、法律体系等诸多方面的逻辑特征。这些逻辑特征不仅涉及到传统逻辑，而且涉及现代逻辑命题、非形式逻辑和论证理论等多种逻辑。

总的说来，对立法起草的逻辑要求是：法律词项不应当模棱两可，法律规范不应当含混不清；法律体系应当一致、完备和可判定；立法论证要够好。因此，接下来我们将分别讨论法律词项、法律规范命题和法律体系问题。至于立法论证优度，在此暂不予讨论。

三、法律词项的明晰性

从一般意义上讲，思维形式是指概念、判断和推理，因此，法律思维的形式是指法律概念、法律判断和法律推理。然而，概念、判断和推理是一种在人心灵里构想的东西，需要通过语言形式才表达出来，因此，当代逻辑学家把这些概念、判断和推理的语言表达式分别称为词项、命题和论证。任何成文法都是由具体法律语言表达式组成的。法律语言表达式即是表达法律概念语词或短语以及表达法律规范命题的语句。据此，法律语言表达式包括两类：一是法律词项，二是法律命题。其中，这里的法律命题仅限于讨论“法律规范命题”的简称。

从逻辑角度来讲，每一法律语言表达式从理论上讲都应当清楚明晰，否则就是含混的，也就是说，一个表达式的明晰性总是相对于其含混性而言的。当一个法律语言表达式具有同个不同含义时，我们就说它是含混的。法律语言表达式存在两种含混性：一种是法律词项的含混性；另一种是法律命题的含混性，这里重点讨论前者。法律词项不仅是法律命题的构件，而且是法律法规以及法律体系的基本单元。法律词项是用来表达法律概念的，法律概念是其思想内容。但法律词项与法律概念并不完全是一一对应关系。因此，要通过法律词项准确表达法律概念并非易事。为此，在立法起草中，任何含混的法律词项都应当避免，否则，我们就无法根据法律大前提和事实小前提推导出相对确定的法律结论。

然而，在立法起草过程中，应当区别对待法律词项的含混性和模糊性。一方面，在传统意义上，词项的含混性是存在模棱两可的含义。在这种情况下，含混的含义就会产生两个或者两个以上的选择。这是一种语病，起草者应当避免之。另一方面，词项的模糊性不同于其含混性，它是指词项适用到具体细节之不确定性。换句话说，模糊性是包括法律语言在内的自然语言的一大重要特征。事实上，要求自然语言的每个表达式都必须明晰而不模糊，这是不可能的。为了给法官的自由裁量留出一定的空间，因此起草者故意使用这种模糊的表达法律词项。要想精确表达所有法规，这既不切实际，也不方便适用。因此，在立法起草中，要避免的正是含混性而不是模糊性。

在成文法中，不可能也没必要去定义所有的法律词项，因为一般来说只有关键词项才需要定义。有些词项如“法学”只需要在学术界定义，有些词项的定义则需要从同一法律体系中的其他成文法中调用；甚至有些法律词项直接从日常语言中借用过来，根本无需要定义。如在《刑法》中常常出现的诸如“群众监督”、“刑事拘留”、“有期徒刑”、“无期徒刑”、“死刑”之类的法律词项并没有明确定义。其他一些词项，如“严重”和“特别严重”，本身是模糊的，是由法官根据个案进行定义的，而不是在法律体系中来定义的。

法律词项的明晰性是通过定义方式来实现的。在传统逻辑学家看来，理解一个词项需要通过对词项下定义。下定义有两种类型：一是外延定义；二是内涵定义。外延定义是指对词项所延伸的范围进行解释。最明显的外延定义方法就是列举，如在《刑法》中对“主刑”采用的就是这种定义方法，第33条规定：“主刑的种类如下：(1)管制；(2)拘役；(3)有期徒刑；(4)无期徒刑；(5)死刑。”至于主刑的内涵是什么，在《刑法》中并没有给出定义。外延定义的优点是易操作，但缺点是缺乏弹性，因此，法官自由裁量空间小。内涵定义是指出在事物中的特有属性，并且该属性仅为这些对象所具有。如对于“过失犯罪”的定义，根据我国《刑法》第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪”。内涵定义的优点是富有弹性，但缺点是不易操作，因此，法官自由裁量空间大。

