行政协议争议诉讼要件研究

吴 俊

行政协议争议诉讼要件研究

吴 俊*

诉讼要件是法院对实体法律关系进行判决所需的要件。司法解释规定的行政协议的实质性法律构成要件包括以实现公共利益或者行政管理为目标、具有行政法上权利义务内容，而司法案例倾向于以协议目的作为行政协议的实质性法律构成要件，并且视行政优益权为行政协议的法律构成要件之一。行政协议争议的受案范围原则上属于实体法问题，但存在法院通过价值衡量的方式溯及既往的案例。行政协议争议包括履约争议，行政机关处分行政协议合法性的争议，以及行政机关缔约行为和协议内容合法性的争议。前者当事人适格和诉的利益的判断要适用民事诉讼法理，并采诉讼时效制度；后两者采行政诉讼法理，并实行起诉期限制度。行政机关在行政协议争议诉讼中不享有反诉权。

行政协议；诉讼要件；受案范围；溯及力；民诉法理

2015年5月1日起施行的新《行政诉讼法》第12条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议而提起的诉讼，法院应当受理。新法并没有对行政协议进行界定。行政协议，也称行政契约或者行政合同，是以行政主体为一方当事人，以行政法上的法律关系为契约内容，旨在发生、变更或消灭行政法上权利和义务的合意。为配套新《行政诉讼法》的实施，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）（以下简称2015年行政诉讼法解释）第11条到16条就行政诉讼程序处理行政协议争议的范围和相关程序规则进行了细化。《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发〔2004〕2号）将“行政合同”解释为一种行政行为进而将其纳入行政诉讼受案范围，①也正是因此，有学者将行政合同区分为文本意义上的和本质意义上的，而本质意义上的行政合同是指行政主体为了执行公务，与另一方当事人在协商一致的基础上发生、变更或消灭行政法律关系的具体行政行为。参见马怀德主编：《行政法学》（第2版），中国政法大学出版社2007年版，第281页。此外，由于行政合同自2004年被纳入行政诉讼的案由范围，之后实务中即出现了通过行政诉讼程序解决行政协议争议的司法案例，例如“杨大林诉开县赵家街道办事处行政合同违法案”，最高人民法院（2013）行监字第549号通知书，以及“和田市天瑞然气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司诉和田市人民政府其他合同纠纷案”，最高人民法院（2014）民二终字第12号民事裁定书。更多讨论，参见何海波：《行政诉讼法》（第2版），法律出版社2016年版，第161页。但是新《行政诉讼法》将行政协议作为与行政行为并列的诉讼事由。

法院对某一个纠纷（诉讼）的审查内容，包括起诉条件、诉讼要件和本案要件三部分。起诉条件即起诉行为的形式标准，主要是指起诉状中所必须记载的事项和格式规范，审查方式采单向的形式核对。诉讼要件也被称为实体判决要件，是法院对实体法律关系进行判决所需的要件，诉讼要件欠缺的诉讼系不合法的诉讼，法院以诉讼判决驳回；诉讼要件不是诉讼成立所需的要件，即使诉讼要件欠缺也不妨碍诉讼的成立和审理的开始。①［日］高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第2页；张卫平：《民事诉讼法》（第四版），法律出版社2016年版，第81页。本案要件即诉讼实体理由成立的要件。诉讼要件和本案要件的审查采复式平行结构，实行实质性审查。我国行政诉讼虽然实行了所谓的立案登记制，但是起诉条件并没有改变，起诉条件中属于诉讼要件性质的条件仍然存在。就行政协议争议而言，该类争议虽然纳入到了行政诉讼程序之中，但根据新《行政诉讼法》和2015年行政诉讼法解释的规定，行政协议争议行政诉讼兼采民事诉讼法理和行政诉讼法理，程序规则尚未精致化和体系化，行政协议争议的受案范围、诉权产生的时间基准、当事人适格、诉之利益等涉及诉讼要件的规则，很难通过对制度文本进行文义解释就获得。可见，行政协议争议的程序构造更加特殊和复杂，其诉讼要件也存在区别于一般行政诉讼和民事诉讼之处，因此，有必要对行政协议争议的诉讼要件进行专门研究。②关于行政诉讼的诉讼要件（实体判决要件）的一般性介绍，参见陈清秀：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第631-635页。

一方面，本文希望打破具有亲缘性的民诉法和行政诉讼法之间的研究隔阂；另一方面，本文则试图改变以比较法的知识和理论来解释我国法的研究模式，进而致力于通过整合裁判规则与规范文本的方式来探究制度的规范内容。司法案例具有沉淀司法观点、形成裁判规则的功能，由此，法官在案件处理中对规范文本的解释和发展，就成为对制度文本的规范内容进行体系化和合逻辑性解释的重要资源。据此，本文将结合新法施行以来的行政协议争议司法案例，③本文案例主要来自中国裁判文书网，笔者通过调研补充了一些案例。本文对案例的使用采取两种方式，一是具体个案的分析，二是引用个案中的裁判理由或者裁判规则。通过网络检索案例的截止时间为2017年6月12日。从诉讼法理和裁判规则交叉的角度，就行政诉讼程序处理行政协议争议的诉讼要件问题进行解释论上的研究，以期有助于法律的统一理解与适用。

一、行政协议的法律构成要件

法律构成要件是行政协议成立所必备的要素。一个纠纷是否属于行政协议争议则直接关系到行政诉讼的受案范围问题，而受案范围问题是诉讼要件制度中的首要问题。《行政诉讼法》第12条列举的行政协议争议，包括公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议所引发的争议。对此，2015年行政诉讼法解释第11条以定性加列举的方式，对行政协议进行了进一步的界定。

行政协议是“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。由于行政契约实际上是介于公法上行为（权力性行为、具体行政行为）与普通民事合同之间的一种特殊形态，根据合意的程度与权力因素的大小，行政法理论将广义的行政契约分为假契约、纯粹契约以及混合契约。假契约具有协议形式，但不是完全法律意义上的合同。纯粹契约是专属于行政法、具有完全法律意义的契约形态。混合契约接近民事合同，但掺杂了若干公法条款。④余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第256-257页。可见，2015年行政诉讼法解释第11条是将行政契约定位为纯粹契约。最高法院的裁判观点总结认为，行政协议具有以下特征：一方主体为行政机关、签订协议的目的是为实现公共利益或行政管理目标、协议内容具有行政法上权利义务、签订协议行为在法定职责范围内。⑤最高人民法院（2015）民二终字第431号民事裁定书。这即是对行政协议的法律构成要件的总结。此外，行政协议有别于普通民事合同之处在于行政机关享有行政优益权。从诸多司法案例观察，行政机关享有行政优益权是行政协议的必备法律构成要件。

