论须批准法律行为在民法总则中的规范方式

李 昊

(北京航空航天大学 人文与社会科学高等研究院，北京 100191)

论须批准法律行为在民法总则中的规范方式

李 昊

(北京航空航天大学 人文与社会科学高等研究院，北京 100191)

民法总则制定中有必要对须批准法律行为进行体系性的制度设计。须批准的单方法律行为在批准前应原则上应为无效，同时设置例外规则。对于须批准的决议行为，民法总则没有必要为其设置单独的规则。对于须批准的合同，在批准前应将其规定为有效的法律行为，在规则适用上，以批准作为与审批无关的合同义务发生的构成要件，同时尊重当事人关于审批义务的特殊约定。

须批准法律行为；单方法律行为；决议；须批准合同；审批义务

近年来学界围绕《合同法》第44条第2款对行政审批与合同效力的关系发表了蔚为壮观的研究成果，*代表性文献如：蔡立东、李晓倩：《行政审批与合资企业股权转让合同的效力》，载《吉林大学社会科学学报》2010年第6期；汤文平：《德国法上的批准生效合同研究》，载《清华法学》2010年第6期；汤文平：《批准(登记)生效合同、“申请义务”与“缔约过失”——〈合同法解释(二)〉第8条评注》，载《中外法学》2011年第2期；刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2011年第2期；蔡立东、李晓倩：《行政审批与矿业权转让合同的效力》，载《政法论丛》2011年第5期；蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，载《中国法学》2013年第1期；吴光荣：《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，载《法学家》2013年第1期；崔建远：《不得盲目扩张〈合同法〉第44条第2款的适用范围》，载《中外法学》2013年第6期；杨永清：《批准生效合同若干问题探讨》，载《中国法学》2013年第6期；汤文平：《批准生效合同报批义务之违反、请求权方法与评价法学》，载《法学研究》2014年第1期；缪因知：《国有股转让协议审批要求对合同效力之影响——以“史上最大股权纠纷”为例》，载《中外法学》2015年第5期；朱广新：《合同未办理法定批准手续时的效力——对〈中华人民共和国合同法〉第44条第2款及相关规定的解释》，载《法商研究》2015年第6期。最高人民法院先后颁布了相关司法解释，实践中亦有不少重要的案例，*例如《陈允斗与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会采矿权转让合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2012年第3期；《陈发树与云南红塔集团有限公司一般股权转让侵权纠纷二审民事判决书》(中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2013)民二终字第42号)。但迄今就该问题仍未达成一致意见。对该问题，全国人大常委会2016年10月第二次审议的《中华人民共和国民法总则(草案)》(下称《民法总则(草案)》二审稿)第129条第1款规定：“民事法律行为自成立时生效，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该句中的“法律另有规定……除外”之含义太过模糊，未能对行政审批与法律行为之间的关系提供可供司法适用的规则。同时，合同之外的其他法律行为也可能受到行政审批的规制，因此有必要从法律行为层面借助民法总则制定的契机，对行政审批与各种法律行为之关系进行周全考虑和体系性的制度设计；有鉴于此，本文就行政审批与法律行为二者之间的关系，结合《民法总则》的制定进行论述，以期为《民法总则》的完善有所助益。

一、民法总则规定须审批法律行为的必要性

(一)规则供给：实践需要与立法延续

虽然当前已形成“使市场在资源配置中起决定性作用”的重要共识，*参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，http://news.xinhuanet.com/politics/2013-11/15/c_118164235.htm，2016年11月10日访问。通过“负面清单模式”使政府干预透明化，*参见《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》(国发〔2015〕55号)。在立法上减少行政审批要求，如修改《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》，对外资管理实行从审批到备案的转变，*参见《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》。但现实中行政审批仍然存在，例如国有资产转让*《企业国有资产法》第53条。、探矿权和采矿权转让*《探矿权采矿权转让管理办法》第3条。、对外合作开采海洋石油资源合同*《对外合作开采海洋石油资源条例》 第7条。等，且在相当程度上有着必要性。*例如政府通过管制来解决私人行为的负外部性，参见〔美〕曼昆：《经济学原理：微观经济学分册》(第5版)，梁小民、梁砾译，北京大学出版社2009年版，第217页。这些行政审批会对民事主体之间私法上的行为产生影响，民法对此必须建立相应的规则。

现行法律和司法解释相应的主要规范是《合同法》第44条第2款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释一》)第9条和《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)第8条。最高人民法院还专门颁布了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(以下简称《外商投资企业纠纷规定》)，其第1条、第5条、第6条、第7条、第8条等均涉及行政审批对外商投资合同效力和当事人权利义务关系之影响这一核心问题，虽然在现行外商投资企业备案管理模式下这些规定可能不再需要适用，但对其他须审批合同的效力和当事人权利义务问题仍有重要的参考价值。民法总则的制定，一方面需要面对和回应我国实践中存在的对须审批法律行为的规则需求，另一方面要认真对待既有的包括合同法和司法解释在内的相关规则，进行必要的统合，保留合理部分，消除矛盾，以建立清晰而有可预见性的规则。*薛军：《中国民法典编纂：观念、愿景与思路》，载《中国法学》2015年第4期。目前的《民法总则(草案)》二审稿第129条第1款显然无法完成这一任务。

