“一带一路”倡议与多元法律文化

丁 相 顺

● 本期聚焦：“一带一路”中的法律问题

“一带一路”倡议与多元法律文化

丁 相 顺*

法律文化作为描述一个法律系统样式以及精神特质的概念，是一个不断发展变化而极具包容性的概念。“一带一路”倡议的提出，重新刻画了面向中国法学的世界法律版图。重新审视“一带一路”框架下法律文化的多元化特征和相互影响，将会推动“互联互通”目标的实现。由于历史传统、语言文字、宗教民族、政治经济的差异，应全面、准确认识构建“一带一路”法律版图的艰巨性。法律文化本身所具有的多元化、流动性特征以及“一带一路”的地缘面向，需要重新确立有效的法律文化认识工具和超民族国家的系统单元，推动法学范式转型，促进实践导向型和合作导向型的比较法律文化的发展，为培养专业化、职业化、国际化的复合型法律人才创造条件。

“一带一路”；法律文化；法律系统；法律知识载体

中国政府提出的共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的重大倡议，得到了国际社会的积极响应，成为中国进一步对外开放的重大举措。“一带一路”倡议形成了一个建立在地缘地理基础上的国际合作和联通的大格局，建立了欧亚非三个大洲互相连接、并向澳洲、美洲延伸的国际合作新平台。“一带一路”概念的提出，不仅意味着中国在某个区域或者世界格局中的地位和作用的变化，而且重新界定了中国的国际面向方向，那些过去不曾熟悉的区域和国家成为关注的重点。“一带一路”倡议的核心内容在于“五通”：政策沟通、设施联通、贸易流通、资金融通以及民心相通，“五通”所涉及的货物、资金以及人员的流动、流通，无不受到法律制度的规制，也可能创设出新的更加流通的规则体系。

“一带一路”的顺利实施，离不开相关民族国家之间的国际合作，需要加强理解和适用各国具有差异性的法律制度。理解各国法律之所以重要，在于其是由主权国家制定的具有约束力的规范体系，对本国和外国主体具有普遍的拘束力。无论是投资还是贸易，无论是文化往来还是纠纷解决，都离不开各个主权国家所制定的法律制度，需要与各国的执法部门、审批部门以及仲裁、法院等纠纷解决部门打交道。“一带一路”的推进，必然需要与如此众多的有着不同的肤色和风俗习惯、使用不同的语言方式和不同的文字符号的外国法律主体产生各种各样的联系。“一带一路”使人们对于那些曾经遥远的法律存在变得实在和有现实意义，并且对法律界、法学界产生着强烈的冲击，产生了重新认识那些不太熟悉的法律制度、法律规范以及法律实践的动因。

在描述一个法律系统的总体样式以及各个法律系统之间的相互关系和影响的时候，一个有用概念是“法律文化”或者“比较法律文化”。法律文化这一概念在上个世纪中期出现于国际法学界，①尽管对于这一概念本身的理解存在着各种争议和不确定性，如有人批判法学家们使用的这一概念是“一种巨大的由诸多层面与地域的文化构成的多元质素的层累物，而这些文化无论在内容、规模及影响方面，还是在其余国家法律体系的制度、实践及知识方面均存在差异”，②但这一概念还是可以被用来从总体上描述某个法律系统的制度、理念、精神、价值等总体风貌。同时，作为其下位概念的“比较法律文化”概念在阐释跨越民族国家的法律系统（legal system）、理清不同法律系统之间的关系和作用、解析法律系统内部构成要素的历史和现实维度等方面，均表现出强大的适当性和自恰性。

法律的形成又反映着复杂的历史、文化背景，受到历史传统、宗教习俗、语言文字等因素的深刻影响，每个国家的法律制度都蕴藏和反映着复杂的历史与现实的元素。因此，落实“一带一路”，需要重新认识新的世界法律地图，审视多元法律文化的存在方式，这将对“一带一路”沿线国家的法律认识和适用产生重要影响。本文将在对法律文化的概念进行梳理的基础上，阐释“一带一路”框架下，如何从认识论上梳理和把握复杂多样的法律系统，以期推进这一倡议的实施，并探索创造新法律文化的可能性。

一、“法律文化”的概念特质和构成要素

（一）法律文化的概念特质

正如对“文化”的概念存在各种各样的理解一样，也很难对“法律文化”这一概念给出一个统一的定义。尽管学者们可能从不同的视角来理解法律文化，但是“从最一般的意义上讲，法律文化是描述以法律为导向的相对稳定的社会行为模式与态度的一种方式。法律文化中可识别性的要素一方面包括制度性的事实，比如律师的数量和作用，法官任命与管理的各种方式；另一方面包括行为的各种表现形式，比如诉讼率或监狱的数量。法律文化的另一端是更加模糊的观念、价值观、愿望（aspiration）和精神气质（mentalities）。”③不仅如此，“法律文化更多指向对于法律的整体感知或者体验，而这些感知和体验则为生活在某一特定环境——某一特定区域、某一个特定国家、某一特定国家联合的人们，所普遍认可。”④法律文化概念的强大包容性，可以反映和表现现实的、具有约束力的制度规范要素，同时，这一概念也可以用来追溯法律制度的来龙去脉、文化传承，说明制度要素所内蕴的精神、价值等具有主观感知性的要素。而制度的创设、价值观的塑造，则往往是长期历史作用的结果，是文字符号、宗教信仰、社会风俗、政治制度、经济制度等因素交互影响的产物。从这个角度来说，法律文化的概念具有历史和现实维度，包含制度规范、精神价值等多维要素。通过这一概念，不仅可以从既有的规范体系、制度内容以及法律适用状况来观察某一个法律系统，而且可以探索和发现这些有形的制度和适用状况背后的历史、文化基因和运用的环境影响。这是法律文化概念固有的优势。

