刍议TPP视角下的国际投资争端解决方式

贾林++付尧

摘 要：2016年2月4日TPP正式签署，受到各国实务界和学术界的广泛关注。TPP在提出高标准的同时，也创新了国际投资争端解决机制。以TPP的投资争端解决机制为视角，通过对TPP投资争端解决机制的介绍，阐述TPP投资争端解决机制对以往国际争端解决机制带来的冲击和影响。应积极研究和借鉴TPP争端解决机制中的先进之处，并针对我国当前存在的问题，积极改进和完善，以实现与国际争端解决机制的接轨和同步。

关键词：争端解决机制；NAFTA；CAFTA；中韩贸易协定

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）26-0145-03

一、TPP争端解决机制概述

秉承自由贸易的精神，TPP中的很多规则打破了传统国际贸易规则的守旧模式和弊端，这其中就包括了争端解决机制的创新和变革。TPP的争端解决机制设置在B部分，它通用于TPP成员国政府间就TPP协定的普遍适用、解释和实施所引发的纷争。TPP争端解决机制的框架主要为适用范围、磋商和谈判、仲裁三大部分的内容，也就是说，TPP的争端机制为“一局终裁”制，通过建立临时专家组（Ad hoc panel）一次性解决问题[1]。

B部分适用于当事方与另一当事方的投资者之间有关协定涵盖投资的争端。协定涵盖投资指：就协定一当事方而言，在协定另一方投资者领土内的投资，该投资在本协定生效之日业已存在的，或本协定设立、取得、随后扩展之日存在的，该投资是根据法律和法规具有符合宪法地位的，前提是这种形式要求没有实质性地损害一当事方给予另一当事方投资者的保护，或本章下涵盖的投资。

如果发生相关的投资争端，争端相关方应该先通过磋商和谈判解决争端，这包括利用无约束力的第三方程序，如斡旋、调解和调停。磋商应以书面形式提出并说明争端的性质。一旦收到相关通知，国家当事方可要求相关投资者在3个月内先寻求国内可适用的行政审查程序解决，该种程序是该国家当事方法律和法规有专门规定的。这实际上规定了“先用尽国内行政救济措施”的程序。这里需要注意的，仅提出了用尽行政程序，而不是法院程序。

TPP国家当事方与投资方之间的投资争端的解决方法主要是仲裁。TPP内涉及内容包括提交仲裁的事由、同意仲裁的表示、各方同意的前提和限制、仲裁员的选择、仲裁的进行、仲裁程序的透明、适用法律、案件合并、仲裁裁决和文书送达等内容。

总体来看，这种争端解决机制打破了传统国际贸易多边解决机制的做法。也应该看到，之所以會有这种争端解决机制的出现，缘于成员国以往国际贸易谈判的经验和对传统争端解决机制变新的要求，是区域贸易争端解决机制纵深发展的最新成果。

二、TPP投资争端解决机制对传统解决机制的冲击及其评析

（一）TPP争端解决机制对传统解决机制的冲击

1.对WTO争端解决机制的冲击

对WTO争端解决机制的冲击主要表现在两个方面：一是争端解决模式方面。根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（英文简称DSU）的规定，WTO成员自身经贸措施所引发的成员政府间的纷争实行“两审终审制”，以常设上诉机构（Standing Appellate Body）的上诉复审（Appellate Review）强化WTO争端机制的司法功能。该制度是WTO最引以为傲的成就，并成就了其国际法典范的地位。而TPP实行的是“一局终裁”制的争端解决模式，一次性解决争端，不可谓是对WTO多边争端解决模式的突破和创新。

二是引发管辖权争议。这是由于TPP力主自由磋商解决争端，TPP参照WTO确立的争端解决机制，设置磋商机制和专家组裁判机制，各方一旦将争议提交至专家组，那么专家组的最终报告将对成员国具有法律效力，成员国将必须履行。这种争端解决机制在简化争端解决程序和强化专家组报告法律效力的同时，也导致与WTO争端解决机制相竞合的可行性出现。也就是说，争议的各方既是WTO的成员又是TPP协定成员时，将必然会出现“挑选法院（Forum Shopping）”、“平行诉讼（Parallel Litigation）”等管辖争议问题的出现。而关于这个问题WTO未做规定，TPP协定尽管对冲突条款进行了设置，但对于WTO产生平行诉讼应如何解决也未作进一步的权威性说明和解释。①