为了克服外延定义和内涵定义的缺点，立法者对法律词项的最佳定义方法是同时采用两种定义方法。在我国《刑事诉讼法》中，定义证据概念就采用了两种定义方式；首先是内涵定义方式，即“可用于证明个案事实的材料，都是证据”(第48条)；然后是外延定义方式，即“证据包括物证、书证、证人证言……”。然而，在我国《民事诉讼法》和《行政诉讼法》(2014年修正案，下同)中，只采用了外延定义方式，分别参见第63条和第33条。

四、法律命题的恰当性

如前所述，法律命题是指“法律规范命题”的简称。法律命题包括两组：一组陈述原则的命题和一组陈述规则的命题。直到现在，尽管法律还没有一个公认的定义，但它通常被视为一个包括法律规则和原则的系统，它是由社会制度来得以实施并规范人们的行为。对法律规则、法律原则和法律规范之间的异同存在着某些争议，但我们认为根据中国特殊法律语境，法律规范包含着法律规则和法律原则两个部分。

众所周知，从语言学观点来看，任何表达价值判断的法律规范都是以语句形式出现的，但从逻辑学角度来看，它的表达式就是命题。为了应对乔金森困境(Jørgensen's Dilemma)所提出的挑战，有些逻辑学家把法律规范的语言表达式称为“道义命题”，相应地，我们正讨论的法律规范之恰当性实际上转变成了规范法律命题或道义法律命题的恰当性。在哲学上，规范命题断言了事物应该如何，怎样评价它们，事情好与坏，行为对错，等等；而在法学上，法律规范规定了哪些行为是允许的，哪些行为是禁止的。总之，法律规范命题表达的是规范判断。正如法律词项，表达法律规范的法律命题也存在含混性。由于含混的法律规范至少有两种解释，故法官很难根据该规范做出裁决。

一方面，法律规范命题有时含混，是因为它的语词和短语存在两种不同的意思，即由法律词项的含混性所致。如我国《刑事诉讼法》第84条规定，“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”该条文中“通知家属有碍侦查”应怎样解释呢？对人们来说，要理解其真正精确的意思非常困难。唯一能够理解的方法就是理解为“一旦告知家属，就会阻碍侦查”。但是，这种解释似乎支持“秘密拘捕”的观点，以至于这种做法违背了司法公正原则。在任何正常法治国家，依据其宪法规定，这种理由都是不合理的。为此，我们不得不承认，该规定非常含混。再如我国《刑法》第59条之规定，“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部”。像“没收犯罪分子个人所有财产”之类的法律裁决经常会出现在判决书中，如薄熙来审判的一审判决书。然而，个人财产数量始终没有具体化。由于缺乏明晰性，判决生效后应当如何执行判决，这仍然是个问题。因此，这类判决常常会变成“睡美人判决”，即没有什么实践意义，不仅没有达到了通过法律规则惩治贪污腐败的目的，反而帮助了那些试图“牺牲我自己，幸福全家人”的贪官污吏达到了目的。

另一方面，有些含混的法律命题不是由于语词或短语有着不同含义而是由于其本身的语法结构所致。这种含混性被称为“模棱两可”。一个经典的例子就是法律规范中指示代词的含混。如根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿个案适用法律若干问题的解释》(2013年颁布)第30条规定：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”该条规定有两种不同的可能解释：“赔偿权利人”是指受害者本人；另一种解释是指受害者的亲属。在本条规定中，起草者假设受害者和其亲属居住在同一住所或者永久居住地，但如今在中国大陆他们通常居住在不同地方。因此，在赔偿权利人可以指受害人，也可以指受害人家属，那么，他可能因为受害人死前居住地的赔偿标准较高而获得较高赔偿。从非形式逻辑观点看来，这种不明晰性被称为“模棱两可谬误”，因为含混性导致了不确定的语法结构，即“其”是受害人还是受害人家属并不清晰。这类谬误在论证中应当避免，更何况是在立法起草中。

五、法律体系的一致性

在法律理论、法律社会学和法哲学中，法律体系概念极为常见。班高塞(JoxerramonBengoetxea)区分了法律体系的两种理想模型：一种理想模型是元逻辑意义上形式系统的严格版。*参见Bengoetxea,Joxerramon,Legal System as a Regulative Ideal,in:Hans-Joachim Koch，Ulfrid Neumann eds.,Legal System and Practical Reason,Stuttgart:Franz Steiner Verlag,1997,pp.65-84.这类法律体系具有某些元逻辑的语义特征，如完备性、一致性和可判定性。可是，既然塔斯基和哥德尔对具有那些元系统特征的任何逻辑系统之可能性都提出了质疑，那么这种形式系统思想过于严格以至不能把法律体系解释为完备的一致规范集。另一种理想模型是作为一个有机结构整体体系之弱化版。法律体系常常在这个意义上被认为是个体系。这类体系明显不如形式逻辑系统那样强大，但它至少应当是个准逻辑系统，也就是在某种程度上满足一致性、完备性和可判定性。