同时，由于文化具有流动性和相互作用的特点，这使法律文化的概念具有另外一个优势：法律文化使得法律系统（legal system）之间的比较和影响，以及不同法律系统之间的类型化成为可能，也就可以进一步定义为比较法律文化。近代以来，法律基本上是具有主权的民族国家创设的产物，民族国家成为法律的制定单元。比较法律文化也经常以此为单元来说明不同法律文化的特征。但是，通过法律系统来比较和观察法律文化，可以超越“民族国家”这个单一化的单元形式，从更加广阔的视角来对法律的作用和影响加以观察和理解。或者说，法律文化这一概念本身可以包含不同的单元形式。实际上，“我们不能将自己局限在民族国家的层面上，我们能够而且也必须在宏观与微观层面上研究法律文化的各种模式。”①［意］大卫·奈尔肯：《论法律文化概念的运用》，穆永强译，载何勤华主编：《多元的法律文化》，法律出版社2007年版，第36页。微观层面可以将一个以民族国家为基本单元的法律系统进一步细分为各种具有相对独立性的法律子系统，也可以由此深入到一个法律系统得以产生和作用的社会背景、非国家法律秩序的存在与运行环境之中；而在宏观层面，则可以超越民族国家，“大陆法或普通法历史上存在的伙伴关系超越了民族国家的疆界。而且，这种伙伴关系的内涵因为全球贸易与相互交流而受到挑战并被重构。”②［意］大卫·奈尔肯：《论法律文化概念的运用》，穆永强译，载何勤华主编：《多元的法律文化》，法律出版社2007年版，第36页。法律文化的这一特质具有重要意义，因为这一概念可以提供更加广阔的视角，解释各个法律文化单元的相互作用和影响，“法律与文化之间在不同的国家与国际背景下呈现出各种各样的相互关系，法律文化这一术语可以从不同的方面被用作提出的主张，以描述和阐释此类关系”，③［荷］佛雷德·布鲁因斯马、［意］戴维·奈尔肯编：《法律文化之追寻》，明辉、李霞译，清华大学出版社2011年版，前言。特别是，超越民族国家的基本单元用来讨论不同法律系统的作用和影响，使超越民族国家的新法律文化成为可能。

法律文化是“一种描述法律导向的社会行为与态度的相对稳定模式。……法律文化关涉我们是谁而不是我们做什么。”④［荷］佛雷德·布鲁因斯马、［意］戴维·奈尔肯编：《法律文化之追寻》，明辉、李霞译，清华大学出版社2011年版，第12页。法律文化的这种描述性功能，对于外来者来说具有重要意义。一方面，由于法律是通过具有约束力的规范形式表现出来，准确描述法律文化的各个要素，不仅了解经过归纳后的法律知识形态，而且掌握法律知识本来的载体形式，特别是本来的语言形式表达的法律渊源，这对于外来者并非易事。另一方面，通过对某一法律单元的法律制度和法律精神的归纳和描述，可以区分世界上存在的不同法律文化类型，清楚不同法律文化类型之间的差异和相同点，对不同法律文化类型的相互关系做出判断。

（二）“一带一路”与比较法律文化

“一带一路”倡议的提出，其出发点首先在于贸易、人员以及资金的流动，以及基础设施的互联互通。这意味着在实施和推进互联互通的过程中，将会发生各个法律文化单元之间的互动。这种交流和交往，对于法律文化的相互影响具有特别重要的意义。因为“一般而言，在不同国家之间的各种交往中，通常是经济先行，法律当其要冲。因为只有进入法律交往状态，才能使交往秩序化，并进而使之获得保障和安全”。⑤米健：《法律文化交往与文化主体意识》，载《中国法学》2012年第2期。特别是对于中国参与“一带一路”建设的各个主体来说，如何认识、了解和适用“一带一路”沿线和周边国家的法律制度，将成为海外投资、自由贸易、设施联通的关键。法律文化的强大包容力，要求人民在认识一个国家的法律制度的时候，不仅要认识到一个法律系统内部的各个有权主体制定的规范形式，而且要认识规范体系和法律渊源形式内含的各种元素，知晓正式的法律制度背后的历史文化要素。只有这样，才能够在各个法律系统内部得以顺利推进相关项目，实现“互联互通”的目标。

同时，“一带一路”的推进需要在多个民族国家之间交互作用，意味着不同法律系统的相互影响、法律协作。这就需要清楚了解不同法律系统之间的制度内容、法律样式，以及法律协作的可能性、协作的方式方法和范围等要素。如果我们将每一个独立生成和作用的体系作为法律文化的单元，那么实际上其中每一个单元都处于变化之中，并与其他单元彼此相互作用与影响。这些单元说明了文化具有在历史的记忆与传统中通过各种方法塑造社会生活的力量。而且，在这一过程中，包括来自准国家层面和跨国层面的各种主体的实践、态度和价值观念等，都会对各单元的文化特征产生影响。“一带一路”所涉及的法律系统以民族国家为主，但是，超越民族国家的国家联合——欧盟，以及在民族国家范围内的关税区或者司法管辖区（jurisdiction），如香港、澳门特别行政区的存在，使“一带一路”沿线和周边涉及到的法律文化单元具有多层次性。在民族国家为基本单元的法律系统中，各个主权国家的法律制度和运用方式具有自己的独特性，表现出地方化的特点。但是，另一方面，在超越国家的层面上，也存在着大量的国际协调机制，存在着超越民族国家范围的规范体系和实施机制。例如，涉及到“一带一路”的很多国家都已经加入了世界贸易组织体系框架，世界贸易规则体系具有普遍的适用性，从而克服了自由贸易自定规则和规则不统一等地方化的缺陷。