(二)完善体系：从合同到法律行为

现行《合同法》第44条第2款只适用于合同，但合同之外的单方法律行为也有可能受到行政审批的规制，例如《合同法》第96条第2款规定：“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”在当事人通过单方行使解除权而解除合同情形，如果作为单方法律行为的解除因需要得到批准而需适用该款，那么未批准前的解除权行使是否有效？其他诸如撤销、抵销等单方法律行为，法律同样可能对于其行使规定批准要求。在《民法总则》的制定中，有必要对这些不同类型但均可能受到行政批准规制的单方法律行为进行一体性思考，同时考虑单方法律行为与合同存在的差异，探索是否能够建立统一适用于二者的规则，或者需要对二者进行分别规定。

二、须批准的单方法律行为的效力设计

法律行为可分为单方法律行为和多方法律行为，*Reinhard Bork,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs (Bork,AT BGB),4.Auflage 2016,Rn.423.有的教科书区分双方法律行为(zweiseitige Rechtsgeschäfte)和多方法律行为(mehrseitige Rechtsgeschäfte)，并将合同归入双方法律行为，但也承认合同一方或双方可以有多个主体参与，且似又将这种合同归在多方法律行为类型下，参见Medicus/Petersen,Allgemeiner Teil des BGB(Medicus/Petersen,AT BGB),11.Auflage 2016,Rn.203f.其中多方法律行为又包括合同和决议。*Bork,AT BGB,Rn.431ff.鉴于须批准合同的重要性，下文首先讨论须批准的单方法律行为和决议，最后讨论须批准合同。

在德国，如果批准是法律行为的生效前提，理论和实践上认为未经批准的单方法律行为(例如抵销、解除等)原则上是无效的。*Rolf Sack/Maximilian Seibl,In:Staudingers Kommentar zum BGB (Staudinger/Rolf Sack/Maximilian Seibl),2011,BGB § 134,Rn.167.例如，德国联邦最高法院(BGH)在一个案例中明确认为，“非基于当事人合意的抵销是一种单方的形成性行为(Gestaltungsgeschäft)，会使相对立的两个债权发生相互清偿的效果，这种形成性行为与‘效力待定状态’(Schwebezustand)是不相容的。其必须明确地澄清法律状况，因此在缺乏这样一个必备的批准时，不是未定的不生效(schwebend unwirksam)，而是无效(nichtig)。”*BGHZ 11,27,37 = BGH NJW 1954,266,268.在另一个关于劳动合同解除的案件中，德国原《重度残疾人法》(Schwerbehindertengesetz)*该法自2001年7月1日起被德国《社会法典》(Sozialgesetzbuch)取代。第15条规定，雇主终止与重度残疾人的劳动关系需要得到社会救助部门(Hauptfürsorgestelle)的事先同意(Zustimmung)*虽认为一般将Zustimmung翻译为“同意”，但此处行政机关的“同意”似在性质上与批准(Genehmigung)无异，且施陶丁格法律评注也是在须批准单方法律行为部分引用的该案例，参见Staudinger/Rolf Sack/Maximilian Seibl,BGB § 134,Rn.167.。德国联邦最高劳动法院(BAG)认为，未得到该部门同意的解除是无效的。*BAG AP Nr 21 zu § 134 BGB = NZA 2000,1106,1107.需要注意的是，德国联邦最高劳动法院在该判决书中同时引用了《德国民法典》第134条，似认为解除行为是因违反法律禁止性规定而无效，但诚如如今主流的法律评注的观点，单方法律行为并不是基于《德国民法典》第134条的规定因违反法律的禁止性规定而无效，而只是因为批准是法律行为生效的一个前提要件，未得到批准的单方法律行为在效力上为无效。*Staudinger/Rolf Sack/Maximilian Seibl,BGB § 134,Rn.167.现今，《重度残疾人法》的上述条款仍见于德国《社会法典》(Sozialgesetzbuch)第九编(SZG IX)第85条：“雇主终止与重度残疾人的劳动关系需要得到融入局(Integrationsamt)的事先同意(Zustimmung)。”未得到事先同意而终止合同是无效的。*Beck'scher Online-Kommentar Sozialrecht/Gutzeit,42.Edition,SGB IX § 85 Rn.20；Vossen,in Ascheid/Preis/Schmidt,Kündigungsrecht，4.Auflage 2012,SGB IX § 85 Rn.32.但二者均认为是基于《德国民法典》第134条而无效。

但上述无效原则也存在例外，典型例子是遗赠。在一则案件中，被继承人订立遗嘱将房屋的一部分遗赠给了原告，现原告起诉要求执行遗嘱，即将遗赠部分的不动产所有权转移给自己并进行登记，根据当时的《住宅区域开发法》(Wohnsiedlungsgesetz*该法律全称为Gesetz über die Aufschließung von Wohnsiedlungsgebieten,v.22.9.1933/27.9.1938,RGBl.I 659,1246.该法被1960年6月29日公布的《联邦建筑法》(Bundesbaugesetz)(BGBl.I 341)取代，《联邦建筑法》又于2004年9月23日重新修订为《建筑法典》(Baugesetzbuch)(BGBl.I S.2414)。)，此案中的遗赠所涉及的不动产分割和转让需要得到批准。德国联邦最高普通法院认为，此案的遗赠在未批准前的效力处于待定状态，而不是无效，“诸如抵销等单方的形成行为在事先未得到必备的批准时，被认为是不可治愈的无效*BGHZ 11，27，37 = NJW 54，266.，与此不同的是，对于遗赠而言，效力待定状态(Schwebezustand)是完全可以忍受的；由于遗嘱订立和遗赠发生之间通常需要相当长的时间跨度，允许这种效力待定状态符合重大的实践需要；在这种程度上，相比于上述提及的形成性行为，遗赠更接近于合同。*BGH NJW 1962,1715,1716.德国联邦最高法院由此将须批准的遗嘱与须批准的抵销等单方法律行为作出区分，从其判决理由可以看出，单方法律行为在性质上与合同的接近程度，是判断该单方法律行为在批准前效力的重要因素。

