从《民法总则(草案)》看民法典条文形式性编纂技术——部分基于法律条文大数据分析对比技术的编纂建议

王 竹

(四川大学 法学院，四川成都 610207)

从《民法总则(草案)》看民法典条文形式性编纂技术
——部分基于法律条文大数据分析对比技术的编纂建议

王 竹

(四川大学 法学院，四川成都 610207)

民法典的编纂技术体系分为微观条文编纂技术和宏观体系编纂技术，微观条文编纂技术应该区分条文形式性编纂技术和条文实质性编纂技术。条文形式性编纂技术主要包括直接汇编和形式意义修改两类。以民事法律为主要形式编纂对象，以相关司法解释为辅助形式编纂对象，二者适用不同的具体编纂技术。利用法律条文大数据分析对比技术，可以“举一反三”地统一对结构类似的条文适用相同的条文形式性编纂技术。条文形式性编纂技术在民法典编纂过程中具有限制性适用要求，同时应该借助法律条文大数据分析对比技术避免形式性遗漏。

民法典；《民法总则(草案)》；条文编纂技术；形式性；限制性

2016年1月29日，全国人大常委会法工委就《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称“《民总草案》”)向各研究机构征求意见。2016年5月20日《民总草案》又作了进一步的修订。*相关审议情况参见梁慧星：《〈中华人民共和国民法总则(草案)〉解读、评论和修改建议》，载《华东政法大学学报》2016年第5期。2016年6月27日，第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了《民总草案》，并在中国人大网公布草案征求社会意见。2016年10月30日，第十二届全国人大常委会第二十四次会议二次审议了《民总草案》。*《中华人民共和国民法总则(草案)》(二次审议稿)，第十二届全国人大常委会第二十四次会议文件(十四)，2016年10月30日审议。对比2016年以来《民总草案》的四个版本可以看出，本次《民法总则》的编纂工作已经初步形成了较为稳定的编纂技术。本文以《民总草案》(公开征求意见稿)*全国人大网：http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2016-07/05/content_1993342.htm，访问时间：2016年11月1日。为例，首先总结《民总草案》已经体现出的条文形式性编纂技术。在此基础上，利用法律条文大数据分析对比技术，尝试“举一反三”地发现《民总草案》和未来民法典各编对应的现行民事单行法上的类似结构条文，进而确定适用相同的条文形式性编纂技术的可能性，以实现民法典编纂的形式统一性。

一、民法典条文形式性编纂技术的体系定位

民法典的“编纂”既不同于“起草”，*参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，载《政法论坛》2003年第1期。也不同于“汇编”，*参见江平：《制订一部开放型的民法典》，载《政法论坛》2003年第1期；江平：《再谈制订一部开放型的民法典》，载《法学家》2003年第4期。而是基于现行民事法律规范体系的整合性处理。*参见王竹：《以“非基本法律法典化模式”制定民法典的立法程序》，载《中外法学》2014年第6期。中共十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其中关于“编纂”民法典决定，应该理解为对立法机关立法权限的政治性限制。立法机关既不能以“汇编”的不作为方式仅仅从形式上完成一部民法典，也不能以“起草”的方式过度作为地新制定一部民法典。质言之，在法律体系变动意义上，编纂是一种介于起草和汇编之间的立法活动。

(一)微观条文编纂技术与宏观体系编纂技术的区分

如果从微观和宏观两个层次来观察民法典的编纂技术，实际上包括微观条文编纂技术和宏观体系编纂技术。微观条文编纂技术以法律规范的法条载体为对象，生成法律条文供宏观体系编纂。*理想状态下，微观条文编纂技术的载体单位为“条”，即一个法律条文对应一个法律规范。但在立法实践中，有时是数个条文对应一个法律规范，有时是一个条文对应数个法律规范。对于条、款、项的规范层次定位，还有待进一步地统一。宏观体系编纂技术则是在编、章、节的框架下，对法律条文进行妥当的体系位置安排。

考虑到宏观体系编纂技术不但涉及《民法总则》的编纂，还涉及到与分则各编的协调，而现阶段立法机关仅仅是在对《民法总则》进行编纂，尚无法一览其全貌，因此本文主要集中探讨《民总草案》已经体现出的微观条文编纂技术。