可以预见，“一带一路”的推进将会带来更多适用外国法的情况，也会产生越来越多的法律冲突。对于域外法律文化的准确理解和适用，能够确保“一带一路”项目的合规性（compliance），实现资金、人员以及货物流动的便捷化。同时，在出现了各种各样跨国贸易、财产以及人身关系方面的纠纷之时，需要运用国际私法的准据法规则来寻找和确定应该适用的实体法律规范。这时候，对于某一个国家的法律文化的认知，对一个法律系统的规范形式的定位，就成为“一带一路”框架下法律适用的关键。

在不久的将来，“一带一路”的进一步推进会带来复杂的跨国法律关系，这也会对法律职业带来很多新的挑战。跨越多个区域、法律系统的复杂性，以及法律表达的多样性，将会出现仅仅依赖一国法律职业人员提供的法律服务无法解决法律复杂性的难题。因此，在认识政治、法律、文化差异性基础上的法律合作将是“一带一路”法律适用的必然进路。“一带一路”推进的这一特点，将带来沿线各国对于外国法教育和研究的新需求。而这种需求，将进一步推进法律文化的交流和合作，也会进一步促进法律方面的人文交流。这本身就是“一带一路”的核心内容。

（三）“一带一路”框架下的多元法律文化

“一带一路”概念的外延极其广泛，涉及的国家众多，每个国家的历史、文化、宗教、风俗习惯、语言文字等多有不同，“一带一路”沿线的法律文化呈现出多样性的特点。同时，“一带一路”涉及到的法律系统、法律单元也是多样的。尽管具有主权的国家为比较法律文化的主要单元形式，但是也存在着超国家的法律系统以及一个国家内特别的法律系统。法律系统的单元不同，意味着法律的创设者和法律的适用者、解释者以及变革者也存在差异，它们不仅仅是指拥有主权的政府，也涉及主权国家内部的下位系统，或者通过让渡国家主权而建立的超国家组织体。法律文化的这种多样性，是“一带一路”建设必然要面临的局面。这种多样性受到以下多个因素的影响，而这些因素的排列组合，形成了复杂的多元法律文化模式。

1.语言表达形式

语言与法律的关系是极其密切的，这是由于“法律语言是特别的，所以这专业也特别，受深奥艺术的培训把职业变成了‘专业’”。①［美］劳伦斯·M.弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第306、307页。法律与语言的问题是任何一个处理域外法律的专业人士必然要涉及到的问题。其原因在于：首先，法律是通过语言来表达的，法律的公开性、明确性等都要求使用人类可以互相沟通的手段来传达信息；其次，由于语言的多样性，一个法律系统的社会主体可能使用多种语言交流工具。因此，法律的表达需要使用一种或者多种可以作为共同交流工具的语言形式，这就需要通过规定来赋予某种语言形式以权威性，形成官方语言。当然，官方语言形式可能是一种，也可能是多种。①例如，瑞士的官方正式用语为法语、德语、意大利语以及拉丁罗曼语，欧盟则使用着23种官方语言。

人类语言形式的产生原因是极其复杂的。各个民族、族群在长期发展过程中，创设了有差别的语言表达符号和表达方式。在比较法或比较法文化中，“语言问题的重要性表现在不同国家的人们使用不同的语言形式，而由此创制的法律文本成为比较法研究的对象目标。”②Vivian Grosswald Curran，Comparative Law and Language，in Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann（eds.），The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，p.676.语言表达符号本身往往也表明了一种话语力量，如“丝绸之路”、“一带一路”等概念便是明证。“‘丝绸之路’一词不仅具有中国特色，而且容易为国际社会所理解和接受，体现了话语的力量和中国话语权的重要性。”③李鸣：《国际法与“一带一路”研究》，载《法学杂志》2010年第1期。

大体来说，“一带一路”沿线国家存在着各种各样的语言形式，但归纳起来，无非是汉字这样的表意文字和英文罗马字这样的表音符号。④Vivian Grosswald Curran，Comparative Law and Language，in Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann（eds.），The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，p.676.因为涉及到对用不同法律语言表达符号记载的规范体系的理解和适用，法律交流和适用上困难重重。尽管随着国际交流的不断增强，英文作为一般场合下的共同语言形式，得到越来越广泛地使用，但英文是表音符号形式，在语系上与汉语没有任何联系。由此产生如下困境：一方面，在将使用英文表达的用语形式转换为汉字表达用语的时候，可能出现大量的非恰当性（non consistency），甚至不准确的情况，导致信息的遗失和不恰当的意思转换；另一方面，当使用非英语用语表达符号的主体为寻求共通交流方式而选择采纳英文作为共同交流工具的时候，会出现双重信息流失的情况。⑤例如，在中日韩三国的法律交流中，由于没有共同的语言表达形式。在某些场合下，三国使用国际社会通用，又是接受教育程度较高的语言形式——英语来作为官方语言交流形式。这种做法尽管使三个国家的交流成为可能，但是也会带来更多的信息流失。

法律还是应用性的社会科学，法律的生命力在于得到运用和实施，并成为各个相关主体的行为指引和行事准则。而这一过程同样离不开准确的语言表达，或者说，法律的应用过程就是一个运用特殊的法律语言表达符号的过程。使用由不同语言符号表达的法律规范形式，与以此种语言形式为母语的各类主体，特别是法律主体进行交涉、合作，都需要创设出某种确保沟通的方式、方法。这是欧盟在卢森堡和比利时设有大量法律翻译队伍的原因所在。世界上存在的语言文字的多样性给多元法律文化带来的影响无时、无处不在。同样，语言文化的多样性，给“一带一路”实施带来的影响也是无时、无处不在。这种影响既表现在静态的知识摄取和转换之上，也反映在动态的合规、许可、仲裁、诉讼等过程之中。