任何法律法规都是一个法律命题集，甚至一个法律体系也是个法律命题集，而且该集合应当满足集合论意义上的极小一致性。我们在此借助集合论概念来表征法律法规与法律体系，主要有两个理由：其一，立法必须遵循语言经济原则，即要避免冗余立法，因为冗余的法律法规是缺乏效力，没有任何现实意义。正因如此，立法必须满足极小性原则。其二，立法必须满足一致性原则，亦即避免法条冲突，预防不一致性。不仅在一部法律法规中法律命题集必须满足一致性要求，而且在整个法律体系也应如此。

除国际法外，所有成文法必须是相对于某个国家的法律体系而存在。一般来说，体系是指一个相互影响、相互依赖的构成要件集，正是这些要素形成了一个统一体，而法律体系就是指一个约束人们行为的规则和原则集。国际法其实也是一个宏大的法律体系，只不过，各国法律体系并不是国际法律体系的子体系，因为它们可以冲突。但各个国家的法律体系又不得不与国际法律体系在一定程度上融贯，因为各个国家毕竟是世界共同体的组成部分，有时不得不协作才能维护各自的根本利益。

关于一致性，范爱默伦(FransH.van Eemeren)等人认为不一致性存在两种类型：逻辑不一致性和语用不一致性。*参见Van Eemeren,Frans,Grootendorst,Rob,&Henkemans,Francisca Snoeck,Argumentation:Analysis,Evaluation,Presentation,Lawrence Erlbaum Associates,2002,pp.92-93.逻辑不一致性是指相互矛盾的陈述不可能都为真。有时，尽管两个陈述在逻辑上不存在不一致，但在现实世界中却存在矛盾，这种不一致被称为“语用不一致性”。故起草者不仅要考虑到逻辑不一致性，而且要特别注意语用不一致性，因为可能会导致法律适用冲突。

一个法律体系是一致的，当且仅当，不存在这样一种情形：一条规则或原则与另一条规则或原则不一致。法律体系的一致性还可分为两种类型：一是内在一致性，即一部成文法内部规则和原则间的一致性；二是外在一致性，即一个国家或地区法律体系之不同法律法规之间的一致性。因此，起草者在立法起草过程中，不仅要避免内在不一致性，而且要避免外在不一致性。

首先，外在一致性是指起草者在立法起草时应当考虑整个法律体系的一致性。一个国家或地区的法律体系由其所有法律规范组成。就完整法律体系而言，为了避免两条法律规范的不一致性，在这些法律规范之间必须存在一定的优先等级。当法律规范发生冲突时，这种等级决定了法律规范的优先性。在我国法律体系中，这种等级由《立法法》所决定。根据《中华人民共和国立法法》第87条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”；第88条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”；第89条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”

其次，内在一致性是指在同一部法律内部的规则体系中，立法起草者一定要避免不一致性，包括逻辑不一致性和语用不一致性。如果前面所探讨的外在不一致性只是隐性的话，那么接下来我们要探讨的内在不一致性就是显性的。这种内在不一致性属于低级错误，立法起草者必须避免。一般来说，在一个具有法律效力的法律体系中发现明显的逻辑不一致性是很困难的。因为任何一部法律都应建立在批判性讲座或审议基础之上，或者说，建立在优质立法论证基础之上。然而，在同一部法律中法律规范常常会出现语用不一致性。当某一规范被适用于个案时，就可能会出现语用不一致性。克隆出租车牌行为构成犯罪的，通常会根据现行《刑法》第280条规定将其归为伪造国家机关证件罪，“情形严重的，将处三年以上十年以下有期徒刑。”但是，克隆警车牌行为构成犯罪的，则需要根据《刑法》第281条规定将其归入“非法生产、买卖警用装备罪”，“情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。我们不禁要问：假如把“克隆出租车牌且情节严重的”的行为与“克隆警车牌且情节严重的”行为相比，到底何种行为应当受到更严厉的制裁呢？直观上，肯定是后者，而且非前者。根据现行《刑法》来选择却刚好相反，这显然违背了司法公正原则，亦即出现了语用不一致性，因为如果不考虑语境因素，这第280条与第281条并不存在逻辑不一致性。