单方法律行为仅需单方作出意思表示即可成立与生效，理论上可将单方法律行为分为两种类型，形成性的单方法律行为(einseitig-gestaltende Rechtsgeschäfte)和其他单方法律行为，前者指会对其他法律行为或法律关系以形成性的方式产生影响的那些单方法律行为，例如撤销、解除、抵销等，后者则包括遗嘱、悬赏广告(Auslobung，《德国民法典》第657条)等。*Detlef Leenen,BGB Allgemeiner Teil:Rechtsgeschäftslehre,2.Auflage 2015,§ 11 Rn.6-10.由于在不需要其他主体参与或同意的情况下，形成性的单方法律行为即可对涉及他人的法律关系直接产生效果，因此，在法律规定单方法律行为需要批准时，一方面需要尽量使当事人间的法律状况清晰地确定，而效力待定的状态会增加这种不确定性，另一方面又要尽量减少对相对方的法律状况可能的影响，将批准前单方法律行为规定为无效能最大程度地避免干预相对方的法律状况。因此，民法总则应在原则上将须审批的单方法律行为在审批前规定为无效。只有在例外情形时，对诸如遗嘱等在性质上更接近于合同的单方法律行为，例外性地规定为效力待定(未定的不生效)。

三、须批准的决议

决议是组织体内部的一个集合性的意思约束，其在法律效果和指向上并不直接针对外部。*Bork,AT BGB,Rn.436.Wolf/Neuner,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,11.Auflage 2016,§ 29 Rn.10ff.Medicus/Petersen,AT BGB,Rn.205.我们现行法上存在一些规定，似乎某些内部决议也需要得到批准，典型的例子是《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》*该文件由国务院国有资产监督管理委员会主任办公会会议审议通过，并报经国务院同意，由国有资产监督管理委员会和中国证券监督管理委员会共同公布，自2007年7月1日起施行。其法律性质究竟属于部门规章，或是属于行政法规(因为“经国务院同意”)，似不无可议之处。，其第14条规定：“国有股东拟协议转让上市公司股份的，在内部决策后，应当及时按照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构……”其第16条规定：“省级或省级以上国有资产监督管理机构收到国有股东拟协议转让上市公司股份的书面报告后，应在10个工作日内出具意见。”对于这两条，需要解释的问题是，其一，第14条中的“内部决策”在性质上是否属于“决议”？其二，第16条中所称行政机构出具的“意见”在性质上是否属于“批准”(或不批准)？如果固守条文所使用的文字表述，均应作出否定回答。但如果探究二者的实质效果，只要“内部决策”由公司的董事会或股东大会(股东会)作出，其性质应是“决议行为”，国有资产监管管理机关所出具的同意或不同意的“意见”，也会在实质上决定国有企业能否对所持上市公司股份进行转让，且行为双方之间具有公权力的行使与服从关系，将“意见”的性质界定为“批准”似也并无不妥。

在国有股东的决议(内部决策)被批准(出具同意意见)后，其可以开始组织实施具体的股份转让，且其与受让方签订的股份转让协议需要被国务院国有资产监督管理机构批准(《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第27条*“国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，应及时履行信息披露等相关义务，同时应按规定程序报国务院国有资产监督管理机构审核批准。”)。由此，上述涉及的国有股东所持股份转让的整个交易过程在程序上需要得到两次批准：内部决议需要得到省级或省级以上国有资产监督管理机构的批准，之后对外签订的股份转让协议需要得到国务院国有资产监督管理机构的批准。实践中也确实发生了类似的这种决议和对外签订的股份转让协议需要分两次被批准的案例，即云南红塔集团有限公司(简称“红塔公司”)与陈发树之间的巨额股权交易。*参见《陈发树与云南红塔集团有限公司一般股权转让侵权纠纷二审民事判决书》(中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2013)民二终字第42号)。该案中，红塔公司首先得到了中国烟草总公司批复同意股份转让的意见，其与陈发树签订的股份转让协议也需要再次得到审批，但后者最终未能获得批准。*需要说明的是，“中国烟草总公司”与“国家烟草专卖局”是“一套机构、两块牌子”，参见http://www.tobacco.gov.cn/html/10/1004.html，2016年11月15日访问。关于本案中对部门规章事实上设置了国有股份转让协议批准要求以及具体的审批机关的分析，参见缪因知：《国有股转让协议审批要求对合同效力之影响——以“史上最大股权纠纷”为例》，载《中外法学》2015年第5期。