2.历史传统

历史传统表明了法律文化本身是流动的，可能超越民族国家的边界。当然，在历史上，民族国家的边界也不是一成不变的，出现着各种变动、变迁。历史传统更多时候代表和反映着一个国家固有文化的特点，但历史长河中，固有的因素往往受到外来的影响，而内化成固有传统的一个组成部分。例如，罗马法在欧洲大陆的影响，古代罗马法在近代以来的复兴，都说明历史传统本身并非是封闭固守的。当然，一个民族国家或者区域的法律文化受到外来影响，并非是和风细雨、润物无声的。一种类型的法律文化的对外影响，往往伴随着武力和强力的征服、支配，甚至殖民统治。例如，曾经在历史上作为日不落帝国的英国对美国的殖民统治，使英国的普通法成为美国法律文化的传统；英国对澳大利亚、新加坡、马来西亚、中国香港地区的统治和殖民，都为这些国家和区域打上了普通法系的烙印。值得注意的是，历史上，国际局势、政治结盟也经常会对法律文化产生影响。例如，二战以后，社会主义国家的政治结盟，使同盟国之间的法律制度互相影响和借鉴，社会主义国家的法学教育、司法制度等都带有苏联法律文化的影子。这些历史痕迹，即使在上个世界末苏联解体、政治结盟解散以后，仍作为某种文化元素得以保留下来。①例如，在蒙古国，由于受到前苏联的影响，包括土地制度、司法制度在内，仍然带有强烈的前苏联制度的印记。参见［日］鮎京正訓编：《アジア法ガイドブック》，名古屋大学出版会2009年版，第102-123页。国际比较法学界经常使用法国法学家勒内·达维德（Rene David）创设的“法系”概念来分类说明历史上各个法律系统之间的相互关系和影响。但是，法系概念本身包含着逻辑不统一、分类标准不准确的固有弊端，历史传统带来的法系类型化、标签化，经常不能反映一个国家法律系统的全面特征。而且，从认识功能来讲，法系的概念也日渐不合时宜，无法提供更加有效的解释、适用法律规范的效果。相反，固守法系的概念，以所谓“英美法系”、“大陆法系”的固有概念来剪裁变化多端的独立法律系统，经常会束缚人们对不同法律系统中类似问题的真正讨论。当然，这也在某种程度上加剧了法律文化的多元化特点。

3.宗教文化

宗教与历史有着密切的联系，同时也与种族、族群有着密切的联系。但是，宗教对于比较法文化的影响是极其复杂的，而且学术积累不够充分，“关于比较法与宗教的相关关系的学术作品是不足的。”②Vivian Grosswald Curran，Comparative Law and Language，in Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann（eds.），The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，p.739.宗教对于法律文化的影响，表现在宗教教义在某些特定群体（教徒、教众）中具有极强的权威和拘束力，这种拘束力甚至通过宗教仪式的形式加以强化和执行。同时，在一些“政教合一”的主权国家中，宗教教义还经常带有世俗法律的色彩：要么宗教教义本身就是世俗的法律，要么世俗法律反映了宗教的基本精神和价值追求，或通过宗教的教义来解释、适用世俗法律规范，或由僧侣人员或者信奉宗教的职业人员来解释和适用这些规范形式。例如，“一带一路”途经很多重要的伊斯兰国家，而在这些国家中，宗教本身就是法律文化的一个重要组成部分。“严格意义上讲，伊斯兰法是一种宗教法。像所有宗教法一样，它在理论上主张，作为神即安拉旨意的法律，具有绝对普适性，超越时间与空间，万世不易，永恒不变。因为神是绝对真理的化身，无所不知，无所不在，无所不能，如果他为世人制定的法律竟会受尘世变化的影响，那无疑等于承认神圣法律的局限性和万能真主自身的局限性。”③高鸿钧：《冲突与抉择：伊斯兰世界法律现代化》，载《比较法研究》2001年第4期。

时至今日，伊斯兰教中的《古兰经》、“圣训”等宗教教义仍然在伊斯兰世界里有着广泛而深远的影响。宗教对于法律关系和法律内容的影响，主要表现在人身关系上的特殊性，或者在人身关系中为外来者所感知的特殊性。例如，由于宗教教义的规范影响，伊斯兰世界的婚姻、继承、遗赠等领域的法律与世俗世界有着极大的不同。随着“一带一路”的推进，将更加凸显宗教对于法律文化的影响。基于宗教的理由和原因，在投资领域和贸易领域中受其影响和左右的情况也势在必然。

在“一带一路”法律版图范围内，存在着不同类型的宗教形式，既有正统的基督教和变化的基督教（同时包括不同的基督教派别），也包括伊斯兰教、佛教等宗教，而这些宗教形式不仅在历史上曾经对法律传统产生过重要作用，而且还在现实生活中得到信仰，成为社会生活中的某种活的“规范形式”。宗教与民族国家有着密切的联系，信奉某一宗教的群体并非与民族国家的公民完全重合。例如，伊斯兰教的教徒既分布在中东地区、非洲地区，也分布在东南亚的马来西亚等国。这就意味着宗教在这些国家都产生着某种形式的影响。同时，不同类型的宗教教义和指向尽管存在着相通的一面，但也存在着相互冲突的情况。这些由于不同宗教形式而带来的法律文化复杂性，将是“一带一路”实施必然面临的难题。

4.政治、经济、外交等各种现实因素

法律文化的形成具有极其复杂的因素。其中，最直接的影响是一个国家的政治、经济制度，尤其是政治制度和政局状况。一个国家的政局稳定与否、一个政府的信用等级如何，不仅影响着法律的内容，更影响着其稳定性和适用状况。而这些现实的因素，加剧了法律文化的多元化、多样性，更重要的是增加了对“一带一路”相关国家法律制度理解的困难，成为妨碍互联互通的巨大障碍。