(二)微观条文编纂技术的两种类型

《立法法》第2条第1款规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。”可见，按照《立法法》的规定，法律层面的立法活动只有“制定”、“修改”和“废止”三种，“编纂”并非《立法法》意义上的立法活动类型。考虑到现行法如果不进行修改或者废止，其存续状态为“保持”，实质上“编纂”在形式意义上应该是保持、制定、修改、废止四种立法活动的一定程度结合。对应到承载法律规范的条文，则是对条文的保持、新增、修改和删除。

笔者认为，应该区分条文形式性编纂和条文实质性编纂。所谓条文形式性编纂，是指不改变编纂对象的法律规范实质内容，只是在文字表达上进行调整。所谓条文实质性编纂，则是改变编纂对象的法律规范实质内容，其必然会带来文字表达上的调整。从条文编纂技术适用的优先性来看，由于编纂民法典是一种限制性的立法活动，因此应该优先适用形式性编纂技术。只有存在充分理由需要实质性改变、删除或者新增法律规范时，才能适用实质性编纂技术。

(三)条文形式性编纂技术的适用规则

编纂民法典的条文形式性编纂技术主要包括如下两类：第一，原封不动地保留编纂对象的表达方式，直接编入民法典，实质上是一种汇编意义上的立法活动。第二，以形式意义上的修改方式编纂对象条款，并不对法律规范本身产生影响，只是在表达方式上产生变化。

容易被忽略的是，条文形式性编纂技术的适用，也是限制性的。编纂民法典不但不排斥极少数条文的汇编，而且应该以汇编作为编纂技术的选择起点，每个不以汇编方式进行编纂的条文，都应该有其合理的理由。如果不存在条文实质性编纂的理由，应该将现有民事法律规范对应的条文原封不动地利用宏观体系编纂技术纳入民法典。只有存在合理理由的情形，才能进行条文的形式性修改。

(四)民法典条文形式性编纂技术的适用对象

本次民法典编纂的对象不但包括民事法律，也包括民事司法解释。从条文实质性编纂和形式性编纂的区分来看，实质性编纂的对象仅限于法律，而形式性编纂对象才包括法律和司法解释。这是因为，如果要对现行法律条文进行修改，那么修改的对象是法律，司法解释只是可能作为法律修改的参考。如果是要对现行法律条文进行废止，那么废止的对象是法律，司法解释本身只是民法典编纂完成后的清理对象。如果要进行新增，那么也是对法律的新增，司法解释只是可能作为新增法律规范的参考。就民法典的条文形式性编纂，应该以民事法律为主要编纂对象，以相关司法解释为辅助编纂对象，二者适用不同的具体编纂技术。

(五)条文形式性编纂中使用法律条文大数据分析对比技术的可能性

需要指出的是，各类条文形式性编纂技术的适用情形，在民法典编纂过程中一般具有一定的普遍性，对同类情形应该作出同类的形式性编纂。这就出现了对法律条文大数据分析对比技术利用的可能性。即只要确定了某一类条文形式性编纂技术，可以通过设置条件，对民法典编纂范围内的法律和司法解释条文进行对比，“举一反三”地查找到类似结构的条文。下文部分编纂建议的提出，是首先基于法律条文大数据分析对比技术对类似条文结构的提示，然后再逐个确定是否需要适用相同的条文形式性编纂技术，以实现民法典编纂的形式统一性。

二、以法律为编纂对象的条文形式性编纂技术

以法律为编纂对象的条文形式性编纂技术，分为如下六种：

(一)条文表达完全不变的编纂技术

利用法律条文大数据分析对比技术可以发现，《民总草案》以《民法通则》为编纂对象的条文，文字完全没有发生变化的条文极少。其中第107条对不当得利的规定，直接使用了《民法通则》第92条的表述。这说明草案起草机关对《民法通则》规定的不当得利规则的认可。不过，具有类似地位的《民总草案》第106条对无因管理的规定，较之《民法通则》第93条的规定，将“偿付”改为了“偿还”：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权请求受益人‘偿还’由此而支付的必要费用。”从立法技术看，这种细微的变化并非必要，如果仅仅是草案起草人的个人表述偏好，就应该依照条文形式性编纂的限制性规则，保持不变。