案例1：唐某某等13人诉荥阳市广武镇人民政府、荥阳市广武镇唐垌村民委员会、河南平安置业有限公司确认行政合同无效案。一审法院以涉案协议为平等主体之间的民事合同，不属行政诉讼受案范围为由，裁定不予受理。之后原告上诉。二审法院在判决理由中从缔约主体以及合同内容两方面分析涉案合同的性质。二审法院认为，行政合同的目的是为了实现公共利益，而为了保障公共利益的实现，避免公共利益损失，行政主体在行政合同中并不一概遵守有约必守原则，而是享有优益权。一般而言，行政主体在行政合同中的行政优益权主要体现在：主导权、否决权、制裁权、单方变更和解除权等。行政优益权的存在，标示着行政合同的单方性与行政性，而这一点是行政合同与民事合同的根本区别所在。广武镇人民政府对涉案合同的参与仅是协作、协调、监督、见证，合同本身未约定广武镇人民政府对合同享有优益权，从合同内容和政府参与度看，广武镇人民政府亦无行使优益权的余地。最终，二审法院认为本案被诉合同在实质上应当定性为附带部分公权力因素的民事合同，本案纠纷的实质是社团成员（村民）对社团（村民委员会）处分社团财产不满，此类纠纷不能构成行政争议，应当通过民事渠道加以解决。①河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01行终369号行政裁定书。类似案例，参见山西省运城市中级人民法院（2016）晋08行终78号行政裁定书，安徽省宣城市中级人民法院（2016）皖18行终23号行政裁定书，安徽省高级人民法院（2016）皖民终997号民事裁定书，江苏省如东县人民法院（2015）东行初字第00557号行政裁定书，江苏省南通市港闸区人民法院（2015）港行初字第00198号行政判决书。

行政优益权是国家为行政主体行使职权提供的行为优先条件和物质保障条件。②莫于川：《行政职权的行政法解析与建构》，载《重庆社会科学》2004年第1期。行政契约的目的是为了实现一定的公共利益，通过行政协议的方式执行公务，可以增强行政行为的可接受性。在行政契约的履行、变更、解除过程中，行政主体享有行政优益权，目的为了保障行政主体更好地行使职权，执行公务，更好地维护和分配公共利益。③夏云娇：《行政契约的界定》，载《探索与争鸣》2005年第9期。行政优益权显示出行政主体与行政相对人在行政合同中的不平等的法律地位。④叶必丰主编：《行政法与行政诉讼法》（第3版），中国人民大学出版社2015年版，第165页。行政优益权并不是我国立法赋予行政机关的权利，行政优益权的司法化是法院适用行政法原理的结果。⑤叶必丰教授的实证研究表明，早在1996年就有法院适用行政优益权进行裁判。参见叶必丰：《行政合同的司法探索及其态度》，载《法学评论》2014年第1期。

行政协议包括政府特许经营协议，土地、房屋等征收征用补偿协议以及其他行政协议。案例显示，与政府签订的息诉息访协议也属于行政协议。⑥最高人民法院（2016）最高法行申2513号行政裁定书。在2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》公布实施之前，按照《城市房屋拆迁管理条例》规定签订的拆迁补偿协议，不同于之后征收管理部门与被征收人之间签订的征收补偿协议，不是行政协议。拆迁补偿协议是拆迁人与被拆迁人之间订立的民事合同。根据《最高人民法院关于当事人之间达成了拆迁补偿安置协议仅就协议内容发生争议的，人民法院应予受理问题的复函》（〔2007〕民立他字第54号）规定，拆迁安置补偿协议争议应当通过民事诉讼途径予以解决，不属于行政诉讼的受案范围。⑦最高人民法院（2016）最高法行申322号行政裁定书。此案的裁判要旨也涉及行政诉讼法的溯及力问题，详见后文。此外，司法案例倾向于通过行政协议的属性分析来限制行政协议的范围，即不是机械地将一方为行政主体的协议理解为行政协议，如案例2和案例3。

案例2：熊某诉邻水县公安局行政协议案。熊某就其与邻水县公安局达成的《邻水县人民政府法制办公室行政调解协议书》的履行问题发生争议。熊某认为该行政调解协议书的履行争议问题属于行政诉讼案件，据此提起行政诉讼。一审法院裁定不予受理。熊某不服一审裁定提起上诉。二审法院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条第1款的规定，此处的行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，而本案上诉人熊某与邻水县公安局达成的《邻水县人民政府法制办公室行政调解协议书》，不是邻水县公安局为了实现行政管理目标或者公共利益的目的而与其达成的具有行政法上权利义务内容的行政协议，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第1款第11项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条第1款第6项规定的行政协议。同时，邻水县公安局与上诉人熊某签订《邻水县人民政府法制办公室行政调解协议书》的行为不是邻水县公安局行使社会管理职能的行政行为，而是为了实现内部管理作出的内部行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围，由此而产生的履行争议等问题亦不属于人民法院行政诉讼受案范围。二审法院最终裁定驳回上诉，维持原裁定。①四川省广安市中级人民法院（2015）广法行终字第67号行政裁定书。

案例3：李某某诉内蒙古自治区巴彦淖尔市司法局超越职权解除租赁合同及行政赔偿案。最高人民法院的再审审查意见认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条第1款的规定，行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。本案中，内蒙古自治区巴彦淖尔市司法局就其所有的砖厂与李某某签订租赁合同的行为，不在其法定职责范围内，该租赁合同也不具有行政法上权利义务的内容，不符合上述司法解释关于行政协议的规定，该租赁合同属于平等主体之间的民事合同。李某某因该租赁合同争议提起诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，一、二审法院对其起诉不予受理并无不当。②最高人民法院（2015）行监字第1183号行政裁定书。相关案件及其处理，见最高人民法院（2015）行监字第1625号行政裁定书。

学理上认为BOT等公共基础设施特许经营合同属于行政合同，③马怀德主编：《行政法学》（第2版），中国政法大学出版社2007年版，第288页。而《行政诉讼法》第12条所列举的行政协议种类也包括了政府特许经营协议。但是，最高法院的裁判观点显示，BOT模式的政府特许经营协议是否属于行政协议，需要考虑合同的目的、职责、主体、行为、内容，而不能简单的根据协议的形式进行判断，如案例4。