毫无疑问，在时局不稳定的国家，往往意味着政治势力的频繁变动，以及法律的朝令夕改，这对于“一带一路”的参与者来说，就意味着各项投资和合作没有稳定的制度保障。“一带一路”具有广阔的纵深幅度，对政治、经济、社会形势的判断，是对外交往和合作的重要判断依据。在这一点上，通过政策沟通的顶层设计可以在一定程度上减少国际合作的风险。同时，在现实的层面上来评估法律文化的各种影响因素，也是从事“一带一路”对外投资合作的各种主体需要掌握的能力。

二、“一带一路”框架下多元法律文化的认识工具

经过中国法制现代化的长时间积累和实践，特别是改革开放三十年来的学术积淀，中国法学界对域外法律知识、法学思想、法学文化的认识更加丰富、更加深入、更加动态。这体现在中国学术界对域外范围的认识不仅及于传统的“资本主义发达国家”，而且涉及到人们很少涉猎的“非洲国家”等不发达国家；对外国知识的认知不仅停留在制度框架的描述，而且更多关注制度的运用、嬗变和实践形态；对域外法学知识的技术分析框架更加科学化和多元化；外国法学界的动态得到了更加及时的反馈，新的学术流派和学术方法被中国学者及时捕捉，并得到全面的分析、梳理和推介，实现了中国法学界与外国法学界的及时对接、对话与合作。但吊诡的是，在法学教育和法学研究中，对于外国法研究却始终没有得到重视，没有形成气候。人们对外国法关注的重点，从来都是美国、欧洲、日本等发达国家的法律制度。对于非洲等发展中国家的法律研究，只在近些年来才稍微见到一些起色。①参见夏新华：《非洲法律文化研究初探》，载《环球法律评论》2006年第2期。可以说，这种状况与中国开放日渐扩大、对外国法律文化的交流日渐深入的状况不相适应，更难以满足“一带一路”建设的实践要求。这就导致对于“一带一路”有关国家和整个区域的法律文化的认识极其薄弱。在某些情况下，经常出现对外国法、域外法的错误认识。因此，需要深入开展比较法律文化研究，探索和发现新的认识工具，更好地服务于“一带一路”建设的大局。

（一）法律系统的单元建构

“一带一路”的广阔外延，将中国法学界的眼光投入到那些更加具有多样性的世界法律系统，而对于法律系统的关注，首先取决于如何来定位不同的法律系统单元。长期以来，中国学术界对于域外法律系统单元更多的是着眼于知识结构的单元体系。而“一带一路”产生了对实体法律规范的理解、适用和遵守的问题。因此，建立在知识归类基础上的单元构建形式，将不再具有更多的实践意义。而建立在以法律拘束力为前提的单元建构可能对于“一带一路”具有更多的应用价值。这是由于互联互通不可能离开法律的规制，无论是项目的批准和设立，还是贸易的推进和往来，都需要有权主体的批准。以稳定的规范形式作为根据，无疑是各国开展互联互通合作的前提。因此，对于域外法律的认识和了解，要求法律文化研究者重新归纳和建立新的单元形式。以有权主体制定的法律系统为出发点，以独立的规范体系为单元来比较各国法律系统，以便认识、发现、遵守、适用法律规范，从而使“一带一路”的各种活动具有合法性、合规性，在出现纠纷以后，也成为解决纠纷的前提。

新的法律系统并不拘泥于民族国家、主权国家的单元定位，“必须还要在非民族国家的更为微观和更为宏观的层面上探寻法律文化模式”。②［意］戴维·奈尔肯：《法律文化概念运用中的三个问题》，载［荷］佛雷德·布鲁因斯马、［意］戴维·奈尔肯编：《法律文化之追寻》，明辉、李霞译，清华大学出版社2011年版，第14页。这既可能超越民族国家的单元形式，例如，包含欧盟法律体系、东盟一体化法律系统，也可以是一个民族国家范围内的某些亚法律系统，例如香港特别行政区法律体系、澳门特别行政区法律体系。这样，通过有权制定法律体系的主体、法律规范体系的拘束力等指标来观察和认识域外多元化法律，将会出现超国家（super national）的法律系统、民族国家（national）的法律系统及关税管辖区域（jurisdictional）的法律系统等多种单元结构。新的单元建构，将在一定程度上摆脱依靠知识归纳单元建构的虚幻，避免单纯依赖“法系”概念来认识和解释“一带一路”所涉及到的多样化的法律版图。

新的单元构建绝不是固步不前的，随着更多的政策沟通以及货物、人员、资金流通的进展，将会出现新的框架下的规范体系随之将会出现新的和“一带一路”倡议相适应的法律单元形式。事实上，已经有越来越多的纠纷解决主体开始探讨建立适应“一带一路”的纠纷解决机制。这种探讨以及这种探讨形成的纠纷解决规则体系，将有可能成为与“一带一路”相适应的法律系统的新单元。

（二）法学范式的转型

建立有效的新型法律合作机制，需要培养能够在跨国法律环境下从事法律事务和推进区域法治发展的复合型高端人才。可以说，“一带一路”战略的实践对外国法律知识和法律实务的知识供给提出了更高的要求，对中国法学界、法律实务界和法学教育界提出了新的任务和挑战。