另一组文字完全没有发生变化的条文，是《民总草案》第162条规定的正当防卫和第163条规定的紧急避险，直接采纳了《侵权责任法》第30条和第31条的表述。*正当防卫和紧急避险的体系位置安排，属于民法典编纂中的宏观体系编纂技术问题。但笔者对于将这两项制度是否应该纳入到《民法总则》规定，持否定态度，基本考虑是，这两项制度实际上主要是侵权责任制度。在未来民法典编纂过程中，尤其是对较为晚近的立法，对于完全没有任何修改必要的条文，立法者应该克制随意修改的冲动，直接编入民法典，避免出现不必要的历史解释误导。

(二)条文表达略作形式调整的编纂技术

从法律条文大数据分析对比技术可以看到，仅对条文表达略作形式调整但不实质改变法律规范的情形如下：

1.用语习惯的统一变迁。

(1)将“他的”改为“其”以宣示两性平等。《民总草案》第22条与《民法通则》第14条实质性相同，只是将“他的”改为“其”：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。”这一修改具有重大的宣示两性平等价值。事实上，《民总草案》在第二章“自然人”几乎全面贯彻了这一修改，包括第18-21条、第23条、第38条和第49条。但从贯彻这一条文编纂技术的角度看，《民法通则》第15条第1段规定：“公民以‘他的’户籍所在地的居住地为住所”，而《民总草案》第24条似乎遗漏了“其”字：“自然人以(其)户籍登记的居所为住所”，没有充分理由不贯彻这一基于用语习惯变迁而随意删除“其”字的，应该予以恢复。利用法律条文大数据分析对比技术可以发现，这一条文编纂技术具有推广意义，未来编纂《民法典·继承编》时，应该将《继承法》第6条、第11条、第33条和《继承法意见》第52条、第53条中的“他的”改为“其”。

(2)将“给……造成损害/损失”改为“造成……损害/损失”。《民法通则》使用了“造成‘他人’损失/损害”*关于“损失”和“损害”区分与统一，属于条文实质性编纂范畴。的表达方式，与《民总草案》相关的，如第92条关于不当得利的规定和第107条关于不可抗力的规定。但如果“他人”对应位置为较长表述，则使用“给……造成”的表达方式。这种文字处理兼顾到了表达习惯，但却不利于法律的文义解释。《民总草案》注意到了这一问题，参考《侵权责任法》统一使用“造成……损害/损失”的表达模式，主动进行了调整，表现在三个方面：

第一，《民总草案》第144条第1句实质上等同于《民法通则》第66条第2款，但将“给被代理人造成损害的”句式改为“造成被代理人损害的”句式。

第二，《民总草案》第58条第1款参考《民通意见》第58条对《民法通则》第43条进行编纂时，坚持了“造成他人损害”的传统表达方式：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。”

第三，《民总草案》第39条第3款在设计新规则时，主动遵守了这一用语规范：“财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。”这也是条文实质性编纂过程中遵守形式性编纂要求的良好典范。

利用法律条文大数据分析对比技术可以发现，未来对《合同法》第42条、第43条、第113条、第118条、第408条、第410条和《物权法》第21条进行编纂时，也应该注意调整该类句式。

2.立法术语的沿革与统一。

(1)将“天”改为“日”。《民法通则》第154条第1款规定：“民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。”但在第2-4款指称“日”却使用的是“天”，第2款规定：“规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当‘天’不算入，从下一‘天’开始计算。”第3款规定：“期间的最后一‘天’是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一‘天’。”第4款规定：“期间的最后一‘天’的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。”《民总草案》第181-183条注意到了这一细节差异，予以了全面的修正，值得赞许。

(2)“法定休假日”外延的扩张。《民法通则》第154条第3款规定：“期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。”该款使用“其他”法定休假日的表述，应该理解为当时的立法者将“星期日”纳入了“法定休假日”。根据1994年修订后的《国务院关于职工工作时间的规定》，“星期六和星期日为周休息日。”我国《劳动法》第44条第2项和第3项区分了“休息日”和“法定休假日”，并适用不同的工资报酬计算比例：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”