当然，不得不承认，立法要避免不一致性，只是一种理想的状态。因为在任何一个法律体系中都会存在规范的相互冲突。但从法律逻辑学家的观点出发，在立法起草中，每一个起草者应当尽可能避免这类的不一致性。

六、法律体系的完备性

讨论法律体系的完备性常常与法律空缺紧密相关。如今，讨论这一主题的学者主要有两个阵营：

一是否认论者。有些学者倾向于否定法律空缺的存在，也就是说，这种完备性等同于没有空缺。在专制主义时期，法律体系毫无疑问不存在任何空缺，因为所有法律裁定都取决于君主。自法国大革命以后，即使法律裁定不再取决于君主，但萨维尼(Friedrich Carl von Savigny)和凯尔森(HansKelsen)等仍然坚持不存在法律空缺。萨维尼认为，在法律中当法律关系找不到典型情况时，根据现有法律建立一种适合这种情况的制度是可能的。因此，法律包含了所有社会关系，不管用隐性方式还是用显性方式。故此，没有理由认为法律体系有空缺。*参见Sales,TainahSimões,The Gaps and the Legal System (in)completeness,Revista da Faculdade de Direito da UERJ-FRD-Rio de Janeiro,V.1,N.23,2013.凯尔森认为，法律即标准，并且给定法律体系的标准要么否定地要么肯定地制约着人们的所有行为。用他的话来讲，由规范体系所支配的人类行为，要么在给定体系内行事，要么其中有遗漏。*同①。简而言之，在法律体系中，禁止一种行为而允许另一种行为很常见，不管是肯定性地还是否定性地。要是在法律体系中认可了给定行为形式，那它就是肯定性地约束；否定允许行为并不是法律体系所禁止的，也不是肯定性地约束行为。因此，法律空缺被认为纯属虚构，其目的是限制地方法官的解释权。

二是肯定论者。另外一些学者认为，法律体系不可能完备，因此提出了法律空缺思想。这种观点与哈特(H.L.A.Hart)所提出的法律开放性(opentexture)有点相似。哈特认为，法律开放性不仅仅是法律适用的问题，而且是人类语言的普遍特点。赛尔斯(TainahSimõessSales)认为，认识到现实并不常常是由标准逻辑推导出来的这一点很重要，这意味着并非现实都能够包含在标准之中。说不存在法律空缺，就等于承认了国家立法机关的一无是处，因此假如各种行为已包含在标准之中，那么司法机关只需要在一系列可能解决方案中做出选择即可。

从现代逻辑观点来看，法律体系的完备性与规范命题解释直接相关。有道义逻辑学家用“OBp”表示“应当p”；用“IMp”表示“禁止p”；用“PEp”表示“允许p”。在传统意义上，算子“OB”是基础概念，而算子“PE”和“IM”是通过“OB”来定义的，即：“PEp”被定义为“﹁OB﹁p”；“IMp”被定义为“OB﹁p”。可是，这些经典定义在所有法律体系中并非通用。如在英国，不禁止的行为即是允许的行为；在德国，不允许的行为就是禁止的行为；在法国，每种行为，即便被禁止的行为，也是允许的；在俄罗斯，每种行为，即便被允许的行为，也是禁止的；在朝鲜，法律不禁止的行为均是必须的。在我国，似乎遵循了德国法律体系传统，即“任何未被允许的行为都是禁止的”，但是，有时“非不被允许的行为却是允许的，甚至是必须的”。

在任何法律体系中，法官不能不处理已提交给法庭的个案，也不能说本案太复杂我无法裁决。这意味着，法官必须对提交法庭的法律纠纷做出裁决，但法律空缺的存在并未得以消除。因此，在这种语境下，我们应当把法律空缺理解为缺乏适用于给定个案的法律标准。换句话说，考虑到法律并不仅仅局限于标准，缺乏适用标准并不意味着缺乏法律规范，而意味着现存法律空缺需要填补。正因如此，赛尔斯坚持认为，法律体系可以是完备的，但也存在着一些法律空缺。*同①。

恩吉施(Karl Engisch)把法律空缺看作是在整个法律体系中不满，因为缺乏完备性。他区分了“法律的空缺”(legal gap)与“法律中的空缺”(gap in the law)。后者是指大陆法中的空缺；而前者是指制定法和习惯法中的空缺。他还把法律空缺分为主要空缺和次要空缺。首先，主要空缺扎根于法律规范之中；次要空缺是后继的，是随着情况变化而产生的。这两种空缺又分别被称为“原初空缺”(original gap)和“后验空缺”(posterior gap)。*同①。洛德(Arno Lodder)讨论了两种法律开放性的经典情形：一种情形是找不到与适用于个案的相应规范；二是法律语言之模糊性。*参见Lodder,Arno R.,DiaLaw:On Legal Justification and Dialogical Models of Argumentation,Dordrecht:Kluwer Academic Publishers,2001,p.17.