案例4：河南某某公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府合同纠纷管辖权异议案。二审法院最高人民法院认为，本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设河南省辉县市上八里至山西省省界关爷坪的新陵公路，而开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人河南某某公路建设投资有限公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于新《行政诉讼法》第12条11项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款规定的情形。④最高人民法院（2015）民一终字第244号民事裁定书。

上述裁定通过2015年行政诉讼法解释第11条所规定的行政协议的性质即为实现公共利益或者行政管理目标，来对行政协议的范围进行限缩解释。这在一定程度上动摇了以“行政法上权利义务”作为行政协议核心判断标准的学说，①韩宁：《行政协议判断标准之重构——以“行政法上权利义务”为核心》，载《华东政法大学学报》2017年第1期。显示出协议的目的之于行政协议性质判断的重要价值。

二、法律的溯及力与行政协议争议范围的调整

行政协议争议被纳入行政诉讼受案范围，是逐步发展起来的。从制度层面而言，2015年行政诉讼法解释才第一次从性质上就行政协议和民事合同进行了区分。在此之前，最高法院曾通过司法解释和司法文件，将一系列的行政协议纳入到民事诉讼的受案范围中，以保证程序的统一和救济的及时。例如，《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》（法复〔1996〕12号）规定，拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。《最高人民法院关于当事人之间达成了拆迁补偿安置协议仅就协议内容发生争议的，人民法院应予受理问题的复函》（〔2007〕民立他字第54号），重申了上述规则。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕第5号）将国有土地使用权合同纠纷纳入民事诉讼程序。2011年的《民事案件案由规定》则将“建设用地使用权出让合同纠纷”、“房屋拆迁安置补偿合同纠纷”明确纳入到民事案由中。综上可见，可提起行政诉讼的行政协议争议的范围还涉及新法的溯及力问题以及新旧法的衔接问题，进而涉及民事诉讼和行政诉讼二者受理行政协议争议的范围边界问题。

法律溯及力的一般原则是，实体法以不溯及既往为原则，程序法以溯及既往为原则。行政诉讼的受案范围虽然规定在诉讼法中，但本质上是一个实体法问题，也即原则上不溯及既往。因此，按照民事诉讼程序正在审理（一审或者二审系属期间）或者已经审理完毕（二审系属终结）的行政协议争议，不再适用行政诉讼程序；《行政诉讼法》和2015年行政诉讼法解释已经列举的政府特许经营协议，土地、房屋等征收征用补偿协议属于行政协议，可以通过新法优于旧法的方式纳入行政诉讼来处理；其他曾通过“公法遁入私法”②余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第256页。方式处理即按照民事合同对待并通过民事诉讼程序处理的行政协议法律关系如建设用地使用权出让合同，政府采购合同等是否可以纳入行政诉讼的范围，则有赖于法院个案的解释，但就建设用地使用权出让合同纠纷，法院倾向于按照民事程序处理，如案例5。

案例5：顾某某诉南京市土地储备中心、第三人南京某某项目投资管理有限公司交地协议纠纷案。一审法院在未说理的情况下，认为该案不属于法院受理行政诉讼的范围，从而裁定不予受理。③江苏省南京市玄武区人民法院（2015）玄行诉初字第12号民事裁定书。二审法院认为，本案被诉的协议系市土储中心与圣祺公司签订的交地协议，与履行国有土地使用权出让合同有关。但《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权出让合同确定为民事合同，且相关行政诉讼法律规定均未明确此类协议为行政协议，故本案所涉协议不宜认定为行政协议，对于此类协议的诉讼不宜作为行政诉讼受案范围。因此，原审法院以顾某某的起诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围为由，裁定不予立案并无不当。据此，二审法院裁定维持。④江苏省南京市中级人民法院（2015）宁行诉终字第176号民事裁定书。

需要注意的是，最高人民法院2016年4月发布的“依法平等保护非公有制经济，促进非公有制经济健康发展十大民事商事典型案例”⑤《最高人民法院关于依法平等保护非公有制经济，促进非公有制经济健康发展民事商事典型案例》，http://www.court.gov.cn/zixunxiangqing-19202.html，最后访问时间：2016年9月26日。中的梁昌运与霍邱县人民政府国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案、①梁昌运与霍邱县人民政府国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案受理时间不详，开庭时间为2015年3月25日，判决时间为2015年6月10日。安徽省六安市中级人民法院（2015）六民一初字第00020号民事判决书。重庆融豪投资（集团）有限公司与泸州市江阳区人民政府等土地整理项目投资协议纠纷案，②重庆融豪投资（集团）有限公司诉泸州市江阳区人民政府、泸州市江阳区江南轻工业集中发展区管理委员会合同纠纷案受理时间为2014年11月11日，判决时间是2015年11月16日（中间历经管辖权异议及对驳回管辖权异议裁定的上诉）。参见重庆市高级人民法院（2014）渝高法民初字第00070号民事判决书。都是依据合同法进行的裁判。这两起案例的起诉时间都在2015年5月1日之前，而判决时间都在2015年5月1日之后，可以认为，这体现了最高人民法院的某种倾向性意见。而2017年1月最高人民法院第三巡回法庭公开开庭审理的第一起案件，即上诉人江苏瑞豪置业有限公司、顾明、汪有恒与上诉人盐城市大丰区人民政府、被上诉人盐城市大丰区国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案，也系民事案件。③丁珈：《最高法三巡开庭审理第一案》，载《人民法院报》2017年1月21日第1版。

对于建设用地使用权出让合同纠纷的救济渠道，最高法院在“海南香江德福大酒楼、海南香江实业有限公司清算组与海口市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案”的判决理由进行了详细的阐述。最高法院指出，目前在理论界和司法实践中确有观点认为国有土地使用权出让合同系行政合同。主要理由是：国有土地使用权出让合同的出让方为政府调控管理土地资源和执行土地政策的土地管理部门，即行使行政职权的行政机关；合同目的是土地管理部门通过签订出让土地合同这一管理方式，合理保护及开发利用有限的土地资源，进而实现社会公共利益；合同内容中将土地管理部门的法定职责细化为不得协商的合同条款，且与合同相对方的权利义务并不对等；合同履行方面土地管理部门享有优益权，可以为实现公共利益和行政管理目的，在履约中单方变更、解除合同，甚至可以依法单方作出行政强制、行政处罚行为。这些观点也具有一定的合理性，考虑到相关合同中融入了行政职权、对合同纠纷的审理需要对行政行为的合法性展开审查等因素，通过行政诉讼对行政行为的合法性与合同争议一并审查，亦便于争议的一揽子解决。但是，现行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权合同定性为民事合同，《民事案件案由规定》亦将“建设用地使用权出让合同纠纷”列为“合同纠纷”的下级案由予以明确，审判实践中基本依据上述司法解释之规定均将此类案件作为民事诉讼案件审理。在现行法律没有修改的情况下，此类纠纷不宜作为行政争议纳入行政诉讼的范围。④最高人民法院（2015）民一终字第83号民事裁定书。