《民总草案》第183条规定：“期间的最后一日是法定休假日的，以法定休假日结束的次日为期间的最后一日。”以“法定休假日”包括了“周休息日”和其他各类法定休假日，从立法术语的沿革来讲，是可以接受的。但从与《劳动法》的协调角度看，规定为“周休息日或者其他法定休假日”更为妥当。应当指出，这一“法定”休假日在实务中的解释需求是广义的，还应该包括我国近年来在《全国年节及纪念日放假办法》之外，由国务院和各级地方政府作出决定的全国性或者地方性临时性休假日。*但这些《全国年节及纪念日放假办法》之外的休假日决定法律依据仍然不明确，有待进一步完善，以便和未来《民法总则》的这一规定无缝衔接。但从文义上讲，这与“法定”仍然有一定的差距，建议未来通过司法解释予以明确。

3.历史局限的修正：将“公民”改为“自然人”。*就“自然人”一章的实质性变化，参见陈华彬：《论我国〈民法总则(草案)〉的构造、创新与完善》，载《比较法研究》2016年第5期。由于特殊的历史原因，《民法通则》在第二章使用了“公民(自然人)”的标题，并在应该规定为“自然人”的位置使用了“公民”。《民总草案》将第二章章名改为了“自然人”，并对“公民”进行了如下三种类型的替换：

第一类，将“公民”改“自然人”，主要适用于原“公民”与法人并列和单独指称自然人的情形，也是最为普遍的一种处理。但在极少数仅适用于中国公民的情形中，这种替换并不合适。例如《民总草案》第50条规定：“自然人经依法登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”但是《个体工商户条例》第2条第1款将登记人限定为“公民”：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”第27条也仅仅允许港澳台同胞登记为个体工商户：“香港特别行政区、澳门特别行政区永久性居民中的中国公民，台湾地区居民可以按照国家有关规定，申请登记为个体工商户。”因此此处的“自然人”仍然应该保留为“公民”为宜。

第二类，“公民”对应的自然人如果不满十八周岁的，改为“未成年人”。典型的是《民总草案》第18条第2款：“十六周岁以上不满十八周岁的‘未成年人’，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”

第三类，“公民”改为“民事主体”。《民总草案》第102条规定：“民事主体依法享有的收入、储蓄、房屋、生活用品、生产工具、投资及其他财产权利受法律保护。”该条在财产类型列举上接近于《民法通则》第75条第1款的规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”但可能是草案起草机关考虑到民事主体还包括国家、集体经济组织和其他私人类型，使用了“民事主体”的概念，但在财产类型的列举上显得并不搭配。笔者认为，《民总草案》第9条第1款已经明确规定：“民事主体合法的人身、财产权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”本条规定完全多余，但这一立法技术应该值得肯定。

利用法律条文大数据分析对比技术可以发现，未来对《继承法》第3条、第16条、第31条和《收养法》第5条的编纂应该对“公民”进行相应的处理。其中，《继承法》第31条第2款涉及与集体所有制组织签订遗赠扶养协议的内容，*《继承法》第31条第2款规定：“公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”与上文分析的个体工商户情形类似，应该保留为“公民”。

4.适用范围的扩展：将“民法”改为“民事法律”。《民法总则》定位为未来的《民法典·总则编》，而《民法通则》定位为“批发改零售”立法模式下的过渡时期民法典。*参见魏振瀛：《参加〈民法通则〉起草的片断回顾》，载《判解研究》2006年第1辑。因此，《民法通则》有意识地使用“民法”的术语，包括在第154条第1款规定：“民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。”和在第155条规定：“民法所称的‘以上’、‘以下’、‘以内’、‘届满’，包括本数；所称的‘不满’、‘以外’，不包括本数。”本次《民总草案》在第180条和第185条均将“民法”修改为了“民事法律”。《刑法》第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”应该认为“民事法律”是指广义的民事、商事法律，并可以准用于行政法和诉讼法没有特别规定排除的情形。

(三)改变标点符号的编纂技术——以分号的使用为例*考虑到《民总草案》第161条第2款对不可抗力的定义已经删除了《民法通则》第153条的引号，建议参考《刑法》第99条的标点符号使用方式，将《民总草案》第185条的引号全部删除。