2.对TPP对亚太区域自贸区争端解决机制的冲击

2010年10月APEC会议上正式决议成立亚太自由贸易区，截至目前，该自贸区仍处于推进建设中，相关争端解决机制还未出炉。但是，在亚太区域已经形成了比较成熟的区域性自由贸易区，也就是有北美自由贸易区（NAFTA）与中国-东盟自由贸易区（CAFTA）。这两个区域自贸区自成立以来，运行良好，强有力地促进了本自贸区经济的发展。本文以这两个自贸区作为亚太区域自贸区的代表，论述TPP对亚太自贸区争端解决机制的冲击。

北美自由贸易区（NAFTA）（包括两项补充协定）规定了六套争端解决机制，几乎涉及到各个领域的争端，并针对不同的领域设置了配套的争端解决机制，为北美自由贸易区的贸易活动提供了全面而有效的制度保障。因此，NAFTA的争端解决机制最大的特点就是多套争端解决并存，受案范围广泛。但是，该配套解决机制的不足也显而易见，诸如程序复杂、没有固定而统一的争端解决机构以及仲裁机构的效力无法保障等问题。而TPP争端解决机制恰好在吸收NAFTA优点的基础上，弥补了以上不足。

相对NAFTA来讲，由于CAFTA是后来成立的，因此CAFTA的争端解决机制相对要成熟一些，在很大层面上弥补了NAFTA争端解决机制的不足，并结合了成员国多为发展中国家的特点，设置了一些个性化的规则。例如，实行“一裁终局”模式、采取准司法争端解决机制、操作性比WTO以及NAFTA争端解决机制要明显加强、协调了与WTO管辖权问题等等。但是经过多年的实践，CAFTA争端解决机制的不足也凸显出来，如仲裁员的组成、裁决的效力以及执行力度等等问题。与NAFTA争端解决机制相同的是，TPP也对CAFTA争端解决机制在实践中表现出来的优越方面进行了吸收，并对以上缺点进行了弥补。

因此，可以说TPP争端解决机制是成员国对以往国际自由贸易争端解决机制优点的集大成，在对旧有争端解决机制形成冲击的同时，另起炉灶，代表了新时代自贸区争端解决机制的新典范。

3.与中国自贸协定下的常规争端解决机制的比较

当前我国已与多个國家和地区建立了自由贸易区关系。在具体争端解决机制上也采取了不同模式，并没有统一化。当前学术界比较关注的自贸区就是CAFTA、中韩自贸区以及上海自贸区。本文就这三个自贸区的争端解决机制问题做简要阐述。CAFTA的争端解决机制上文已经简单论述，不再赘述。

中韩自贸区于2015年6月1日刚刚成立，关于双方争议的解决规定在第20章。从此章的内容来看，中韩自贸协定争端解决机制的解决继续遵循采取双方合作和磋商的方式，并可以选择WTO或者双方共同参加的协议中规定的争端解决机制来解决纷争，明确规定了对国际公法解释惯例和世贸机构裁决的采纳和考虑。①

上海自贸区于2013年9月正式成立，其争端解决机制在很多方面吸收和借鉴了我国双边和多边自贸区的经验，形成独具特色的争端解决机制。上海自贸区争端解决机制力图在国内建立一个自贸区典范，因此在争端解决机制上设立了集中管辖制度、允许当事人自由选择适用法律、审理临时仲裁和友好仲裁制度，创新出“一局仲裁”制，确立严格的专家组遴选标准以及简化裁决程序等，呈现出与TPP同趋向的争端解决规则。但也可以看到，在审理透明度以及对裁判者资质、遴选的要求方面，没有办法与TPP争端解决机制相媲美。