法律溯及力的边界需要有明确的时间基准和判断要素。对于行政协议争议，时间基准即2015年5月1日，而判断的要素，则是行政协议签订的时间，而非协议生效或者发生争议的时间。也就是说，只要是2015年5月1日之前签订的行政协议发生了争议，都不应该适用行政诉讼法，如案例6和案例7。

案例6：王某某诉南通市港闸区住房和城乡建设局撤销搬迁安置补偿协议案。一审法院认为，我国立法法规定了“法不溯及既往”的原则及例外的情形，概括来讲就是遵循“从旧兼有利”的原则。也就是说，在法律适用的过程中应当适用“旧法”，即“行为时法”或“事件发生时法”，但是“新法”对公民、法人和其他组织的权利和利益作出更好地保护的除外。虽然2015年5月1日起施行的新《中华人民共和国行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，但在此前对于拆迁人与被拆迁人之间因房屋安置、补偿问题发生纠纷的，已经由司法解释明确规定通过民事诉讼的途径解决，修改后行政诉讼法所规定的以行政诉讼解决行政协议争议的方式并不必然优于民事诉讼的方式，故根据“法不溯及既往”的原则，2015年5月1日之前签订的房屋拆迁安置补偿协议仍不属于行政诉讼的受案范围。最终，一审法院裁定驳回起诉。原告上诉后，二审法院认为，虽然修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》将行政协议纳入了行政诉讼的受案范围，但修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》施行于2015年5月1日，对于行政诉讼法施行之前签订的行政协议所产生的纠纷仍应通过民事诉讼的途径解决。最终，二审法院裁定驳回上诉，维持一审裁定。①江苏省南通市中级人民法院（2016）06行终118号行政裁定书。

案例7：张某诉南京市浦口区人民政府江浦街道办事处未按照约定履行征地房屋拆迁补偿协议案。法院认为，原、被告于2013年4月1日就涉案房屋签订了《征地房屋拆迁补偿协议》，而修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》规定的行政诉讼受案范围不包括行政协议，且在该部法律实施期间，《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》（法复〔1996〕12号）第2条规定，拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。虽然2015年5月1日起施行的修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，但在此前对于拆迁人与被拆迁人之间因房屋安置、补偿问题发生纠纷的，已经由司法解释明确规定通过民事诉讼的途径解决，修改后行政诉讼法所规定的以行政诉讼解决行政协议争议的方式并不必然优于民事诉讼的方式，且根据法不溯及既往的原则，故2015年5月1日之前签订的征地房屋拆迁补偿协议不属于行政诉讼的受案范围。最终，法院裁定驳回起诉。②江苏省南京市浦口区人民法院（2015）浦行初字第67号行政裁定书。

也有法院通过实质性利益衡量，将新法施行前订立的行政协议争议纳入行政诉讼的受案范围，这是司法能动的体现，是法官在法制发展趋势下顺势造法的一种具体场景。见案例8。

案例8：李某某等4人诉合肥龙岗综合经济开发区管委会行政协议争议案。李某某等4人向合肥市中级人民法院起诉称，2014年5月22日，起诉人与合肥龙岗综合经济开发区管委会签订的《房屋拆迁安置补偿协议》违反法律规定、补偿标准过低且显失公平。同时龙岗管委会采用恐吓、胁迫以及停水、停电、封路等手段强迫起诉人签订上述协议，该协议并非起诉人真实意思表示。起诉人遂以瑶海区人民政府为被告，请求人民法院对该补偿协议的内容进行变更和补充。合肥市中级人民法院根据最高人民法院法复〔1996〕12号《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第2条的规定，认为李某某等4人对本案《房屋拆迁安置补偿协议》要求变更和补充的诉讼请求不属于行政诉讼受案范围，据此于2015年2月11日作出（2015）合行诉初字第00014号行政裁定，对李某某等4人的起诉，不予受理。

二审法院安徽高院认为，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议，当事人为解决行政协议争议而提起的诉讼，属于人民法院行政诉讼受案范围。合肥龙岗综合经济开发区管委会与李某某等4人签订的《房屋拆迁安置补偿协议》，系其在实施集体土地征收过程中与被征收人之间的行政协议，李某某等4人提起诉讼，请求解决该行政协议争议，人民法院依法应当受理。一审法院以不属于行政诉讼受案范围为由裁定不予受理，适用法律不当。李某某等4人的上诉理由成立，二审法院依法予以支持。最终，安徽省高级人民法院于2015年4月30日依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第68条的规定，裁定撤销合肥市中级人民法院（2015）合行诉初字第00014号行政裁定，李某某等4人的起诉由合肥市中级人民法院立案受理。③安徽省高级人民法院（2015）皖行终字第00041号民事裁定书。

上述案例8中，虽然二审法院安徽省高级人民法院的裁判依据是2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）（以下简称2000年行政诉讼法解释），但法院裁判理由中对行政协议的界定，显然受到了2015年行政诉讼法解释的影响。该案虽然没有直接赋予行政诉讼程序受理行政协议案件的溯及力，但是事实上达到了溯及既往的效果。

对新《行政诉讼法》关于行政协议受案范围的规定溯及既往的另一种司法理解，则是对于原告依据民事案由和民事诉讼程序起诉的2015年5月1日之前签订的行政争议所引发的纠纷，法院以涉案纠纷属于行政协议争议为由裁定不予受理。由于民事诉讼程序不能直接转行政诉讼程序，因此法院并不会建议当事人变更请求权基础，而是建议当事人另行提起行政诉讼，如案例9。

案例9：寿某甲、寿某乙诉杭州市滨江区征地事务所（原杭州市滨江区统一征地事务所）、杭州市滨江区农村多层住宅建设管理中心房屋拆迁安置补偿合同纠纷案。一审法院以本案法律关系属于行政协议为由裁定不予受理，二审法院维持。①浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第2390号民事裁定书。