本文认为，并不必要对一次交易分别设置“决议”和“合同”两个层面上的批准要求。从逻辑上分析，组织体在对某种事项作出决议后，决议的执行主体相应获得对外进行法律行为(通常是合同)的权限，从而该执行主体对外作出的法律行为效果对组织体发生效力。法律仅需对该外部的法律行为施加批准规制，即能在事实上起到对“决议”本身进行规制的效果，而无必要叠床架屋设置两次审批要求。在民法总则的制定中，在须批准的法律行为制度中是否对须批准决议设置专门的条款，需要更多深入研究。本文倾向认为，由于对合同设置批准规则即能够同样实现管控决议行为的目的，在对未须批准的合同设置相应的规则后，似无必要对须批准的决议单独设置规则。

四、须批准合同的效力设计

须批准合同须审批法律行为中最为重要和复杂的类型，以下首先简要介绍目前关于须批准合同的规定和理论争议，然后对须批准合同在民法总则立法中的效力设计进行阐述，认为原则上应采纳“有效模式”，并在后文探讨“有效模式”下的规则适用。

(一)现行法与理论中须批准合同的“未生效”模式

1、须批准合同在批准前未生效。对于须批准的合同，最高人民法院的司法解释将其在获得批准前的效力界定为“未生效”，*《合同法解释一》第9条第1款；《外商投资企业纠纷规定》第1条第1款。这也是理论上的大多数研究的出发点。关于合同未生效与合同效力待定的关系，虽然有观点将未生效作为一种不同于“效力待定”的独立效力类型，*如晋松认为“未生效”不宜纳入效力待定合同范畴。参见晋松：《审视与重塑：待审批合同生效之障碍及克服——以〈合同法〉第44条的适用展开》，载《法律适用》2011年第11期，大多数观点则认为“未生效”属于“效力待定”的类型。*刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2011年第2期；杨永清：《批准生效合同若干问题探讨》，载《中国法学》2013年第6期；朱广新：《合同未办理法定批准手续时的效力——对〈中华人民共和国合同法〉第44条第2款及相关规定的解释》，载《法商研究》2015年第6期。后者值得赞同，由于这是大多数观点，本文不再做详细分析。

关于合同未生效与合同无效的关系，目前理论认为二者的不同之处主要在于合同效力是否可以补救，合同无效是因为具有法律规定的无效事由而不可补救地无效。*例如苏永钦教授提出了法律行为“成立要件、积极生效要件、消极生效要件”的三分法，并认为“成立要件其实和消极要件一样是无从补正的”，而积极生效要件，通常是可以补正的，参见苏永钦：《物权行为的独立性与相关问题》，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第160～161页。我国大陆地区的相似观点，如认为“合同无效是因合同具有法律规定的无效事由而确定的自始不具有约束力，不具有可履行性、可补救性，即使已经履行的也要恢复到原来的状态。但是，未生效合同则处于效力不确定状态，可以通过补救而成为有效合同。”参见刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2011年第2期。但有观点恰当地指出，“未生效”只是合同效力的“临时状态”，合同效力“在终局意义上只存在有效或无效两种可能性”。*朱广新：《合同未办理法定批准手续时的效力——对〈中华人民共和国合同法〉第44条第2款及相关规定的解释》，载《法商研究》2015年第6期。在德国法上，如果批准被审批机关终局性地拒绝，且该拒绝批准不可被撤销，则该须批准的合同原则上将“无效”，或者批准机关一般性地公布拒绝某类批准，从而所涉的法律行为不可能再得到批准时，该法律行为也将转化为“无效”。*Staudinger/Rolf Sack/Maximilian Seibl,BGB § 134,Rn.173.

2、合同未生效时的报批义务与义务违反。《合同法解释二》第9条已经明确肯定了须经审批的合同中当事人负有报批义务。此种义务的来源与性质遂引起争论。

第一，报批义务属于法定义务或约定义务？学界的大多数观点是，若当事人有报批义务的约定时，此报批义务条款类似于合同的争议解决条款，具有独立性无须经审批而有效。*参见刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2011年第2期；杨永清：《批准生效合同若干问题探讨》，载《中国法学》2013年第6期；张华：《论合同报批义务的独立性》，载《人民司法·应用》2013年第11期。《外商投资企业纠纷规定》第1条第2款规定也持这种观点。在当事人未约定报批义务条款时，代表性的观点认为“也同样存在法定的报批义务。此时，报批义务属于合同义务中的从给付义务，该义务源于诚实信用原则，属于合同的默示条款”。*刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2011年第2期。

第二，报批义务是主给付义务、从给付义务或附随义务？一种观点认为报批义务是从给付义务。理由是报批义务并不决定合同类型，不属主给付义务；报批义务可诉请履行，故不属附随义务。*参见刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2011年第2期。另一种观点认为，报批义务是主给付义务。“按照现行体制，批准与登记绑定，报批如获批准，则必然发生权利变动的法律效力，因此，报批是履行合同给付义务的行为，构成对合同主给付义务的履行。”*蔡立东、李晓倩：《行政审批与矿业权转让合同的效力》，载《政法论丛》2011年第5期，第36页。还有观点认为，这种划分并无实益，因为“就可否在一定条件下诉请实际履行或者依违约责任的赔偿范围谋求救济的问题，必须务实地做出肯定的回答。”*汤文平：《批准(登记)生效合同、“申请义务”与“缔约过失”——〈合同法解释(二)〉第8条评注》，载《中外法学》2011年第2期。