从凯尔森视角来看，中国法律体系属于大陆法体系，因此，前面所提到的两种法律空缺在其中均存在。在我国，“法治”思想是由法家提出的。法家是中国古代春秋战国时期(公元前770-221年)诸子百家的一个重要学派，其中，韩非(公元前280-233年)和商鞅(公元前395 -338年)是两个著名法家代表人物。尤其是韩非思想，深受后来统一中国的秦始皇喜爱。可是，在我国，法治的真正历史实际上并不很长。1989年，时任中共中央总书记的江泽民在一次新闻招待会上说：“我们绝不能以党代政，也决不能以党代法。这也是新闻界讲的人治还是法治的问题，我想我们一定要遵循法治的方针。”作为一项基本国策，“依法治国”是在1997年的中共十五大上首次正式提出的，后来在十六大和十七大对“依法治国”的具体措施做了详细阐释。

如我们所知，2013年中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》共有十六个板块，其中第九个板块就是“推动法治中国建议”，要求深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。不仅如此，2014年中共十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，绘制了法治中国的伟大蓝图，指明了迈向法治中国的具体发展方向。然而，我们史无前例地把“全面推进依法治国”作为党代会的专门主题，一方面，表明了中国共产党推进法治中国的决心；另一方面，也表明在中国法律体系中仍然存在许多空缺。目前，我国法律空缺主要出现在司法实践中，并且相当多，因此，实现法治中国之梦还有相当一段路程要走。不得不承认，我们已经立了许许多多的法律，但仍然存在诸多空缺，其根源除了在于法律体系存在不一致性和不完备性之外，还在于我们法律体系存在诸多不可判定性。

七、法律体系的可判定性

根据哥德尔不完全性定理，任何能够表达基本算法的有效生成理论，不可能既一致又完备，更不用说法律体系了。也就是说，任何法律体系都不可能真正具有完备性和一致性。然而，立法者又必须尽可能使得法律体系具有一致性和完备性，因为法律应该能够处理所有的社会关系。因此，立法者把逻辑系统之可判定性思想引入到法律体系建构中很有必要。法律体系的可判定性问题由此而被引出。

在逻辑学中，术语“可判定”是指判定问题，即：存在有效方法判定公式集中成员的问题，更准确说，这是一种能够并将回到布尔真或假的算法，而不是无限循环。如果存在一种有效方法来判定任一公式是否是逻辑体系之定理，那么，该系统可判定。如命题逻辑就具有可判定性，因为我们可以用真值表方法来判定任一命题公式是否逻辑有效。相应地，在法律体系中，如果存在一种有效方法来判定任一社会关系是否受该体系所规范，那么我们就说该法律体系可判定。

如我们所知，在普通法系中，法律体系是开放的，因为法官在司法实践可造法。普通体系有条根本原则是：类似案件在不同场合不同对待，那不公平。判例总和被称为“普通法”，制约着未来裁判。假如双方当事人不同意适用什么法律，普通法法院只好求助过去有关法院的先例判决。如果有个类似纠纷在过去曾被解决，法庭通常会必定根据先前判决中所使用的推理，这就是著名的“遵循先例原则”(stare decisis)。然而，假如法庭发现当下纠纷与先例判决有所不同，法官就有权利和义务通过创造先例制定法律。总而言之，当法官就实际个案无法在先例中找到适用的法律规范时，该法官就有权制定新判例法。

然而，在大陆法系中，法律体系是封闭的，因为法官不可在司法实践中造法，但法官又必须对其个案裁决找到适用的法律规范。我国法律体系属于大陆体系，因此，法官无权在审判实践中制定法律。为此，我们当前的做法区别规则和原则两种法律规范。一般来说，前者很确定且易操作，但缺乏灵活性；而后者不确定且灵活，但很难通过它推导出唯一的必然法律结论。