再审法院认为：寿某甲、寿某乙据以提起诉讼的《征用集体所有土地房屋拆迁安置补偿协议书》系有关土地、房屋等征收征用补偿协议，因此本案诉讼属于人民法院受理行政诉讼的范围，原审法院据此驳回寿某甲、寿某乙提起的本案民事诉讼并无不当。寿某甲、寿某乙的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第200条规定的情形。最终，裁定驳回寿某甲、寿某乙的再审申请。②浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第2566号民事裁定书。

上述行政诉讼程序溯及既往的案例，似乎显示出受案范围条款系程序性质的规范。从权利救济的角度来说，如果新法将某种权利或者法律关系纳入到司法救济范围中，那么新的救济机制应该具有溯及力。由于《行政诉讼法》修订之前行政协议争议主要是通过民事诉讼程序解决的，如果行政诉讼程序要溯及既往地处理依据新法才属于行政协议争议的案件，那么合理性就必须立足于行政诉讼程序较之民事诉讼程序具有更大的制度价值和制度收益。从行政诉讼程序在覆盖民事诉讼程序功能的基础上还具有监督行政权的功能的角度出发，也可以认为行政诉讼程序溯及既往的行政协议争议具有解释论上的合理性和逻辑自洽性。可见，受案范围条款是否具有溯及力，也有价值衡量的因素存在。

此外，实务中还有一种情况，即行政协议签订之后，行政机关收回了全部协议文本，之后行政机关拒绝履行该行政协议。行政相对人先通过信息公开乃至行政诉讼的方式获得行政协议的文本，然后再诉诸法院要求继续行政协议。从法律溯及力原理的角度，确定特定纠纷的救济机制应该以法律关系产生时的制度为准。根据2000年行政诉讼法解释第41条，在行政机关收回协议文本的情况下，行政相对人一般情况下是不知晓协议的具体内容的，行政机关更不可能告知协议相对人诉权，因此以行政协议相对人知晓协议内容之时的制度确定救济机制，才为合理。据此，笔者认为，应该以行政相对人获得行政协议文本的时间，作为判断法律溯及力的基准，即只要行政相对人是在2015年5月1日之后才获得行政协议文本的，则可以适用新法提起行政诉讼。

三、当事人适格与诉的利益

由于我国的立案登记制改革并没有减少法院在立案阶段对起诉条件的审查范围，只是降低了实务上对起诉条件的审查力度，因此，我国行政诉讼立法中的起诉条件包含部分诉讼要件乃至本案要件的情况并没有改变。③参见梁君瑜：《我国行政诉讼立案登记的实质意涵与应然面向》，载《行政法学研究》2016年第6期。在对诉讼要件的审理上，我国兼采单层阶段诉讼模式与复式平行诉讼模式，立案庭与审判庭均可对诉讼要件进行审查。④杨会新：《从诉之效力位阶看民事案件受理制度》，载《比较法研究》2016年第3期。由此，解释论上分析行政诉讼的诉讼要件必然会涉及《行政诉讼法》中的起诉条件条款。

《行政诉讼法》第25条和49条分别规定了行政诉讼的适格原告和起诉条件。行政诉讼的适格原告，是行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织。有权提起诉讼的公民死亡的，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。行政协议争议的适格被告则是行政协议中作为行政机关或者法律、法规、规章授权组织的一方。根据2015年行政诉讼法解释第13条规定，对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。

需要注意的是，行政协议纠纷中原告提出赔偿请求的，系基于合同的法律效果以及行政优益权行使的法律效果，并非行政赔偿之诉，无须赔偿义务机关先行处理，法院应该按照行政协议案由受理。①安徽省宣城市中级人民法院（2016）皖18行终23号行政裁定书。

行政协议争议并不仅仅局限于协议相对人之间。首先，非协议主体可以提起对行政机关缔约行为和行政协议内容进行合法性审查的诉讼。由于行政协议系行政权行使的结果，因此，作为行政协议相对方而言的行政协议，对第三方而言则是行政行为。虽然协议具有相对性，但与民事合同不同，行政协议可能会影响乃至处分第三方的权益。因此，行政协议之外的第三人可基于其与行政协议的利害关系，就行政协议违法、无效或者可撤销②非协议主体起诉行政协议无效的案例，可参见谢永斌诉临猗县北景乡人民政府、第三人运城市北赵引黄工程建设管理局确认农村土地流转合同无效案，山西省运城市中级人民法院（2016）晋08行终78号行政裁定书。另参见陈志刚诉金塔县住房和城乡建设局、金塔县国土资源局、金塔县交通局，第三人陈秀兰、陈秀芬、陈秀荣确认拆迁协议无效案，甘肃省酒泉市中级人民法院（2016）甘09行终12号行政裁定书。非协议主体基于行政合同系行政行为进而要求撤销行政行为的案例，可参见温州市万泉环保废油回收治理有限公司诉温州市住房和城乡建设委员会、第三人温州中科新能源科技有限公司确认城建行政合同无效案例，温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿行初字第54号行政裁定书。上诉三起案件法院都认为，涉案协议在性质上不属于行政协议因而案件不属于行政诉讼受案范围，因此裁定不予受理，但足见实务中有这种诉讼类型。提起诉讼。实务中的案例虽然将此类案件归入行政协议争议中，但法院本质上审查的是行政机关缔约行为和缔约内容的合法性，从而有别于新《行政诉讼法》以及2015年行政诉讼法解释所规定的以审查行政机关不履约以及单方变更、解除协议等行为的合法性为主要内容的行政协议争议，以及以行政协议中双方权利义务为主要内容的行政协议争议，如案例10。

案例10：贾某某、吕某某诉三门峡市湖滨区人民政府行政协议争议案。湖滨区政府与宏江公司于2008年9月18日就三门峡市湖滨区崖底街道办事处师家渠村二、三组实施城中村改造项目的有关合作事项签订《合作合同》。合同约定：宏江公司支付湖滨区政府土地转让费每亩地190万元，计18326.83万元，湖滨区政府确保宏江公司成功取得原告所在地三门峡市湖滨区崖底街道办事处师家渠村二、三组96.457亩土地的使用权。贾某某、吕某某起诉认为，上述土地系集体土地，至起诉时都未征收为国有，更不能绕开招拍挂程序与开发商合作开发。故请求法院确认湖滨区政府以合作形式出让师家渠村集体土地的行政行为违法。