第三，报批义务是否为先合同义务？《合同法解释二》第8条第1款将未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的行为，界定为《合同法》第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，理论上一般认为《合同法》第42条规定的义务是先合同义务。*参见韩世远：《合同法总论》(第三版)，法律出版社2011年版。但有观点认为：“报批义务并非先合同义务。因为先合同义务的违反仅导致缔约过失责任，无过错方并不能请求强制实际履行。而报批义务作为促成合同生效的一项义务，如不能请求强制实际履行，就失去了其固有的意义，而且也不符合债权保护的本旨。因此，不能将报批义务定性为先合同义务。”*刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2011年第2期。此批评点出了将报批义务界定为先合同义务产生的问题。司法解释一方面将报批义务界定为先合同义务，另一方面又支持实际履行，逻辑未能保持一致。

第四，关于违反报批义务的责任，《合同法解释二》第8条第1款规定援引了《合同法》第42条第3项，似乎笼统地将违反报批义务的责任性质定性为缔约过失责任，但同款又规定了实际履行的救济方式，由此引起缔约过失责任与实践履行是否能够兼容的争论。理论上有观点将违反报批义务的责任界定为违约责任，而非缔约过失责任。*参见刘训峰：《论报批义务在经审批生效合同中的独立性》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2011年第6期。还有学者提出了缔约过失责任与违约责任竞合的观点，一方面，在须批准合同未生效前基于诚信原则已经产生了有效的报批义务，违反约定或法定的报批义务产生违约责任，另一方面报批义务又是使合同生效的特别要件，属于先合同义务，违反将产生缔约过失责任，由此发生责任竞合。*参见吴光荣：《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，载《法学家》2013年第1期。类似观点，如晋松认为“在诉请解除合同并赔偿损失情形,赔偿范围可以履行利益为限,不宜将可得利益包括在内。”参见晋松：《审视与重塑：待审批合同生效之障碍及克服——以〈合同法〉第44条的适用展开》，载《法律适用》2011年第11期。对于损害赔偿的范围，是只限于信赖利益，或者也包括履行利益，有学者提出了区分观点，“…如果申请义务人违反义务的行为使所引起的信赖落空，则应赔偿信赖利益的损失；…若无申请义务人违反义务情事，则合同理应生效的，可由相对人办理者，判由相对人自己办理，办理后若仍有迟延损害等，应予赔偿，如果因违反义务而确定不可生效，或者受害人可解除合同的，则应赔偿履行利益的损失”。*汤文平：《批准(登记)生效合同、“申请义务”与“缔约过失”——〈合同法解释(二)〉第8条评注》，载《中外法学》2011年第2期。有观点则认为拒不履行报批义务，则当事人可以请求赔偿履行利益。*参见杨永清：《批准生效合同若干问题探讨》，载《中国法学》2013年第6期。

(二)民法总则中的规则建构：原则有效

从上述总结可以看出，目前的规则在教义学上存在巨大的解释困难，民法总则有必要重新思考须批准合同规则，出发点则是对须批准合同应采取何种效力模式。从目前的研究来看，可能的效力模式有：未生效模式，这是目前的主流观点；有效模式，这是部分学者提出的观点；*代表性的观点如刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2011年第2期；蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，载《中国法学》2013年第1期，但需要注意的是，该文讨论的对象是须审批的“权利转让合同”，而非所有须审批的合同。区分模式，这是德国法上的思路，将须批准的合同区分为作为基础行为的合同须批准与履行行为须批准，如果法律规定作为基础行为的合同须批准，则原则上批准前合同效力为待定的未生效；如果法律规定履行行为须批准，则原则上批准前合同已经生效。*Staudinger/Rolf Sack/Maximilian Seibl,BGB § 134,Rn.168ff,Rn.183ff.中文资料，参见汤文平：《德国法上的批准合同效力研究》，载《清华法学》2010年第6期；汤文平：《批准(登记)生效合同、“申请义务”与“缔约过失”——〈合同法解释(二)〉第8条评注》，载《中外法学》2011年第2期。民法总则立法需要认真考虑这几种路径，本文赞同有效说，认为在原则上民法总则应规定，须批准的合同在批准前也已经生效。

1、制度空间：合同效力与合同履行的区分提供了弹性的效力设置路径。合同一般都要经历磋商、缔结、履行、消灭等不同阶段，从合同的整个过程来看，合同效力与合同履行是两个不同阶段的问题，且合同履行要以有效的合同义务为前提，合同效力与履行是合同法中本就存在的区分，在这种区分之下，行政审批就可能对合同的不同阶段进行规制，*现有学说中多有以《物权法》第15条“区分原则”论证未经审批的合同应为有效，对这种论证的介绍和批评，参见吴光荣：《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，载《法学家》2013年第1期。德国法的“区分模式”戡为例证。我国目前的规制方式只从基础行为的合同切入，忽视了规制目的实现的另一种可能性，即在承认合同有效的前提下规制合同的履行行为。合同效力与合同履行的区分，为行政审批不影响合同效力这一思路提供了可能性，但在立法上是否要采取这种思路，还需价值层面的理由。

2、价值选择：比例原则下的管制与自治。比例原则在传统上用来衡量“目的—手段”关系，是为了确保手段与目的之间处于合适的关系中。*Hans Hanau,Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht,Mohr Siebeck,2004,S.97.比例原则的应用分为四个步骤：目的与手段查明(Zweck-und Mittelprüfung)、适当性(Geeignetheit)、必要性(Erforderlichkeit)和合比例性(Angemessenheit，又称狭义比例原则)。*Steffen Detterbeck,Allgemeines Verwaltungsrecht,13.Auflage 2015,Rn.232ff.类似地四阶段方法及其在私法中的应用，参见纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，载《政法论坛》2016年第5期。虽然传统上比例原则主要被用于公法，但有学者已经让人信服地论证，比例原则具有普适性，在私法中同样可以适用。*参见纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，载《政法论坛》2016年第5期。