通过以上三种我国自贸区争端解决方式的简述，可以发现我国在争端解决机制的构建和规划方面一直秉承的是时代特色和自有特点相结合的方式。由此，可以看到TPP协定确实对以往的争端解决机制，尤其是以WTO为代表的争端解决机制造成冲击。但也应该看到，随着国际自贸区实践的发展，旧有的争端解决机制已经显现出滞后性，区域性自贸区争端解决机制的灵活性和特色恰好说明了这一点。TPP协定规定的争端解决机制在很大程度上秉承了美国自贸区的实践和成员国以往经验，因此，TPP新型争端解决机制的出现是一种必然和趋势，我们必须慎重以待，吸收和借鉴其先进之处。

（二）TPP争端解决机制评析

TPP协定带来的冲击不仅仅表现在自贸区争端解决机制方面，它所要求的全领域、高标准以及高透明化的投资贸易方式以一股飓风般的架势席卷着亚太地区的各个生活领域，包括一国的政治生活。因此，很多学者在讨论TPP时往往带有浓重的政治色彩。然而，通过上述TPP对现有国际贸易争端解决机制的冲击可以看出，TPP代表的是一种时代趋势，因而，它的积极方面是应该得到我们的正确看待和评价的。就TPP的争端解决方式而言，它有如下几个方面的积极意义。

1.力促争端解决机制在公法与私法性质方面最大限度的衔接和融合

众所周知，传统的国际贸易争端解决机制仅处理国与国之间的争议，也就是受理的内容主要为成员国内的措施涉嫌违反了协定的规定而导致的纷争，对于私人主体性质的纷争往往无所作为。TPP的争端解决机制在这一方面实现了突破。TPP争端解决机制一方面规定了常规化的争端解决机制，也“鼓励多元化争端解决机制的运用，只要成员国认为有益于争端的解决[2]。”但这并不意味着私人可以在国内提起诉讼，并且TPP明令禁止这种行为[3]。TPP鼓励多元化的争端解决机制伴随着成员国一定义务的设定，也就是说，“成员方应当提供适当的程序，以确保有关提起仲裁的协议得以遵守，并确保仲裁裁决的承认与执行。”[4]这也说明，此规定将争端解决机制在公法和私法性质方面尝试做最大程度的融合。可以看到，我国上海自贸区争端解决机制在此方面吸收了此规定，或许这也代表了今后国际贸易争端解决机制的方向。

2.实现对“非贸易价值取向”义务的同等维护

TPP协定以全面性著称，这里的全面指的是贸易领域的全面性以及在争端解决机制上最大限度的多元性。但全面也只是相对的，TPP协定也不是以多元化为发展追求的。因此，在争端解决机制方面也只是确保TPP整体上能够得到有效实施，故而也不乏例外规定的设置[5]。从TPP争端解决机制排除在外的情形，有很大一部分WTO所未能调控和涉及到的领域，因此，就这些排除情形的争议解决问题，构成了TPP强制力无法覆盖的领域。但这也并不意味这些领域的争端无法解决，因为TPP争端解决机制赞同磋商和合作，这也就意味着允许政治手段来解决纷争。

TPP争端解决机制最让其成员引以为傲的突出亮点在于其争端解决机制对“非贸易价值取向”义务的维护，这主要表现在TPP争端解决机制对劳工标准和环境标准的严格设置上[1]。它打破了传统争端解决机制对这两个问题的不重视，辅之以常规解决机制来保障协议的效力和执行力度，因此，是迄今为止最为严格以及最高标准的劳工和环境问题争端解决机制。而这两个方面的问题体现的是“非贸易价值取向”义务，体现了TPP对这两种义务的同等维护。

3.TPP争端解决机制的司法性更为鲜明

前文中讲到TPP实行的是“一局终裁”模式，打破了WTO传统的争端解决机制模式，并且吸收了NAFTA争端解决机制的有益经验。从处理争议的时效性来看，TPP争端解决的时效比WTO缩短了数月。此外，在裁决的执行上，也相较WTO有很大程度的简化，并没有规定复审程序，这就大大提高了争端解决的效率。