一审法院认为，湖滨区政府与宏江公司签订《合作合同》，在平等协商的基础上，由宏江公司出资，湖滨区政府提供优惠政策及服务，合作完成师家渠村的城中村改造项目。《合作合同》本身并不违法。但是湖滨区政府在《合作合同》中承诺确保宏江公司取得师家渠村96.457亩土地的建设用地使用权，湖滨区政府并不享有出让国有土地使用权的相应职权。因此，应确认湖滨区政府以合作形式出让师家渠村96.457亩土地使用权行为违法。二审法院认为，湖滨区政府与宏江公司签订涉案合作合同时，相关土地当时还属于集体土地，其在合作合同中承诺确保不属自己职权范围内的土地出让事项，且构成合同的主要内容，一审据此确认该行政承诺性质的合作合同违法正确。③河南省高级人民法院（2015）豫法行终字第00709号行政判决书。

行政协议内容本身违反行政法以及民法中的管理性规定并不必然导致行政协议无效，但管理性规定应该解释到协议的内容之中，并作为法院判定的依据。也正是因此，行政协议法律关系可能会突破名义上的缔约主体而约束到对涉协议事项负有行政职责的行政机关，如案例11与案例12。①当然，行政协议受合同相对性原则约束是一般性原则。例如，在陈某诉被河南省荥阳市京城街道办事处行政合同纠纷案中，二审法院认为，涉案的《郑上路升级改造村民补偿协议》是荥阳市京城街道办事处与刘付田签订的行政合同，根据合同的相对性原则，该合同只对荥阳市京城街道办事处与刘付田具有约束力，参见郑州市中级人民法院（2016）豫01行终字1号行政裁定书。在行政协议争议适格当事人突破协议相对人的情况下，由于诉讼要件属于法院依职权调查的事项，因此如果原告所认为的适格被告与法院认定的适格被告不一致，法院应该建议原告进行变更。

案例11：詹某某诉遂昌县国土资源局不履行补偿安置职责案。一审法院认为，遂昌县土地收储中心作为被告遂昌县国土资源局下属事业单位，不属于国家行政机关，不具有对拆迁补偿安置事务进行行政管理的职权，亦无法律、法规、规章授权其行使相应行政职权，且根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第5条之规定，土地权利人认为土地储备机构作出的行为侵犯其依法享有的农村集体土地所有权或使用权向人民法院提起诉讼的，应以该机构所隶属的土地管理部门为被告，故遂昌县国土资源局是本案适格被告。涉案征迁补偿安置协议书应视为被告遂昌县国土资源局与原告协商订立的。

二审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条之规定，上诉人遂昌县国土资源局具有组织实施征收补偿安置的法定职责，《遂昌县城东道路网建设工程征用农民集体所有土地房屋拆迁补偿安置实施细则》明确规定遂昌县国土资源局负有案涉房屋拆迁工作的监督管理职责，虽然该细则规定原遂昌县土地收储中心为拆迁人，但是原遂昌县土地收储中心实施补偿安置应由遂昌县国土资源局承担法律责任；撤销后重新设立的遂昌县土地收储中心隶属于遂昌县国土资源局，遂昌县土地收储中心实施补偿安置由遂昌县国土资源局承担法律责任，故遂昌县国土资源局是本案适格主体。②浙江省丽水市中级人民法院（2015）浙丽行终字第89号行政判决书。此案件为系列案件。

再审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条的规定，再审申请人遂昌县国土资源局具有组织实施征收补偿安置的法定职责，《遂昌县城东道路网建设工程征用农民集体所有土地房屋拆迁补偿安置实施细则》虽规定原遂昌县土地收储中心为拆迁人，但亦明确再审申请人负有案涉房屋拆迁工作的监督管理职责，且原遂昌县土地收储中心撤销后重新设立的遂昌县土地收储中心明确隶属于再审申请人，故由再审申请人承担遂昌县土地收储中心实施补偿安置行为的法律责任并作为本案被告，符合《中华人民共和国行政诉讼法》26条第6款的规定。③浙江省高级人民法院（2016）浙行申557号行政裁定书。

案例12：张某某诉遂昌县住房和城乡建设局确认行政协议无效案。2014年12月31日，遂昌县城市建设发展有限公司作为甲方与张某某作为乙方订立《遂昌县城市更新工程项目房屋征收迁建补偿安置协议书》，协议内容包括乙方被征收房屋的基本情况、补偿安置方式、补偿金额、搬迁、资金结算、迁建安置用地等事项。一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款“征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施”的规定，遂昌县国土资源局为张某某涉集体土地征收补偿安置的法定主管部门。且遂昌县人民政府遂政征字（2014）1号文件附件《遂昌县城市更新工程荷花滩和吴乐畈区块建设项目房屋征收与补偿安置方案》中确定：遂昌县住房和城乡建设局为房屋征收部门，组织实施城市更新项目范围内的房屋征收与补偿安置以及负责监督管理工作；遂昌县国土资源局为集体土地上房屋征收的主管部门；遂昌县城市建设发展有限公司为房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿安置的具体工作。因此，遂昌县城市建设发展有限公司作为房屋征收实施单位，在涉集体土地房屋征收时，应由遂昌县国土资源局承担法律责任。进而，本案适格被告应为遂昌县国土资源局。该院书面告知张某某变更被告为遂昌县国土资源局，张某某书面回复该院拒绝变更。为此，该院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第3条第1款第3项之规定，裁定驳回张某某的起诉。二审法院维持一审裁定。①浙江省丽水市中级人民法院（2016）浙11行终98号行政裁定书。

行政协议争议的当事人适格和诉的利益问题，本质上涉及行政协议争议的诉讼标的问题。根据2015年行政诉讼法解释第12条，并结合上述案例12，行政协议争议可以区分为三种类型：一是行政机关不依法履行、未按照约定履行协议的诉讼，二是审查行政机关单方变更、解除行政协议等行为合法性的诉讼，三是审查行政机关缔约行为和缔约内容合法性的诉讼。在第一种类型中，由于原告追求的往往是行政协议在合同法上的法律效果，因此，当事人适格和诉的利益的判断，需要结合民事诉讼法理，也即，除了满足行政诉讼当事人适格的要求外，还需要当事人对行政协议法律关系具有合法的处分权，以及通过法院解决行政协议争议的必要性和可能性。第三种类型则适用行政诉讼法理判断原告的诉权。而第二种类型中当事人适格和诉的利益的判断，则介于第一种类型和第三种类型之间，即民诉法理和行政诉讼法理都要斟酌。