分号是句内点号的一种，表示复句内部并列关系分句之间的停顿，以及非并列关系的多重复句中第一层分句之间的停顿。*《标点符号用法》(GBT 15834-2011)4.6分号。《民总草案》中的分号使用，除了用于分项列举的各项之间，还包括如下类型：

1.将逗号改为分号。《民法通则》第18条第1款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”《民总草案》第33条第1款将倒数第二个逗号改为了分号：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益；除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”结构更加清晰，值得赞许。*就监护人职责的完善，参见杨立新：《〈民法总则〉制定与我国监护制度之完善》，载 《法学家》2016年第1期。利用法律条文大数据分析对比技术可以发现，《民总草案》第24条对《民法通则》第15条关于住所规定的编纂和《民总草案》第135条对《民法通则》第61条第1款无效或者被撤销民事法律行为法律效果的编纂，也类似地用分号合理地替换了逗号。

《民总草案》第52条在对《民法通则》第29条关于“两户”对外债务承担规则的编纂过程中，在部分新增规则相应位置使用了分号：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分个人经营和家庭经营的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以家庭财产承担。”这是条文实质性编纂过程中对条文形式性编纂要求的自觉遵守。

2.将句号改为分号。句号表示一个句子结束，其区分度比分号更高。《民总草案》在部分条款中，将句号改为分号，*我国《道路交通安全法》第76条第1款第2项第2个分号是句号误用为分号的典型例子，参见姚宝华、王竹：《新修改〈道路交通安全法〉第76条第1款第2项的解读与适用》，载《人民司法》2008年第15期。起到了良好的作用。如《民法通则》第137条分为三句：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”其中第二个句号的使用效果不够清晰，可能不当地被理解为第三句可以适用于第一句，进而理解为诉讼时效期间可以延长。《民总草案》第167条第2款将第二个句号改为了分号：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起开始计算，法律另有规定的除外。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以延长。”这样人民法院可以延长的对象就仅限于最长保护期了。

(四)调整条款组合方式的编纂技术

《民法通则》第11条第1款是对十八周岁以上完全民事行为能力人的规定，第2款是对十六周岁到十八周岁劳动成年制度的规定。第12条第1款是对限制民事行为能力人的规定，第2款是对无民事行为能力人的规定。《民总草案》采用了调整条款组合的方式，第17条相当于《民法通则》第11条第1款规定的完全民事行为能力人制度，第18条第1款相当于《民法通则》第12条第1款规定的限制民事行为能力人制度，第18条第2款相当于《民法通则》第11条第2款规定的劳动成年制度，第19条相当于《民法通则》第12条第2款规定的无民事行为能力人制度。

一般来讲，调整条款组合方式的条文形式性编纂技术主要是为了让条文之间的逻辑关系更加的清晰。《民总草案》和《民法通则》在上述条款组合方式上的差别主要在于劳动成年制度到底是作为完全民事行为能力制度的例外，还是作为限制民事行为能力的例外。就法律适用的效果统一性来看，《民法通则》的编排顺序可能更为合理。另一立法选择是将劳动成年制度单独成条规定，编排位置仍以《民法通则》的顺序为宜。

(五)合理拆分条文的编纂技术

合理拆分条文，即用多个条文细化一个编纂对象条文，包括如下类型：

第一，合理拆分条文但表达完全不变。《民法通则》第36条关于法人民事权利能力和民事行为能力的规定有两款，《民总草案》在保留条文内容的前提下，将其拆分为第53条和第55条。

第二，合理拆分条文并略作表达调整。《民法通则》第63条关于代理的规定分为三款，《民总草案》第140条相当于其第1款，第141条相当于其第2、3款，在条文内容上略作调整，实质内容不变。

第三，合理拆分条文并适当调整表达。《民法通则》第13条关于精神病人行为能力的规定有两款，《民总草案》将其拆分为了第20条和第21条，并根据精神病人为成年人或未成年人进行了适当的条文内容调整。