具体到批准与合同效力关系这一问题，首先需要对批准之目的进行探明，这只能就不同类型的须批准合同分别进行探讨。以对外合作开采海洋石油资源合同为例，《对外合作开采海洋石油资源条例》*国务院令第607号，自2011年11月1日起施行。第7条规定：“(第1款)中国海洋石油总公司就对外合作开采石油的海区、面积、区块，通过组织招标，采取签订石油合同方式，同外国企业合作开采石油资源。(第2款)前款石油合同，经中华人民共和国商务部批准，即为有效。”该条将商务部的行政批准作为合同的生效要件，但并未直接阐明其目的，该条例第1条规定：“为促进国民经济的发展，扩大国际经济技术合作，在维护国家主权和经济利益的前提下允许外国企业参与合作开采中华人民共和国海洋石油资源，特制定本条例。”此条规定了本条例的多重目的，具体到第7条规定的“批准”，似主要服务于“维护国家主权和经济利益”，在允许对外合作开采海洋石油资源的前提下，通过设置“批准”这一程序实现国家的管控。这种目的无疑具有正当性，手段也具有适当性，因为国家对认为有损国家主权和经济利益的对外合作行为可以拒绝批准。但就必要性而言，本文认为，批准影响合同效力是一种对私法自治侵害更为强烈的途径，相比之下，可以将批准只影响合同的履行行为，而在合同效力层面不受是否批准的影响。未经批准的对外合作开采海洋石油资源合同，已经生效，但合同中约定的主给付义务并不同时发生，只有在获得批准后，合同权利方才可以要求义务方履行合同义务。*有观点认为：“若一概切断行政审批对合同效力的影响,认为行政审批仅影响权利变动而不影响当事人之间所订合同的效力,则必然导致国家的某些管制措施无法得到实现；”参见吴光荣：《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，载《法学家》2013年第1期。但如文中分析，管制合同履行同样能实现管制目的。由此，批准仍能够发挥国家对对外合作开采海洋资源行为的调控作用，且同时给私法主体提供更多的通过合同分配权利义务的空间，降低对私法自治的干预程度。

上述分析基本可以类推到其他类型的须批准合同法律规则中。*对比例原则在行政审批与权利变动合同中的应用分析，参见蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，载《中国法学》2013年第1期。需要讨论的是，德国法采取的区分模式，即区分批准针对的是基础行为或是履行行为而决定未批准合同的效力，是否更优于本文主张的有效模式。区分模式的最大问题是，司法裁判中的核心工作是区分法律设定的批准究竟是仅针对基础行为，还是仅针对履行行为，这会导致巨大的规则辨别与适用难度。此外，在区分模式下，对于适用于基础行为须批准的规则，仍可以在比例原则下进一步权衡是否有必要将批准作为合同生效要件。综合来看，有效模式是最为清晰的且能兼顾管制与自治的规则。

五、须批准合同有效模式下的规则适用

(一)批准作为主给付义务发生的构成要件

合同中的义务是由不同类型的合同义务构成的一个义务群，*关于债之关系作为义务群的论述，参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第26页以下；关于不同合同义务的概述，参见韩世远：《合同法总论》(第三版)，法律出版社2011年版，第242页以下。在须批准合同有效模式下，有必要讨论在批准之前合同中不同义务的关系。对此可根据合同义务是否与审批相关，将须批准合同中的义务区分为两种类型：与审批相关的合同义务和与审批无关的合同义务，前者以当事人的报批义务为典型，后者则通常包括合同主给付义务以及其他从给付义务等。例如在矿业权转让合同中，当事人约定的一方申请转让审批的义务属于前者，而作为主给付义务是矿业权转让和支付转让价款都属于后者。下文只以主给付义务为例，讨论与审批无关的合同义务和审批之间的关系，但这同样适用于与审批无关的非主给付义务。

合同生效之后，并不是合同约定的全部义务都要马上开始履行，因为每个具体义务(狭义债)可能有特别的构成要件。以合同中的违约金条款为例，如果当事人在合同中约定了违约金条款，合同生效后，一方并不能立刻要求对方支付违约金，根据《合同法》第114条第1款的规定，违约金支付义务的发生至少还要满足“一方有违约行为”这一要件。类似情形并不鲜见，合同中约定的解除权行使条款、损害赔偿义务条款等，无不是在合同生效后仍要满足特定的构成要件才能发生。同样，对于须经批准的合同，合同成立后未经审批时合同已经生效，但合同中约定的义务并未全部立刻发生，获得批准是合同一方可要求另一方履行主给付义务的构成要件。在德国，如果批准只针对履行行为，则债权行为已经生效，但在批准前当事人不能要求履行债权行为下的义务，因为此时履行行为尚被禁止，当事人不能要求履行一个尚被禁止的行为，*Staudinger/Rolf Sack/Maximilian Seibl,BGB § 134,Rn.183.这与本文所持的立场相同，足够借鉴。