由于历史文化、宗教信仰、政治制度等方面的多样性，“一带一路”沿线各国的法律制度具有巨大的差异性和复杂性。“一带一路”倡议的实践，使更多新的单边、多边法律主体参与其中，扩大了法律关系和法律活动的范围，跨国、涉外法律事务增加了法律问题的复杂性。这就要求中国法学界和法律实务界不仅要关注中国法律的运用和发展，更要关注外国法，特别是“一带一路”沿线各国法律体系和法律实施运用状况；不仅要关注沿线各国立法、执法机构颁布的法律规范体系，更要深入了解和认识当地社会的“活法”；不仅要关注一个国家的法律状况，而且要运用功能比较的方法，归纳和梳理沿线各国某一专题、某一领域中具有共性的制度性规定；不仅要关注各国当下的法律制度，而且要着眼未来，促进各国法律的协调，建构和形成“一带一路”各国共同接受和认可的法律规范秩序。

比较法的研究对象主要是外国法、域外法，注重通过比较发现相似性和差异性，强调合作的、开放的研究范式，重视建构和发展和谐、统一化的法律样式，以协调跨国法律秩序为指向。因此，“一带一路”倡议为中国比较法、外国法、国际法的研究带来了新的机遇和挑战，为中国法学界和法学教育界的范式转型带来了新的契机。

在以民族国家为主体的国际政治版图下，各国都拥有自己的法律体系、法律适用机构以及法律职业群体。落实“一带一路”框架，需要通过双边或者多边商业协议、双边或多边的项目落实以及各种贸易、投资等方面的合作来加以推进。但这些项目和贸易投资，最终需要通过参与主体所在国家的法律形式加以确定，以明确各方的权利、义务关系，确立各方的责任范围，提示和预防经济、贸易合作可能出现的风险，预设在出现经济纠纷时采用的纠纷解决方法等。由于法律具有国家意识性、明确性、指引性、强制拘束力等特性，因此落实“一带一路”战略的各方主体，首先需要树立法治意识，具有国际法治观念，尊重和适用相关国家的法律制度，加强法律职业人员的配备。在某种程度上，充分的法律准备是确保各种项目和合作得以顺利推进的保障，也是避免发生纠纷或者在发生纠纷后避免损失、顺利解决纠纷的前提。特别是，“一带一路”沿线各国的情况各异，法律制度和法治发展水平多有差异，对沿线各国法律的充分、全面、准确的理解和认识，从整体上认识“一带一路”沿线区域法律的总体特征，将为顺利实行“一带一路”倡议提供根本性的制度保障。

同时，通过法律开展交流与合作，也是发挥大国影响力、影响他国法律制度、参与国际秩序形成的重要方式。例如，20世纪中叶以来，美国在“法律与发展”的旗帜下，通过世界银行、联合国开发计划署等国际组织对拉美国家、非洲国家开展的大规模法律规则和法学教育输出，日本在20世纪末通过国际协力机构等对中亚、东南亚国家开展的法律支援。中国提出的“一带一路”当然不会像美国、日本那样进行法律输出，但随着“一带一路”倡议的实施，必然会出现大规模的法律交流和合作，出现法律规则体系的趋同化，这也将成为沿线各国增进了解、促进合作的重要领域。

（三）法律知识载体的重新定位

法律知识是通过载体实现传播的，也就是说，人民认识法律知识、获得法律知识以及适用法律知识，是通过载体得以获取其内容。但是，问题在于适用法律知识的载体和获取法律知识的载体形式并非一致。从总体上看，法律知识载体可以分为两类：第一类是具有拘束力的法律知识载体（Primary Source of law），这类载体一般是有权机关按照其法定权限、根据一定法定程序创设的结果，其强制拘束力也同样是源于其创设机关的权限和运用实施，这类知识载体基本上等同于法律形式、渊源的定义，这是法律知识的自始形态，是立法者创制法律活动的产物；第二类是不具有拘束力的法律知识载体（Secondary Source of law），这类载体一般是非强制性主体智力创造的结果，是通过长期的积累、打磨，归纳、总结而形成的智力成果。①See Stefan Vogenauer，Sources of Law and Legal Method in Comparative Law，in Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann（eds.），The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，pp.870-896.

应该看到，在不同法律系统单元之下，具有拘束力的法律知识载体也有着不同的形式。各个国家和区域的体制不同，对于法律载体形式也有着不同的规定，而且在一个确定的法律系统中，实际生效的法律是各个有权机关适用和解释那些规范形式的结果。②See Stefan Vogenauer，Sources of Law and Legal Method in Comparative Law，in Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann（eds.），The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，p.870.可以说，在“一带一路”建设中，如何准确把握和应用多元性法律文化的“法律”，具有很大的挑战性。在一个正式的法律体系中，根据不同的制定主体、法律规范制定形成过程，体系化的规则体系具有效力等级性。而这种效力等级往往又是由一国的政治制度、权力结构等决定的。不同的公权力主体具有不同的权力位阶，因而其创设的渊源形式也相应地具有不同效力等级。因此，理解和适用一国法律渊源形式本身，必然需要了解其创设的主体，了解在权力等级秩序中创设主体的职权范围、权力位阶等信息，准确认识相关主体创设法律渊源的权限、程序等，而这些知识信息往往与一个国家的政治制度、司法制度、权力结构等密切相关。由于不同的权力主体在行使权力、适用法律规范的时候，往往需要发布抽象的规范形式，这些下位的规范形式也构成了具有拘束力的法律知识载体。一切有权创设有约束力规范形式的主体创设法律规范的活动，会产生一系列有拘束力的规范体系。这些规范体系，可以是立法部门通过非常正式的程序完成的，也可以是由行政部门通过发布行政命令来实现；可以是国家通过缔结和执行国际条约来加以确认，也可以通过立法授权来完成。正是由于这些法律知识载体是有权主体行使职权的产物，也是创设具有约束力的法律根据，因此，称之为“Primary”。