第四，对具有同一法律效果的款、项拆分为条进行细化。《民法通则》第58条是对无效民事行为类型的列举，《合同法》第52条是对无效合同类型的列举，《民总草案》将无效民事法律行为各项规定具体化为了条，规定在第122条、第124条、第132条和第133条。类似的，《民法通则》第59条是对效力待定民事行为类型的列举，《合同法》第54条是对效力待定的合同类型进行的列举，《民总草案》在将效力待定民事法律行为细化为第125-129条的同时，进一步将欺诈区分为对方欺诈和对方明知第三方欺诈两种情形。这也是与条文实质性编纂技术同时适用的典型范例。*条文实质性编纂技术的运用参见王轶：《民法总则法律行为效力制度立法建议》，载《比较法研究》2016年第2期；陈华彬：《论我国民法总则法律行为制度的构建——兼议〈民法总则草案〉(征求意见稿)的相关规定》，载《政治与法律》2016年第7期。

(六)合理合并条文的编纂技术

从《民总草案》对《民法通则》的编纂情况看，适用得较多的条文形式性编纂技术是将一个条文拆分为多个条文进行细化，但也存在少数合并条文的情形。《民法通则》在第107条规定不可抗力的法律效果，在第153条规定不可抗力的定义，《民总草案》在第161条将二者合为一个条文，实属合理。

但并非所有的合并都是条文形式性编纂技术的合理适用。《民法通则》第135条是对普通诉讼时效期间的规定，第137条是对诉讼时效期间起算时间和最长保护期的规定。《民总草案》删除了《民法通则》第136条规定的一年较短特殊诉讼时效期间制度，然后将两条规则合并成了第167条。笔者认为，普通诉讼时效期间与诉讼时效期间起算时间及最长保护期是两种不同的法律规范，两个条文以不合并为宜。

三、以司法解释为编纂对象的条文形式性编纂技术

以司法解释为编纂对象的条文形式性编纂技术，主要包括如下类型：

(一)法律吸收对应司法解释的条文编纂技术

1.在《民法通则》基础上吸收《民通意见》条文。《民总草案》在《民法通则》第25条基础上，吸收了《民通意见》第39条的规定，合并为了第49条：“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得其财产的自然人、法人或者非法人组织，应当返还原物；无法返还原物的，应当给予补偿。利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还原物外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。”类似的情形还包括《民总草案》第169条第2款关于诉讼时效期间届满后履行的法律效果规定是以《民法通则》第138条为基础，整合了《民通意见》第171条的内容。

2.在《民法通则》基础上吸收《民事案件诉讼时效规定》条文。《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《民总草案》第173条保持了足够的克制，将《民法通则》第140条规定的三种情形在形式上分项列出之后，只是补充了第四项：“(四)有与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形的。”较好地衔接了《民事案件诉讼时效规定》第10条、第12-16条、第18条、第19条，避免了将过于细致的规则纳入民法总则。

而《民法通则》第139条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”《民总草案》第171条在此基础上，直接将《民事案件诉讼时效规定》第20条第1款对《民法通则》第139条规定的“其他障碍”的四项解释内容与不可抗力并列为该款下的五项，略显过细。

(二)“司法解释立法化”的条文编纂技术

《民通意见》作为司法解释，其行文方式有必要照顾到程序性规定和避免用语过于立法化，例如《民通意见》第38条规定的“一般不应准许”的表达，如果不作修改直接作为立法表达并不合适。最高人民法院近年来发布的司法解释一般使用“人民法院应予支持”和“人民法院不予支持”来进行表达，以避免过度立法化。未来如果相关条文作为编纂对象纳入民法典，应该进行“司法解释立法化”的条文编纂处理。

《民总草案》第48条将该条司法解释作为编纂对象时，作了立法语言的技术处理，规定：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得仅以未经本人同意而主张收养关系无效。”类似的处理还包括《民总草案》第43条对《民通意见》第29条宣告死亡优先于宣告失踪规则的编纂、《民总草案》第118条对《民通意见》第66条意思表示默示表达方式规则的编纂和《民总草案》第40条对《民通意见》第35条变更失踪人财产代管人规则的编纂。

与《民通意见》特殊的历史地位不同，《民事案件诉讼时效规定》的大多是为解决实务问题作出的细致性规定，部分规则甚至相对于《民法通则》来说是全新规则。因此以《民事案件诉讼时效规定》的条文作为编纂对象就应该更为谨慎。《民总草案》在部分条文的处理上不尽合理：