也就是说，虽然在合同成立时审批义务条款即发生效力，义务人应当履行该义务以获得批准，但只有在合同得到批准后，当事人才进而开始履行主给付义务，也就是说，审批义务履行完毕且获得批准是履行主给付义务的一个前置要求，二者的关系是，获得批准是合同一方可以要求另一方履行合同主给付义务的一个构成要件，此时，合同一方获得履行请求权，也即可以认为履行请求权此时方才发生(产生)，获得批准是履行请求权发生的一个构成要件。如果最终未能获得批准，则由于法律上无法履行而发生履行不能(《合同法》第110条第1项)，进而当事人的权利义务要根据履行不能规则进行判断。*在德国，对于仅履行行为须批准的合同，若批准最终被行政机关拒绝或已经不可期待或完全不可能获得批准，也仅引起履行行为的事后履行不能，参见Staudinger/Rolf Sack/Maximilian Seibl,BGB § 134,Rn.185.

上述解释将批准作为与审批无关的合同义务发生的构成要件，就结果而言，其与附生效条件的合同具有相似性，但区别也是明显的。首先，附生效条件的合同是尚未生效的合同，但本文讨论的须批准合同已经生效；其次，生效条件只适用于法律行为，但义务发生要件适用的范围更广，不限于法律行为。如工程建设合同中债务人的义务是建造房屋，性质上是事实行为。无论债务人的义务是法律行为或事实行为，其义务的发生都可能要满足特定的要件，二者在适用范围上存在差异。

(二)审批义务的性质与救济

在须批准合同有效模式下，关于审批义务可作如下解释：

首先，报批义务的性质为合同义务。如果当事人在合同中明确约定了报批义务条款，则其作为生效合同的条款自然发生效力。如果当事人在合同中没有明确约定报批义务条款，而报批条款直接关系到合同的效力，此时应认为合同存在漏洞，应通过任意性的法规范或合同漏洞补充的解释方法予以填补。考量当事人订立合同时的内心真意，双方一般均不会反对应向有关机关申请批准，报批条款的存在不会违背当事人的真意，甚至这完全是当事人所希望的应该订入合同之中的条款。因此，通过合同解释可以得出报批义务存在的结论。

其次，由于报批义务是合同义务，违反报批义务的责任为违约责任，而非缔约过失责任。如上文所述，无论当事人是否明确约定了报批义务条款，都应认为当事人负有报批义务。合同已经生效，报批义务条款作为合同的一部分，自应对当事人产生效力。当事人违反报批义务应承担违约责任。违约责任的承担方式，应根据合同法中关于违约责任的规定确定，当事人要求实际履行的，应予以支持；若存在《合同法》第111条规定的无法履行的情形，则免除履行义务，但须承担损害赔偿责任。如此解释，与《合同法解释二》第8条的规定在效果上一致，且克服了该司法解释在逻辑上的困难。此外，违约责任之下守约方可获得履行利益的赔偿，对其保护较缔约过失责任也更为充分，有利于遏制当事人的机会主义行为，防止审批义务方故意背信。

(三)尊重当事人关于审批义务的特别约定

值得讨论的是，在当事人对合同审批义务作出特别约定时，当事人的约定是否发生效力？例如在一个最高人民法院公报案例中，*《陈允斗与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会采矿权转让合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2012年第3期。该案诉讼双方签订的金矿租赁合同，而非金矿转让合同，要求矿业权租赁合同也需批准的规范依据是国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》第36条第2款，而国务院的行政法规《探矿权采矿权转让管理办法》第10条第3款仅规定“转让合同”须批准。此处只对当事人约定问题进行分析。村委会与陈允斗签订的金矿租赁合同约定由陈允斗办理审批手续，且约定“如因有关手续办理不妥无法开采，租金不予返还，所造成的损失亦由陈允斗自负”，按照此约定，金矿承租人陈允斗同时负有报请审批义务与其租金支付义务，且即便无法获得审批，陈允斗仍负有租金支付义务，村委会收取的租金不予返还。对此，最高人民法院认为：“涉案租赁协议未生效，村委会据此取得的陈允斗交付的租金本应返还，但鉴于陈允斗在本案中对此未提出主张，本院不能直接判决返还，陈允斗可以另循法律途径解决。”最高人民法院并未详细阐明为何协议未生效村委会就应返还租金，结合该案案情，可能是因为村委会已经将采矿权转让给第三人，最高人民法院认为“出租采矿权以拥有合法采矿权为前提，鉴于目前村委会已不是涉案金矿的采矿权主体，丧失了履约条件和能力，依约办理相关审批手续，继续履行涉案租赁协议已不可能，”故村委会与陈允斗的上述约定因最终无法办理审批手续而无效，合同无效后村委会应当依据《合同法》第58条返还租金。