假如无法用当前法律规则来解决某一纠纷，那就用法律原则来处理。在通常情况下，法律规则优先于法律原则，但在法律体系中，也存在例外情形。在大陆法律体系中，一部法律或法规的第一部分通常包括一些基本的一般原则。如，我国《宪法》第1章总则之第5条“国家维护社会主义法制的统一和尊严”；再如，《中华人民共和国民法通则》第1章包括了八条基本原则，其第7条规定是“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”

在我国，一个“原则优先于规则”的著名个案是2001年发生在四川省泸州市“张某诉蒋某案”。原告张某是黄某死前最后五年的生活伴侣，但根据《中华人民共和国婚姻法》他们的同居关系不合法。黄某死前公证了一份遗嘱，决定将自己价值六万元的财产由张某继承，但黄某的妻子蒋某实际上控制着黄某的全部财产。遗嘱生效后，张某向法庭提出诉讼，其诉求是合法继承黄某遗赠的部分财产。根据《立法法》所规定的“特别法优于一般法原则”，法院应当判决张某继承遗产。然而，假如法院这样做，那就意味着法律支持破坏他人家庭第三者的不道德行为。最终结果是：法院判决有悖于《立法法》的一般原则，根据《民法》第7条规定，判令张某不能继承黄某的遗嘱继承权。当然，此前根据法庭要求，纳溪区公证处已撤消了原公证书中的部分内容，从而为法庭判决提供合法依据，以维护“特别法优于一般法”司法优先性原则。

借助法律原则，法律体系的不完备性就能够得以某种程度上的解决。但这种解决只是暂时的，因为不同法院可能对类似个案做出不同甚至完全相反的裁决。因此，法律体系的完备性最终还是需要通过不断完善立法解决。

结语

科学立法首先要逻辑立法。逻辑立法包括三个方面：首先，科学立法的逻辑本质就是要遵循“猫鼬原则”，亦即是“如果陷入困境或存在怀疑，就从头再来”。这表明立法论证不可能一气呵成，而是一个动态更新过程。其次，科学立法必须面向法律解释。法律解释包括文本解释与非文本解释。其中，非文本解释是一种面向法律推理或法律论证的解释。第三，逻辑立法必须做到法律词项的明晰性、法律命题的恰当性以及法律体系的一致性、完备性和可判定性。同时，“逻辑立法”之“逻辑”，并不必然是指形式逻辑，它还可以是非形式逻辑或论证理论。很显然，前述第一、二两个方面是建立在非形式逻辑基础之上的，而第三个方面是建立在形式逻辑基础之上的。

[责任编辑：吴 岩]

Subject:The Logic of Scientific Legislation

Author &unit:1.XIONG Minghui，2.DU Wenjing

(1.Institute of Logic and Cognition ,Sun Yat-sen University,Guangzhou 510275,China;2.Humanities School of East China University of Political Science and Law,Shanghai 201620,China)

In a legal trial,it is impossible to avoid all logical errors.There are typically three causes resulting in logical errors.The one is that a judge misreads legal rules or principles.The second is unclearness and inappropriateness of legal statement.And the last is inconsistency,incompleteness,undecidability of legal system.Against the first cause,we should continuously improve a judge’s qualities,while,against the latter two causes,we have no other choice than scientific legislation.For this reason,the problem of scientific legislation was put forward in the Report of 18th CPC National Congress.Logical legislation,which means legislation must meet some logical requirements,is one of the necessary conditions for scientific legislation.And these logical requirements are as follows:a) clearness of a legal term;b) appropriateness of a legal statement;and c) consistency,completeness,and decidability of a legal system.

legal trial;logical error;scientific legislation;logical legislation

2016-10-28

本文系2013年度国家社科基金重点项目《全面推进依法治国的逻辑理性根基研究》(13AZX0017)和2015年度国家社科基金一般项目《法律证据推理的归纳概率逻辑研究》(15BZX084)的阶段性成果。

熊明辉(1968-)，男，贵州务川人，哲学博士，中山大学逻辑与认知研究所教授、博士生导师，中山大学法学院法学理论专业博士生导师，主要研究方向：法律逻辑、证据法学、人工智能与法律；杜文静(1979 -)，女，河南新乡人，哲学博士，华东政法大学人文学院讲师，华东政法大学法学博士后。主要研究方向：理论法学、证据法学、法律逻辑。

D901

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1009-8003(2017)01-0080-10