尽管从理论上来说，各种各样的知识载体应该是高度协调、统一的，但实际上，各种权力主体的权力范围往往是交叉、重叠甚至冲突的，而且不同时期、不同情况下，各个权力主体为了应对层出不穷的新情况，往往需要发布临时性的规范形式，这就导致了具有约束力的知识载体呈现出碎片化的状态；出现了不同的法律渊源之间的矛盾和冲突。为了解决这个问题，就需要建立法律规范体系，形成法律渊源的效力等级秩序，建立法律规范适用的基本原则：上位法优于下位法；新法优于旧法；特别法优于一般法等。同时，各国也有着不同的确保法律渊源内在统一、协调的方式，诸如违宪审查等各种方式。

另外，为了克服法律知识载体碎片化的问题，学术界的知识归纳、分类、整理也不可或缺。通过这样的智力创造过程，也会形成新的法律知识载体，亦即不具有拘束力的法律知识载体（Secondary Source of law）。这类知识载体表明了人类认识、总结法律知识进行智力创造的能力和水平，也是法律复杂化以后必然出现的学术创造活动。也只有这样，分散的法律知识才有可能被认识、理解和掌握。这种系统化的归纳总结而形成的知识表达，为人们系统而全面地认识某一主体、某一专题甚至某一问题提供了便利。而那些对某一问题的系统而全面的论述，往往意味着作者对实践前沿问题的思考和设计，是解决实践中出现的问题的创新和创造。尽管系统化的法律知识载体的创造者一般不掌握公权力，这些知识载体也不具有由国家公权力所支持的强制拘束力，但这并不意味着这些知识载体没有力量，相反其力量来自于对分散知识的系统化、条理化以及具有逻辑性的表达。

对于域外的研究者来说，法律知识载体的分类是有必要的。当一个国家以法律的继受、借鉴甚至移植为目的，来认识对象国的法律制度的时候，更多关注的是那些系统化但并不具有拘束力的载体形式。但是，“一带一路”建设带来的直接法律效果，就是中国的机构和人员需要到域外从事相关法律活动，要受到对象国家法律制度的约束。这时候，系统化、不具有拘束力的载体形式仍然重要，但是最后的落脚点，还是要深入到那些具有法律约束力的规范形式之上，因为这才是工程建设、投资贸易行为合规和出现纠纷后进行救济的依据。

三、“一带一路”、多元法律文化与中国比较法发展

芝加哥大学法学院专门从事东亚法律研究的金斯伯格（Tom Ginsburg）教授曾经说过：“学习日本法，因为它在那里”①Tom Ginsburg，Studying Japanese Law Because It’s There，58 Am. J. Comp. L.15（2010）.。这样的结论也适用于对所有外国法的认识和研究。无论是否被认知，外国法的知识、外国法的历史、外国法律文化都摆在那里。但是，“一带一路”倡议将那些已经存在并发挥着拘束力的法律系统摆到了中国人面前，出现了链接欧亚非并向澳洲、美洲延伸的新法律版图，需要法律人去认识和解释。对于“一带一路”外国法、区域法的比较研究和认识，具有了更多的现实意义。对于复杂的多元法律文化的认识和把握将在很大程度上决定着“一带一路”建设中各方主体的命运，也决定着“一带一路”、“互联互通”最终实现程度和实现效果。因此，对各国法律制度的理解和把握需要采取现实主义的态度，加强与“一带一路”周边国家和相关国家的合作，是实现这一目标的重要前提。

法律知识不同于其他社会科学知识，因为其有很强的地域性、本土性以及适用性特征。对于中国读者来说，外国法律知识脱离了其赖以存在的国内法的土壤，也不具有像中国国内法那样的拘束力。因此，人们对其关注也少，外国法学科先天具有所谓“不接地气”的不足，其发展势头很难如国内法、特别是国内实体法那样的迅猛、显著。加上外国法律往往是由外国文字表述，外国文字又是多种多样的，学者对这一学科的掌握往往力有不逮，这也为更为全面、系统、准确理解外国法律的历史过程带来了更大的难度，也让很多学生和学者望而却步。可以说，需求小、受众少、读者稀、难度大等因素，也是造成外国法研究、比较法学科研究基础薄弱的重要原因。传统上，中国比较法学界更加关注的是欧美发达国家、亚洲近邻国家如日本等国的法律发展道路，很少把关注的目光投向遥远的非洲、拉丁美洲，甚至东亚、南亚等近邻国家，教科书中也极少涉及到与中国相关度较低的这些地区和国家的法律信息。中国学术界中法律地图范围分布的不完整性，以及对“一带一路”相关国家法律知识准备严重不足，对于相关国家的国别研究、地域综合研究积累不够，成为“一带一路”建设的瓶颈。同时，这种缺乏多样性的研究现状也在某种程度上限制了中国法学界的眼光、限制了中国法科学生的视野。

但是，“一带一路”倡议的提出，有可能从根本上改变中国比较法研究的根本范式。特别是，中国法学界、比较法学界经过三十多年的积累，已经具有了充足的能力，能够运用现代信息传播技术条件，从新的视角、站在新的高度去从事相关域外法律研究，为“一带一路”建设提供新的知识供给。这包括互联网技术的出现和普及，使得地域和边境对法学知识传播的限制日渐衰萎；随着数据信息的发展，学术平台的触角越来越宽阔，知识平台的容量越来越丰富，使用起来也越来越便捷；随着语言工具为更多的学者、学人所熟悉和掌握，对域外法律信息的理解和把握出现了新的视角、新的语境、新的观点。

“一带一路”倡议是中国成为世界第二经济体后提出的新型国际开放战略，也是中国参与全球治理、建构新型国际秩序的重要契机。因此，“一带一路”绝不能简单地停留在实现产能转移或者建设几个国际合作项目的层次，而应在全球化、信息化、网络化时代背景下，建构由中国为主导的新型国际合作关系和国际新秩序。因此，中国法学界，特别是中国比较法学界不仅应该为“一带一路”提供知识、人才准备，而且应该为“一带一路”框架下的国际治理体系提供制度经验和参考范式。这意味着中国法学界的研究将要实现以下方面的方式转换：