但上述处理模式明显违背了当事人的真实意思和对交易风险分配的安排。村委会与陈允斗的合同明确约定由陈允斗承担报请审批义务，且由其承担无法得到审批的损失，包括租金损失，这是当事人对审批义务及可能产生的风险进行的自主安排，没有特别理由，法律应尊重当事人的这一安排，承认其效力。国土资源部颁布的《矿业权出让转让管理暂行规定》第36条第2款*该款规定：“矿业权的出租、抵押，按照矿业权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准。”规定矿业权出租应经过审查批准，但该规定的意旨是规制“出租”行为，并未直接涉及租赁合同中当事人约定的其他义务。村委会与陈允斗关于审批义务及风险分配的约定是当事人之间关于“租金”、“损失”问题的约定，该约定的目的正是为了解决采矿权出租合同未获审批时损失风险的承担问题，如果依据上述规定不承认该约定的效力，将会完全消除当事人自主分配商业风险的空间。按照本文采取的合同生效说的解释，由于出租合同未获得审批，当事人约定的出租金矿的义务没有满足发生条件，当事人不应履行该义务，这时法律规定的矿业权出租须经审批的立法目的就已实现；当事人在订立合同时已经预见到此种风险发生的可能性，因此要对此种风险可能造成的损失进行分配，村委会与陈允斗的上述约定正是如此，法律在已实现规制目的的情况下，根本没有必要再干预当事人关于此种风险分配约定的合同条款。在德国，如果审批义务履行方对审批被拒绝承担了某种特别的风险允诺，他应按照《德国民法典》第280条和第283条承担替代履行的损害赔偿责任，也有可能基于违约金允诺承担无过错责任。*Staudinger/Rolf Sack/Maximilian Seibl,BGB § 134,Rn.185.此外，在德国，如果批准只针对履行行为，当事人可以通过约定将批准设置为债权行为的生效条件，*同③。这种赋予当事人更大自治空间的做法也值得我们借鉴。

综上，当事人如果在合同中对审批义务以及未获审批时的风险做出特别约定，应承认该约定的效力，这不仅无损于法律规制目的的实现，而且为当事人意思自治创造了空间。

六、民法总则中的规范方式

《民法总则(草案)》二审稿第129条第1款(一审稿第115条第1句)规定：“民事法律行为自成立时生效，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该句的问题是“法律另有规定”的含义不清。在范围上，法律对法律行为效力另有规定的情况只限于法律行为需批准时，因此有必要删除第129条第1款中的“法律另有规定或者”这一表述，然后设置专门条文对须批准的法律行为进行规定。

在具体的规则构建层面，应分别从须批准单方法律行为、须批准决议和须批准合同入手，考虑不同的规则设计。对于须批准的单方法律行为，在批准前应原则上将其规定为无效，对于遗赠等性质上接近于合同的单方法律行为，可以例外性地规定为效力待定(未定的不生效)，由于我国尚未有遗赠须批准的具体规则，因此宜通过例外性规定为此种须批准单方法律行为预留空间。对于须批准的决议行为，民法总则似无必要为其设置单独的规则。对于须批准的合同，在批准前应将其规定为有效的法律行为。至于合同有效模式下关于审批义务的违反与救济，可以适用《合同法》或未来民法典合同法编中关于违约责任的规定，没有必要在民法总则中对此单独作出规定。

由于须批准合同在现行《合同法》第44条第2款已有规定，本文认为民法总则需要改变该款规定的“未生效”模式，确立“有效”模式。从体系性的角度而言，须批准的单方法律行为和须批准的合同应一并规定于民法总则之中，其规范的重点是未经审批时法律行为的效力问题，故应在《民法总则(草案)》第六章第三节“民事法律行为的效力”部分进行规定。《民法总则(草案)》二审稿第147条(一审稿第132条)是关于违反法律、行政法规的效力性强制性规定或违反公序良俗的法律行为的效力之规定，与行政审批问题具有一定的联系，故应将行政审批与法律行为效力的规范规定于《民法总则(草案)》二审稿第147条(一审稿第132条)之前。未来在民法分编的编纂中，现行《合同法》第44条第2款应予删除，在民法总则生效后而《合同法》该款尚未删除时，可以根据新法优于旧法的原则(《立法法》第92条后段)适用民法总则中的规定。

综合以上讨论，本文就须批准的法律行为试拟出以下条文：

第六章 民事法律行为 第三节 民事法律行为的效力 第X条 〔行政批准与法律行为效力〕

法律、行政法规规定单方法律行为须经批准的，单方法律行为在批准前无效，但法律、行政法规另有规定的除外。

法律、行政法规规定合同须经批准的，合同自成立时生效；在合同被批准前，合同一方不得要求另一方履行合同义务，但要求履行与申请批准手续有关的义务除外。

[责任编辑：满洪杰]

Subject:On the Model of Regulation for Legal Act Requiring Administrative Approval

Author &unit:LI Hao

(Institute for Aduanced Studies in Humanities and Social Science,Beihang University,Beijing 100191,China)

It is necessary to set up systematic rules on the legal act that requires an administrative approval in the general principles of civil code.The unilateral legal act shall principally be regarded as invalid before being approved,but an exception rule should be allowed.There is no need setting up rules specifically for organizational decisions requiring an approval.Regarding to the contracts requiring an administrative approval the principle shall be that the contracts shall be valid before being approved,an approval is a prerequisite for the performance of contractual duties,and the specific agreements of parties shall be valid.

legal act requiring an approval;unilateral legal act;organizational decisions;contracts requiring an approval;duty of applying for approval

2016-11-30

本文系国家社会科学基金重大项目“中国民法重述、民法典编纂与社会主义市场经济法律制度的完善研究”(14ZDC018)的部分成果。

李昊(1977-)，男，山西晋城人，北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院、法学院副教授，研究方法：民商法。本文的撰写得益于北京大学法学院民商法博士研究生、德国海德堡大学法学院博士候选人孙新宽的讨论，特此致谢。

D913.1

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1009-8003(2017)01-0028-10