众所周知，WTO上诉程序的设置是为了保证裁决的公正性和司法性，但上诉机制却不是唯一路径。因此，为了强化争端解决机制的司法性，TPP争端解决机制改进了WTO中同样存在的专家组程序，并实现了突破。这主要表现在对庭审公开性的要求、争端方诉讼材料最大限度公开的要求以及要求专家组接纳非官方书面意见的要求等[1]。另外，对于专家组成员的资格及其遴选也在WTO的基础上提出了更高和更为严格的要求。这些都凸显出TPP争端解决机制鲜明的司法性。

4.法律技术操作上更为精细

由于TPP争端解决机制实行的是“一局仲裁”的简易模式，因此对专家组法律技术的操作性明显加强，这也是争端解决的核心和关键环节。在具体操作上，TPP進行了细致化和精细化的要求。这就为具体的法律适用提供了明确的公约依据。这是因为WTO的只是笼统以“依照解释国际公法的习惯规则”来进行说明，并无明确的法律依据，并且给争端方也留下了很大的操作空间。

TPP法律技术的精细还体现在对WTO裁决的先例的认可上，通过明确的法律规定，要求专家组对已有WTO裁决意见的考虑，将WTO法理纳入了TPP协定的解释要素中，这也是对WTO争端解决机制的突破。

三、TPP争端解决机制对我国的启示

（一）提高适应争端解决机制的能力

通过前文对TPP争端解决机制的论述，我们可以看到，TPP争端解决机制无疑是目前最为先进和前沿性的争端解决机制，集大成以往国际贸易传统争端解决机制，它代表的是今后国际自由贸易争端解决机制的方向，因此，问题的焦点已经不是制度本身的合理性，而是如何提高自身对这种争端解决机制的适应能力问题。尽管我国新签订的自贸协定（诸如《中韩自贸协定》、《中澳自贸协定》）以及上海自贸区的争端解决机制在很多制度设计上都有TPP争端解决机制中的类似设置，但也应该看到我们背后的问题。而这些问题的解决也已经不仅仅是规则层面上的简单考量，而是国家的整体能力方面的考虑。因此，为了更快地与国际接轨，我国应在国家整体经济建设以及暂时不能加入TPP谈判的一些考虑因素方面，得到提升和强化，以争取尽早加入到TPP谈判中，实现我国自身的利益诉求。

（二）自贸区争端解决机制对庭审透明度的强化

近年来，信息公开成为我国服务型政府建设的重要举措。信息的公开化和透明化，是保证权力得到有效监督的重要途径。同样的，对于争端解决机制而言，庭审透明化是裁决司法化和公正化的强力保障。我国新近签订的自贸协定中均对这一方面没有明确规定，不可谓是明显的不足。我国应积极借鉴TPP争端解决机制中对庭审透明化的要求，接受公众对庭审裁决的监督，从而保障裁决的效力和公信力，并逐步实现与国际争端解决机制的要求接轨。

（三）严格对裁判员资质的要求和遴选

前文中讲到，上海自贸区争端解决机制、《中韩贸易协定》以及《中澳贸易协定》对专家组裁判员资质的要求上，较之以往更为严格，并呈现出与TPP同趋向的要求，但裁判员的资质水平要求和遴选程序上仍有不足，应以TPP为范本，积极借鉴有益经验，构建一套更为完善的裁判员资质和遴选规则出来。

参考文献：

[1] 《TPP协定》概要.美国贸易代表办公室（USTR）官方网站[EB/OL].https：//ustr.gov/about-us/policy-offices/press-of

fice/press-releases/2015/october/summary-trans-pacific-partnership.

[2] 龚红柳.TPP协定下的常规争端解决机制：文本评析与启示[J].国家行政学院学报，2016，（1）.

[3] Onathan Band，The Sopa-TPP Nexus[M].American University International Law Review，2012.

[4] Margot E.Kam inski，TheU.S.Trade Representative's Democracy Problem：The Anti-Counterfeting Trade Agreement（ACTA）As

a Juncture For International Lawmaking In The United States[M].Suffolk Transnational Law Review，Symposium，2012.

[5] 郑少华.论中国（上海）自由贸易试验区的法治新议题[J].东方法学，2013，（6）.