1.重视域外法律和法律文化研究

“一带一路”战略的提出，极大地促进了法学界对相关国家法律的研究热情。相关科研基金也开始更多关注“一带一路”知识供给研究。①例如，2016年、2017年国家社会科学基金先后批准了若干项有关“一带一路”的重大课题，如2016年度许传玺主持的“‘一带一路’战略下法律供给机制研究”；2017年度徐锦堂主持的“‘一带一路’背景下外国法查明‘意志责任说’的理论创新与实证研究”等。这种自上而下的推动，激发法学界创造了一批相关学术研究成果，极大地提高了“一带一路”法律知识的供给。但由于长期缺乏积累等原因，中国法学界对于外国法研究分布不均的状况仍然没有得到根本改善。特别是，中国比较法学界还没有完全意识到外国法研究、比较法研究对于推动“一带一路”建设的重大意义，中国法学界还缺乏足够的能够从事相关国别法律研究的专业人才。②参见丁相顺：《“一带一路”推动法学研究范式转型》，载《中国社会科学报》2016年9月30日。因此，随着“一带一路”的推进，中国法学界需要积极推动以国别法、法律区域协调为重点的比较研究。

2.实践导向的比较法律文化研究

“一带一路”倡议使外国法研究不仅具有抽象的理论镜鉴作用，而且具有更多的拘束力效果。越来越多的涉外法律关系需要了解适用外国法律规范，越来越多的涉外投资需要得到域外有权机构的批准，在复杂的涉外纠纷产生后可能需要接受外国司法管辖，这都给比较法律文化研究带来了更多的实践价值，也给比较法学界提出了新的挑战。实践导向可能包括两个层面：第一，各个主体特别是外来法律主体进入某一个法律系统后从事相关法律活动可能会产生的合规性（compliance）问题；第二，当出现相应的纠纷后，相关法律主体可以运用适当的法律，采用适当的程序，在适当的地域甚至在一定范围内挑选适当的法律职业人员。这就要求中国比较法学界不仅要关注法律知识的归纳，而且要有能力援引、分析和适用具体的法律渊源形式，甚至有可能需要在域外法院挑战当地法律渊源形式的有效性。而要做到这一点，除了中国比较法学者要相当熟悉当地的法律制度和法律文化以外，往往还需要掌握相关沟通交流的工具，具有一定的人际交往网络。

3.合作导向的比较法文化研究

多元化的法律文化图景表明，没有任何一个法律学者或者法律实务人员可以包打天下。为满足“一带一路”框架下的法律需求，需要探索来自不同法律管辖区法律职业之间的合作方式。来自不同法律文化背景的专业人士之间需要相互了解，知己知彼，形成新的法律交流、合作、服务平台。特别是，随着“一带一路”的进一步推进，必然带来各国法律服务市场的进一步开放，这样，将会形成适应“一带一路”建设需要的法律合作新格局，这个新格局将包括本国的外国法研究者、涉外法律实务人员以及当地法律家、法学家之间的密切合作。

4.培养知己知彼、能够从事跨国法律事务的国际型比较法律人才

德国法学家马克斯·韦伯认为，“在经济交易活跃的社会中，用以调整有关利害当事人关系的法律日益增加和复杂化，因而对法律专业知识的需求也就日益迫切，能把当事人的主张准确无误地翻译成法庭标准用语的律师，能创造新的合同形式和法律概念并使之得到审判官承认的法律顾问是必不可少的”，①转引自季卫东：《法律职业的定位》，中国政法大学出版社 1999年版，第198页。精通跨国法律的专业人才是进行复杂的跨境交易和商事活动的重要前提条件。长期以来，中国的法学研究和法学教育一直以国内法研究和教育为重点，不太重视对外国法律知识、国际法律技能的培养，这导致了能够从事跨国法律实务、办理国际经济贸易案件的法律人才极端缺乏。②参见丁相顺：《为一带一路建设培养法治人才》，载《人民日报》2017年6月6日。因此，在新的形势下，需要改革中国的法律人才的养成体制，培养一大批具有跨国视野、熟悉外国和国际法律知识、掌握国际语言工具、具备从事跨国法律技能的专业人才。

（责任编辑：施立栋）

The Belt and Road Initiative and Diverse Legal Cultures

Ding Xiang-shun

As a way to describe the pattern of a legal system and the interrelationship between different legal systems，“legal culture”is a constantly developing concept with inclusiveness. The Belt and Road Initiative，portrays a new legal map of the world for Chinese legal community. A fresh review of the diversity and interaction of diverse legal cultures within the framework of the Belt and Road，will promote the achievement its goal of connection. Due to the differences of historical traditions，languages，religions and ethics，politics and economy，it is important to realize the formidable nature of the legal map of the Belt and Road Initiative. However，because of the characteristics of pluralism and liquidity embraced by the concept of the legal culture itself，and the particularity of political and economic developing levels along the Belt and Road，it is essential to adopt an effective cognitive instrument of legal culture and a new unit of super nation-state in order to promote the transition of legal paradigm. Meanwhile，such transition of paradigm in comparative legal culture studies will also contribute to the development of practice and cooperation-oriented legal comparison in China and do help in cultivating the legal talents with international and local legal knowledge.

The Belt and Road Initiative；Legal Culture；Legal System；Source of Law

D90

A

2095-7076(2017)03-0001-12

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.03.001

*中国人民大学法学院教授。

本文受到中国人民大学“中央高校建设世界一流大学（学科）和特色发展引导专项资金”（项目编号：15XNLG06）的支持。