行政协议争议是否具有“诉的利益”，还应当根据行政协议中仲裁条款的效力来判断。由于行政协议争议存在单纯追求合同效果的类型，也存在申请法院监督行政机关处分行政协议行为合法性的类型，因此，从《仲裁法》第2条的规范目的和规范内容看，对于前者是可以通过仲裁程序来解决的。实务中有案例直接否定行政协议的可仲裁性，②浙江省嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉仲撤字第16号民事裁定书。需要注意的是，该裁定实质上承认新行政诉讼法的溯及力。也有法院通过对协议实质内容的分析将房屋征收补偿安置协议解释为民事合同，进而认可其中的仲裁条款的效力。③福建省厦门市中级人民法院（2016）闽02民特52号民事裁定书。笔者认为，既然2015年行政诉讼法解释对行政协议进行了区分尤其是程序法理上的区分，并且土地、房屋等征收征用补偿协议已经被明确纳入到了行政协议的范围之中，因此将房屋征收补偿安置协议解释为民事合同是欠妥的，但是认可仲裁条款对涉行政协议的财产权纠纷的约束力，在解释论上是符合《仲裁法》的第2条的规定的。

四、起诉期限与诉讼时效

根据《行政诉讼法》第46至48条的规定，行政诉讼的起诉期限一般为自行政相对人或行政行为的利害关系人知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内，特殊情况为2年；因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过20年，其他案件自行政行为作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理；因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内；因其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。2000年行政诉讼法解释第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”这很大程度上延长了行政诉讼的起诉期限。

“行政诉讼的起诉期限是比照民法上的除斥期间和诉讼法上的上诉期间进行设计和变造的，在性质上属于程序法上的法定期间，不能中断或者中止，特殊情况下才可申请延长或扣除被耽误的时间。”④林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》，载《甘肃行政学院学报》2012年第6期。也就是说，行政诉讼的起诉期限是带有除斥期间性质的期间。起诉期限的性质决定了起诉期限的法律地位和程序效力。根据《行政诉讼法》的规定，在起诉期限内提起行政诉讼，属于诉讼合法的前提要件。与民法上的诉讼时效采抗辩权发生主义（立案时法官不依职权审查诉讼时效是否届满，即起诉在诉讼时效期间内不属于起诉条件，同时，诉讼过程中法官也不能释明诉讼时效已经届满，更不能依职权适用诉讼时效为本案判决）不同，行政诉讼上的起诉期限采诉权消灭主义，即一旦行政相对人或利害关系人的起诉超出了起诉期限，则诉不合法，法院不予受理。

但是，2015年行政诉讼法解释第12条对行政协议争议的起诉期限，进行了有别于《行政诉讼法》的规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。”据此，行政协议争议需要考虑具体的案件性质来分别适用民法之诉讼时效和行政诉讼法之起诉期限。另外结合2015年行政诉讼法解释第15条关于行政协议争议裁判方式的规定，以及第16条关于行政协议争议诉讼费用缴纳办法的规定可以看出，因行政机关不依法履行、未按照约定履行协议的行为所提起的诉讼本质上是行政协议的履约争议，原告方追求的是行政协议在合同法上的法律效果，因此主要采民诉法理；因行政机关单方变更、解除协议等行为提起的诉讼本质上是审查行政机关处分行政协议合法性的诉讼，主要采行政诉讼法理。由此，对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议的诉讼，适用民法之诉讼时效，法院立案时不能审查诉讼时效是否届满，并且诉讼过程中法院也不能释明被告提出诉讼时效届满的抗辩，更不能依职权查明诉讼时效届满的事实而做出原告败诉的本案判决。如此，也符合《民法总则》第193条的规定。还需要注意的是，根据《民法总则》第188条，除非法律另有规定，当事人向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。笔者认为，从权利保护的角度，此条应该溯及既往。对行政机关单方变更、解除协议等行为的诉讼，适用行政诉讼之起诉期限，且属于立案时法院就应该审查的起诉条件（诉合法性的要件）。此外，上文提及的行政协议争议的第三种类型即审查行政机关缔约行为和缔约内容的行政诉讼，显然也适用起诉期限制度。①司法案例显示，如果行政相对人在法定期间内提起诉讼，但法院拒不立案，则即使经过2年之后行政相对人就同一诉讼请求（行政行为）再次向法院起诉，也没有超过起诉期限。这某种程度上弱化了行政诉讼起诉期限的失权效力。案件参见“漳浦中环天川环保水务有限公司诉漳浦县赤湖镇人民政府、漳浦县环境保护局其他行政行为案”，福建省漳州市中级人民法院（2016）闽06行终5号行政裁定书。

五、行政机关的反诉权问题

在传统行政诉讼理论上，以审查行政行为合法性为基本内容的行政诉讼无需反诉制度。但有学者认为，行政协议争议中反诉有存在的必要。“在行政契约的运作中，行政机关自身的解决纠纷能力有限，必须依靠法院的力量来推动行政契约纠纷的解决和行政契约的履行。与原告诉求主张相反的意见和主张，也需要提交给法院，由后者裁断是非。”②余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第271页。

反诉制度的主要功能在于纠纷的一次性解决以及避免矛盾裁判。由于《行政诉讼法》及司法解释都没有规定反诉制度，因此，行政反诉需要适用民诉法的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第233条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”；“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”；“反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”从功能的角度来看，反诉主要有两种类型：一种是仅仅在实体上具有抵消原告提起诉讼所追求的法律效果的反诉，主要是同一事件中产生的请求权，如斗殴中互负赔偿责任；另一种是在诉讼标的或者说法律关系上与原告形成对抗，即反诉的诉讼请求和原因事实与本诉的诉讼请求和原因事实直接存在冲突，如原告主张继续履行合同，被告主张原告已经构成根本违约进而要求解除合同并由原告承担违约责任。

笔者认为，在现行行政协议诉讼制度中实行反诉，在解释论上与逻辑上，是难以自洽的。原因在于：其一，如果行政机关单方撤销、变更行政协议的行为被诉，则行政机关不能提起反诉，因为此属于传统的以审查行政行为合法性为主要内容的行政诉讼范畴。其二，如果允许行政机关提起反诉，则只能限定在适用民诉法理的行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议的争议中，这也只能遵循民事诉讼的法理提起反诉。在民诉法中，反诉是与本诉有牵连的独立的诉讼请求，反诉是可以独立于本诉进行（如本诉撤诉之后反诉继续进行）或者单独提起的。如果允许行政机关在行政协议争议中提起反诉，则毋宁说行政机关可以成为行政协议争议的原告，这显然有悖于行政诉讼的基本程序架构，既违反《行政诉讼法》第25条对行政诉讼原告的限定，也有悖于《行政诉讼法》第1条的立法宗旨，即救济行政相对人和监督制约行政机关，而并非行政机关的救济制度。