第一，部分条文过于“司法解释化”。《民总草案》第170条在《民事案件诉讼时效规定》第3条基础上规定了诉讼时效抗辩的当事人主义：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”这一规则的表达风格过于“司法解释化”，应当进行适当的立法化调整。

第二，部分条文过于具体化。《民总草案》第168条直接采纳《民事案件诉讼时效规定》第5条的内容规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”如此特殊的情形作为民法总则的条文，过于具体化了。

第三，部分条文缺乏前提性规定。由于未来“民法典”已经确定不会单独起草《债法总则》，*参见李适时：《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》，第十二届全国人大常委会第二十一次会议发言，2016年6月27日。而《民总草案》中也没有规定“连带权利人”和“连带义务人”，但《民总草案》第174条借鉴《民事案件诉讼时效规定》第17条规定：“对连带权利人或者连带义务人中的一人发生诉讼时效中断的，中断的效力及于全部连带权利人或者连带义务人。”呈现出一种“无源之水”的状态，不尽合理。

四、条文形式性编纂技术在民法典编纂过程中的适用要求

综上所述，条文形式性编纂技术在民法典编纂过程中具有限制性适用要求，同时应该借助法律条文大数据分析对比技术避免形式性遗漏，具体表现在：

第一，从条文形式性编纂涉及到的条文数量上看，《民总草案》对《民法通则》保留得极少，修改得多，这主要是因为《民法通则》制定得较早，用语习惯和社会背景都发生了一定的变迁。与《民法通则》同时期制定的《继承法》基于类似原因的条文形式性编纂情形较多，稍晚制定的《担保法》第二章“保证”和《收养法》也会涉及一些，而针对更为晚近的《合同法》《物权法》和《侵权责任法》的编纂，就应该恪守限制性，以保留为主，修改为辅。

第二，未来分编编纂民法典分则各编内容过程中，草案起草机关应该主动遵守条文形式性编纂技术要求。在进行最后的民法典编纂过程中，应当总结《民法总则》和分则各编编纂过程中分别使用的条文形式性编纂技术，利用法律条文大数据分析对比技术，从用语习惯到标点符号，进行全面的形式统一。

第三，未来民法典编纂过程中，条文实质性编纂中的立法表达也应该主动遵守形式性编纂要求。建议在实质性编纂完成后，利用法律条文大数据分析对比技术进行全面的检查，避免出现因为条文实质性编纂导致的条文形式性表达差别，确保实现条文形式性的统一编纂效果。

[责任编辑：满洪杰]

Subject:Discovering Techniques for Formatively Compiling Articles of Civil Code from the General Provision of Civil Law (Draft)——Suggestions on Compiling Partly Based on Big Data Comparing and Analyzing Techniques on Law

Author &unit:WANG Zhu

(Law School,Sichuan University,Chengdu Sichuan 610064,China)

Techniques for compiling Civil Code can be divided into micro techniques on compiling articles and macro systematic compiling techniques.The micro techniques on compiling articles can be further divided into formative and substantial techniques on compiling articles.Techniques for formative compiling articles include direct assemblies and formative changes.Different techniques are applied in compiling civil laws and judicial interpretations,the former as the main object of compiling and latter the supporting object.Making use of the big data comparing and analyzing techniques on law,it is found that the same techniques can be applied to formatively compiling the articles with the similar structures.It is requested that the techniques for formatively compiling articles are limited in application in compiling the Civil Code,and big data comparing and analyzing techniques on law should be introduced to avoid formative negligence.

Civil Code;the general provision of civil law (draft);techniques for compiling articles;formative;limitation

2016-11-20

本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“民法典编纂疑难问题法律大数据分析研究”(16SFB3032)的部分成果。

王竹(1981-)，男，四川成都人，法学博士，四川大学法学院教授，博士生导师，法律大数据实验室主任；兼任中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所副所长，烟台大学中欧侵权法研究院研究员，主要研究方向：民商法学。

D913.1

A

1009-8003(2017)01-0020-08

“法合实验室”为本项研究提供了技术支持，首都师范大学政法学院刘召成副教授、四川大学法学院王轶晗、罗雅文、刘忠炫等同学为本文的写作提供了资料收集和整理协助，本文文责自负。