从法理上讲，行政机关是否可以提起反诉，根源在于谁对行政机关在行政协议中所享有的合同利益拥有强制执行权。笔者认为，既然行政协议是行政管理的手段之一，而《行政强制法》已经限定了行政强制的设定权限，因此，对于行政机关享有权利的行政协议争议，行政机关也不拥有强制执行权，而只能寻求法院的“公力救济”。从立法论的角度，如果突破《行政诉讼法》第25条的规定，并为行政诉讼法注入一次性解决纠纷、司法资源集约化使用等价值，从而允许行政机关在行政协议争议诉讼尤其是基于行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议而产生的诉讼中提起反诉，也未尝不可。但是，由于司法实践和行政法理论上已经普遍承认行政协议中行政机关的优益权，即行政机关可以对行政协议进行处置，以实现行政协议的目的或者避免行政协议被违反之后的结果。可以说，行政协议诉讼中行政机关的反诉权问题，本质上是行政机关在行政协议关系中的诉权与行政优益权的边界划分问题。如果行政优益权足够强大，则赋予行政机关诉权和反诉权都是没有实际效益的。从操作的角度，行政优益权应该尽可能契约化，通过认可概括性的行政优益权属于行政协议的延伸范围，进而将行政优益权的行使所引发的争议纳入行政协议争议的受案范围，如案例13。

案例13：漳浦某某水务有限公司诉漳浦县环境保护局、漳浦县赤湖镇人民政府等侵权责任纠纷再审案。赤湖镇政府作为合同当事人，与中国环境科学研究院环境技术工程有限公司就“漳浦赤湖污染集中控制区（五金园区）电镀废水处理厂BOT项目”签订污水处理特许项目协议，对双方的权利义务进行了约定。同时，赤湖镇政府又是对本辖区环境质量负责的地方人民政府，且本案合同标的为污水处理项目，赤湖镇政府签订和履行污水处理特许项目协议是其行使公共管理和公共服务职责的方式之一，该行为具有公权力属性。赤湖镇政府在合同签订、履行过程中不得约定、实施与其行政管理职责相冲突的行为，对于特许经营者不按照协议约定提供公共服务的，行政机关可以依法取消特许经营。为此，特许项目协议在第二十六条第26.3款约定：“甲方不得采取任何违反法律法规和本协议约定以外的行动影响乙方及项目公司对本项目的建设和运营管理。如果出现这种影响，甲方同意补偿甲方的影响而造成的任何直接损失，但为了公共安全和健康的紧急情况而采取措施除外”。最高法院认为，根据该约定，赤湖镇政府在发生危及公共安全和健康的紧急情况下对项目的建设和运营管理采取措施，既不违反合同约定，也不违背其行政管理职责。因此，二审裁定认定，特许项目协议第26.3款体现了赤湖镇政府作为公共事务管理者的身份，这一条款具有行政合同性质，并无不当。①最高人民法院（2015）民申字第3013号民事裁定书。

总之，实践中行政优益权的正当性源自法理渊源，而目前的制度尚没有明确赋予行政机关反诉权以及诉权。既然司法实务赋予行政优益权并且将因为行政优益权的行使而引发的纠纷纳入行政协议争议的范畴，那么否定行政机关反诉权的观点在逻辑上就更为有力。

六、结语

本研究表明，行政协议的构成需要多个法律要件，行政优益权是司法案例发展出的行政协议的法律要件。通过行政诉讼程序处理的行政协议争议的范围，原则上应该是新法施行之后订立的协议，但受案范围也受到价值衡量的影响。行政协议争议中的当事人适格和诉的利益，需要立足于案件类型及其程序法理，而行政协议争议是否可以诉诸仲裁程序，尚有待于司法实践的进一步积累。基于行政协议争议的类型差异，追求合同效果的行政协议争议采诉讼时效制度，而以行政机关处分行政协议以及缔约行为合法性为内容的行政协议争议则采起诉期限制度。就行政机关的反诉权问题，如果支持行政机关享有反诉权，则无异于承认行政机关另诉的原告主体资格，这在解释论上不合法且不合逻辑，但问题的本质涉及行政机关的诉权与行政优益权二者的边界区分问题。

（责任编辑：刘 磊）

The Procedural Prerequisites of Administrative Agreement Dispute：An Interpretative Analysis

Wu Jun

Procedural Prerequisites are requirements for the court to decide substantial legal relationship. Judicial interpretation provides that the substantial legal constitutive requirements of administrative agreement include the objective of achieving public interest or administrative management，the content of legal rights and obligations in administrative law. By contrast，judicial cases tend to hold that the objective of administrative agreement be a substantial legal constitutive requirement，and the administrative priority to benefit be one of the essential legal constitutive requirements. In principle，the scope of accepting cases in administrative litigation is a substantial law issue，but there are cases in which the scope rule has retrospective effect through court’s value measurement. Administrative agreement disputes include disputes concerning to agreement performance，the legality of administrative agency’s disposal of administrative agreement，and the legality of administrative agency’s contracting behavior and content of administrative agreement. For the first type of disputes，litigant standing and interest of action should be determined by the legal rules of civil procedure，and conform to limitation of action. For the other two types of disputes，the legal rules of administrative procedure and the time limit for commencement of action shall be applied. Administrative agencies in administrative agreement dispute litigation should not have the right of counterclaim.

Administrative Agreement；Procedural Prerequisite；Scope of Accepting Cases in Administrative Litigation；Retrospective Effect；Legal Rules of Civil Procedure

D925

A

2095-7076(2017)03-0114-14

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.03.011

*苏州大学王健法学院讲师，博士后研究人员，江苏省高校区域法治发展协同创新中心研究人员。

本文系2016年度国家法治与法学理论研究项目“行政争议的中立评估机制研究”（项目编号：16SFB5010）、中国博士后科学基金第9批特别资助项目“松散结合型法院治理结构研究”（项目编号：2016T90486）以及2015年江苏省社会科学基金青年项目“法院治理结构与组织结构研究”（项目编号：15FXC004）阶段性成果。